REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, dieciséis de diciembre de dos mil catorce. Radicado 63-001-60-00-033-2014-00422 Acusado EDIER EUCLIDES ROJAS Delito Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de fuego, Accesorios, Partes o Municiones.
H: 9:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 189 del 10 de diciembre de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor EDIER EUCLIDES ROJAS, contra el auto del 30 de mayo de 2014, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, denegó la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía frente a las conductas punibles de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, partes o Municiones, en concurso con el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos, por las cuales se investiga al mencionado ciudadano; no obstante, se advierte que el referido sujeto procesal impugnante carece de legitimación para recurrir. 2.
H E C H O S Promediando las 11:10 del 30 de enero de 2014, en la carrera 14 con calle18 Norte de la ciudad de Armenia, personal adscrito a la Policía Judicial realizaron requisa preventiva al señor EDIER EUCLIDES ROJAS, quien se desplazaba en una motocicleta color azul, marca Suzuki AX-100, distinguida con la placa LYU-48A, estableciendo que este llevaba consigo una pistola de aire comprimido, color negro, con número de serie 041793, junto con un proveedor para pistola calibre 9 milímetros, con capacidad para 15 cartuchos, llevando en su interior nueve (9) cartuchos, de los cuales 3 son marca INDUMIL y 6 marca S y B, sin número de lote; elementos que el implicado entregó voluntariamente, advirtiendo que contaba con el permiso para la pistola, pero no con respecto del proveedor; evento que dio lugar a su aprehensión. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Al implicado le fue imputada la conducta punible de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, previsto en el canon 366 del Código Penal, en concurso con el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrito en el artículo 365 ibídem. 3.2.
La Fiscalía, el 22 de abril de 2014, solicitó la preclusión de la investigación en favor del señor ROJAS, invocando la causal descrita en el numeral 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004, esto es, por atipicidad de las conductas imputadas al implicado, por cuanto la munición estaba amparada por la autorización de la empresa AXIS SECURITY, para la cual el implicado labora como Jefe de Operaciones, empresa que cuenta con el respectivo permiso para el porte de armas de fuego y municiones; y el investigado, con el permiso para el porte del arma que llevaba consigo y consecuencialmente, estima que la munición también se hallaba amparada, tal como lo manifestara el señor LUIS MIGUEL MORENO MUÑOZ, representante legal de la referida empresa.
Y sobre el proveedor con capacidad para 15 cartuchos, indica que el implicado admite ser el propietario, sin contar con permiso para ello, pero que el mismo no es del arma ni del tipo de munición que portaba, sin embargo, lo usaba por seguridad para no llevar la munición por fuera, evitando que se humedezca y se pierda, la cual, llevaba ese día para entregarla a un escolta.
Sobre la calidad del proveedor, asevera que no es parte esencial del arma, para cuyo efecto pide tener en cuenta lo precisado en la sentencia del 8 de febrero de 2008, radicado No. 28908, emitida por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia. 3.3. El representante del Ministerio Público, pide al Juzgador no precluir la investigación, pues en su sentir si bien la empresa puede tener el permiso para el porte de los elementos relacionados, no puede extenderlo; además, el denominado “informe de lector” precisa que el implicado no tiene permiso para ese porte; la discusión sobre el peligro generado por el proveedor debe debatirse en juicio. 3.4.
Entre tanto, la defensa coadyuva la pretensión de la Fiscalía, arguyendo que de acuerdo con el dictamen del perito, el proveedor no es elemento esencial del arma, sumado a que este no corresponde al aludido adminículo, como que la munición tampoco se relaciona con el proveedor. 3.5. El Juzgador, denegó la preclusión invocada. Después de hacer referencia a la normativa que regula la preclusión de la investigación como a las reglas 365 y 366 del Código Penal, comprensivas de las conductas punibles que le fueron imputadas al implicado, valorando a su vez los argumentos puestos de presente por la señora Fiscal del caso y la defensa a fin de demostrar que las conductas son atípicas, en primer lugar, precisó que no existe discusión en cuanto que el señor ROJAS fue sorprendido por personal adscrito a la Policía Nacional, en posesión de una pistola de aire comprimido, un cargador de pistola calibre 9 m. m. con capacidad para 15 cartuchos y munición de dos tipos, calibre 9 milímetros; que de conformidad con lo prescrito por el artículo 3 del decreto 2535 de 1993, con excepción de la pistola de aire comprimido, para el porte de los otros elementos –cargador y munición-, se requiere del respectivo permiso legal, aclarando que la fiscalía en la formulación de la imputación no hizo relación a la referida pistola por no ser un arma de fuego, motivo por el cual reprocha la petición de la fiscal cuando sostiene que el proveedor corresponde a esa pistola y por ello, su porte es justificado.
El funcionario a quo, por lo anterior, afirma que la preclusión invocada resulta improcedente, pues ni el proveedor podía ser de la pistola de aire comprimido ni la autorización para esta justifica el porte del referido proveedor y menos la munición calibre 9 milímetros por no ser de igual naturaleza, sumado al reconocimiento hecho por el implicado en el sentido que no contaba con el permiso respectivo para el porte del cargador y la munición. El a quo, desechó igualmente la explicación brindada por el investigado en cuanto que la munición la llevaba para entregarla al señor JOSÉ IGNACIO RODRÍGUEZ quien, se constató, efectivamente cuenta con permiso legal para portar arma de fuego tipo pistola, calibre 9 m. m., tal como lo reportó la Octava Brigada, la que a su vez advierte que la misma no está habilitada para ser usada por la empresa AXIS; luego dicho permiso no le pertenece a la referida empresa ni ampara al implicado; por ello, descarta que no se configuren las conductas punibles descritas en los cánones 365 y 366 del Estatuto de las Penas, por el porte del proveedor y munición enunciados, que para la fecha del acontecer –enero 30 de 2014-, ya estaba prohibido el porte de accesorios esenciales de armas de fuego. 3.6.
La Defensa impugnó la decisión de no precluir adoptada por el funcionario a quo; la fiscalía, por su parte, intervino como no recurrente.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo prescrito por el canon 66 de la Ley 906 de 2004, el Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en el Código de Procedimiento Penal.
La Fiscalía no podrá, en consecuencia, añade la referida disposición, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías.
De igual manera, el artículo 7º del citado Estatuto, señala que corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, para cuyo efecto, puntualiza otro de los principios rectores, el descrito en el canon 27 ibídem como modulador de la actividad procesal, en desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, y legalidad, con la finalidad de evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia. Las referidas normas deben ser armonizadas con lo consignado en el artículo 115 de la aludida Ley 906 de 2004 que describe el principio de objetividad, indicando que la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que ejercen funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la Ley.
Lo anterior, para recordar que al tenor de lo previsto en el numeral 10º del canon 114 de la referida Ley, una de las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación es la de solicitar al Juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar; facultad que debe ser vista con fundamento en lo señalado por los artículos 331 a 335 ibídem.
El Tribunal, atendiendo criterio jurisprudencial precisado por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en la decisión del 15 de febrero de 2010, radicado No. 31767 con ponencia del H. M. Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, se abstendrá de conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor EDIER EUCLIDES ROJAS, por las razones que a continuación se puntualizan.
La Fiscalía, como se observa del trámite surtido, solicitó la preclusión de la investigación en favor del implicado, por considerar que las conductas punibles que le fueran imputadas, son atípicas; deprecación que el funcionario de primera instancia denegó, por las razones relacionadas en acápite precedente. Ahora, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en la decisión referida en precedencia, al determinar quiénes están facultados para recurrir una providencia bajo los factores de la legitimación dentro del proceso y el interés jurídico para impugnar, sostuvo: “a) La legitimación dentro del proceso hace referencia a que el impugnante sea una parte o interviniente procesal, esto es, a quien el legislador, conforme a los lineamientos del Código de Procedimiento Penal del 2004 (Ley 906), reconoce como sujeto procesal para esos efectos.
El estatuto faculta a la defensa para interponer y sustentar los recursos ordinarios (artículo 125.7), por manera que si el representante del indiciado fue quien acudió a esa vía, no queda duda de que se trata de una parte habilitada para hacerlo. b) El interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa se requiere no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para recurrir, sino que con la providencia motivo de la impugnación se le hubiese ocasionado un daño, un perjuicio.
Si, por el contrario, la decisión no le causa ningún agravio no puede importarle su contenido al extremo de pretender su revocatoria y, en consecuencia, una pretensión con ese alcance está llamada al rechazo”. Quiere significar lo anterior, que en caso de presentarse un pronunciamiento como el que finalmente se produjo, solo la Fiscalía estaba legitimada para censurar dicha conclusión; no obstante, así no ocurrió. Fue la defensa del investigado, la que optó por interponer el recurso de apelación contra el aludido auto, mientras que la fiscalía, intervino en calidad de no recurrente, limitándose a relacionar una serie de interrogantes para que la segunda instancia los respondiera.
La Fiscalía, para el asunto en examen, se recuerda, fundó su petición de preclusión en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, postulando la atipicidad de las conductas punibles imputadas al implicado. La Honorable Corte Constitucional, en la sentencia C-920 del 7 de noviembre 2007 con ponencia del H. M. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, al referirse a las etapas procesales en la que es dable invocar una petición de preclusión, sostuvo que existen dos momentos procesales para ello; durante la fase de investigación, y luego, en el curso del juicio oral, determinando además, que la primera oportunidad enunciada, artículos 331 y 332 inciso 1º, se presenta durante la investigación, incluso desde la fase previa y hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación; se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete causales previstas en el artículo 332, y según lo prescribe la ley, el fiscal es el legitimado para hacer la solicitud.
Entre tanto, la segunda oportunidad puede presentarse durante el juzgamiento, únicamente con fundamento en las causales 1 y 3 previstas en el canon 332, y el fiscal, el ministerio público y la defensa, son los sujetos legitimados para formularla. En tratándose del asunto en examen, como quiera que la deprecación elevada por la Fiscalía se hizo antes de la formulación de la acusación, el presente caso se enmarca dentro de la referida primera oportunidad, y de esa manera, debemos acudir a las consecuencias predicadas por la Alta Corporación responsable de la guarda de la Carta Política y la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en torno a lo relacionado con la legitimación para recurrir, en este específico evento, la no preclusión de la investigación signada por el Juez de conocimiento, bajo el entendido que la fiscalía, antes del juzgamiento, ostenta la potestad exclusiva para deprecar la preclusión por cualquiera de las causales relacionadas en el canon 332 del C. de P. P. Se trata de una prerrogativa procesal reservada a la Fiscalía en la fases de la indagación preliminar y la investigación, pues en la del juzgamiento el Ministerio Público y la defensa también pueden solicitar al juez de conocimiento la preclusión sólo por las causales señaladas en los numerales 1 y 3 del referido artículo 332, esto es, en su orden, ‘por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal’ o por ‘inexistencia del hecho investigado”.
Ahora, la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-118 del 13 de febrero de 2008 con ponencia del H. M. Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRRA, al resolver sobre la exequibilidad del artículo 332 del C. de P. P. con relación a la facultad privativa de la fiscalía de solicitar la preclusión en las fases de indagación e investigación, puntualizó: “En este sentido, se ha venido sosteniendo reiteradamente que el principio de igualdad de armas puede admitir limitaciones, especialmente justificables en la etapa de investigación penal, puesto que a pesar de que es fundamental que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender sus intereses en el proceso penal, esa igualdad de trato no puede conducir a la eliminación de la estructura de partes que consagra el sistema penal acusatorio.
De hecho, incluso, algunos doctrinantes sostienen que, por la naturaleza misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas es incompatible y no se hace efectivo en la investigación, en tanto que el equilibrio procesal a que hace referencia esta garantía solamente puede concretarse cuando las partes se encuentran perfectamente determinadas, por lo que, sólo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defensa se encuentren en situación de igualdad.
De todas maneras, a pesar de que la defensa también podría preparar el juicio mediante la búsqueda de elementos probatorios y de evidencias que desvirtúen la posible acusación, lo cierto es que en la etapa de la investigación el rol fundamental corresponde a la Fiscalía General de la Nación porque ella tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al imputado “En consecuencia, no podría concluirse que para efectos de garantizar la igualdad de armas en el proceso penal, la defensa también debería tener la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación penal con idénticas condiciones a las señaladas al órgano investigador, o que la defensa tendría absolutamente todas las facultades que tiene el ente acusador o que, por el contrario, la Fiscalía debería tener todas las ventajas probatorias que con la presunción de inocencia ampara a la defensa, pues ello no sólo desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efectos las etapas del proceso penal que el constituyente diseñó para que cada uno de los intervinientes desempeñen sus tareas dirigidas a lograr la justicia material.
Luego, resulta evidente que, por la estructura misma del proceso penal acusatorio, la igualdad de armas entre la defensa y la Fiscalía se concreta y se hace efectiva principalmente en la etapa del juzgamiento”. La Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia de segunda instancia del 19 de mayo de 2008, radicado 28.984, reafirmó las conclusiones acabadas de relacionar.
Dicha Colegiatura, en decisión del 15 de febrero de 2010, radicado No. 31767 con ponencia del H. M. Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, acogiendo lo sostenido por la Corporación responsable de la guarda de la Carta Política, con relación a la temática, aseveró que en las fases previas al juicio oral la intervención de la defensa (y de las demás partes), cuando de postulación de preclusión se trata, se convierte en accesoria de la Fiscalía, pues es ésta, y sólo ella, la facultada para hacer ese tipo de reclamos, reiterando a continuación lo adverado por la misma Sala de Casación Penal en pronunciamiento del primero (1º ) de julio de dos mil nueve (2009), radicado No. 31763, en el sentido que “instalada la audiencia para resolver sobre la preclusión (que puede ser convocada exclusivamente por la Fiscalía), la participación de las partes diversas del ente acusador solamente alcanza la de ‘no-peticionarios’, esto es, que podrán pronunciarse luego de que el sujeto procesal legitimado por la ley haga su solicitud, y sus argumentos deben limitarse a coadyuvar o a oponerse a las pretensiones del reclamante.
De manera que no pueden intentar peticiones diferentes (por vía de ejemplo, esbozar una causal de preclusión diversa de la propuesta por el acusador)”. Y retomando su hilo argumentativo, indica que la postulación y sustentación de los recursos contra la decisión que ordena o no la preclusión, también debe tener origen en la parte habilitada para incoar esa petición; sin embargo, recuerda que la Corte Suprema de Justicia, “…, precisó la jurisprudencia al respecto mediante providencias del 1° y 15 de julio de 2009, adoptadas en los radicados 31763 y 31780, argumentando que la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para hacer la petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar como no recurrentes, para respaldar su recurso o enfrentarlo, no para intentar uno novedoso”.
De esa manera, la referida Corporación es clara en aseverar que no resulta lógico permitir que en la etapa de indagación e investigación, cuando el Fiscal ha renunciado a la interposición de los recursos, una parte diferente lo haga y le sea resuelto, pues ello iría en oposición manifiesta al mandato legal que, de manera exclusiva, concedió esa facultad al acusador.
Consecuente con ello, se precisa que si el denominado órgano investigador está conforme con la decisión judicial y por ello no la impugna, admitir que otros intervinientes lo hagan, comportaría una perversión del sistema en contra del expreso mandato legal, en la medida que en términos de lo prescrito por el canon 333 del C. de P. P., la participación de las partes diversas del Fiscal resulta accesoria porque depende de la postura del ente acusador, es decir, su intervención se limita a respaldar o a oponerse a la propuesta del Fiscal.
La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, con sujeción a los argumentos reseñados, concluye afirmando que sólo el delegado del Fiscal General de la Nación, en la etapa de indagación e investigación, está facultado para solicitar la preclusión y, por ende, habilitado para interponer los recursos ordinarios; por lo tanto, asumirlo en otro sentido no sólo desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efecto las etapas del trámite que el constituyente esbozó para que cada uno de los intervinientes desempeñen sus tareas dirigidas a lograr la justicia material.
El Tribunal, para el caso en examen, fundado en que el juez de conocimiento negó la petición de preclusión postulada por la Fiscalía en la etapa de investigación, y ésta no interpuso recurso ordinario alguno, debe adverar, que la defensa ni los intervinientes, para el caso en examen, están legitimados para formular y sustentar los recursos ordinarios contra la aludida decisión, toda vez que la posición asumida por la Fiscalía en el sentido de no censurar el pronunciamiento adoptado por el juzgador, conduce a determinar que aprobó los términos de la providencia, esto es, en palabras de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, que la convencieron los argumentos judiciales, o, lo que es lo mismo, que está conforme con el auto emitido por el juzgador.
El Tribunal, en armonía con lo señalado y en la medida que el funcionario a quo no debió conceder el recurso de apelación por cuanto la defensa no se hallaba legitimada para interponerlo y sustentarlo, se abstendrá de desatarlo. La Sala Penal de Decisión del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E ABSTENERSE de conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor EDIER EUCLIDES ROJAS, contra el auto del 30 de mayo de 2014, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, denegó la preclusión elevada por la Fiscalía frente a las conductas punibles de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, partes o Municiones, en concurso con el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos, por las cuales se investiga al aludido ciudadano. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de reposición. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO