REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, primero de diciembre de dos mil catorce. Radicado 63-001- 60-00-033-2012-01218 Acusado JHON ANDERSON RAMÍREZ GARZÓN Delitos Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado en Acta No. 180 del 25 de noviembre de 2014.
1. MOTIVO DE LA AUDIENCIA El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JHON ANDERSON RAMÍREZ GARZÓN contra la sentencia del once (11) de agosto de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, condenó al mencionado acusado por la conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS en concurso homogéneo y sucesivo.
2. ACONTECER DELICTIVO De la actuación surtida se desprende que los días 17 y 21 de febrero de 2012, la menor Y.R.M., para entonces de 12 años de edad, omitió su deber de asistir al Colegio y atendiendo la iniciativa de su amigo JHON ANDERSON RAMÍREZ GARZÓN, para esa fecha de 24 años de edad, se fue para la residencia del mismo, lugar en el que, en ambas oportunidades, sostuvieron relaciones sexuales. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES El Juzgado Sexto Penal Municipal con función de garantías de Armenia, el 28 de septiembre de 2012, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La funcionaria halló ajustada a la legalidad la aprehensión; entre tanto, la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que le endilgaba cargos por Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años en concurso homogéneo y sucesivo, los cuales no fueron admitidos; finalmente, la jueza, atendiendo petición de la Fiscalía le impuso al investigado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
La Fiscalía, el 19 de noviembre de 2012, presentó el escrito de acusación por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia surtió el 11 de diciembre de 2012; despacho judicial que el 20 de mayo de 2013, dio curso a la audiencia preparatoria en la cual dispuso la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa; los días 14 de agosto, 27 de septiembre, 31 de octubre y 22 de noviembre de 2013 celebró el juicio oral, emitiendo sentido del fallo de carácter condenatorio; y el 11 de agosto de 2014, profirió la respectiva sentencia conclusiva de instancia.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario a quo, después de relacionar los antecedentes de la actuación, la teoría del caso presentada por las partes, las pruebas practicadas en el juicio y los alegatos de conclusión, expuso que frente a la materialidad del delito investigado no emerge duda alguna, pues la misma se acredita no solo con el testimonio de la víctima y su progenitora, sino también, con la prueba estipulada entre fiscalía y defensa, concretamente, el análisis realizado por la Dra. MÓNICA LUCÍA RESTREPO ORTIZ del grupo de Biología Forense del Instituto de Medicina Legal Dirección Regional de Occidente con sede en la ciudad de Pereira, Risaralda, el 27 de agosto de 2012, sobre el frotis vaginal recolectado por el Dr. DIEGO HERNANDO ARIAS LOPEZ, a través del cual estableció que en dicha muestra se detectó la presencia de semen, el que cotejado con el ADN del acusado, por el Dr. LUIS EDUARDO VARGAS DÍAZ, profesional universitario forense del grupo Genética Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se determinó que su muestra no se excluye como aportante a la mezcla de células recuperadas de la fracción de espermatozoides obtenida del frotis de vagina y vulva tomado a Y.R.M., pues es 770.000 millones de veces más probable que el acusado y la víctima, sean los aportantes a esta mezcla de células, a que sean la víctima y un (1) individuo al azar en la población de la referencia. Al examinar el aspecto subjetivo de la conducta investigada, advierte que tampoco existe discusión alguna porque fue el mismo procesado quien al asumir la calidad de testigo, admitió que tuvo relaciones sexuales con la menor Y.R.M. en dos oportunidades en la residencia de él y si bien la Defensa afirma que dichas conductas tienen como justificación el error de tipo en que se hallaba el joven RAMÍREZ GARZÓN, advierte, la misma no encuentra sustento en los medios de prueba recaudados en la actuación. Así, luego de recordar las generalidades de la aludida circunstancia de ausencia de responsabilidad señala que, contrario a lo aducido por la Defensa, al plenario se allegaron las declaraciones (i) de la Dra. GLORIA PATRICIA CARDENAS, psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien concluyó que luego de la evaluación mental, pudo establecer que la menor Y.R.M. no revelaba una edad cronológica distinta a la que en realidad tenía para el momento de la valoración, esto es, 12 años;
(ii) de la Dra. LINA MARIA LÓPEZ HINCAPIÉ, psicóloga del CTI, quien no solo expuso que la revelación hecha por la menor, corresponde a algo que vivió, sino que era una niña que por sus respuestas, palabras y expresiones, podía ser catalogada como inmadura y (iii) del Dr. DIEGO HERNANDO ARIAS LOPEZ, médico legista, quien fue claro al exponer que la edad clínica de la menor correspondía a su edad cronológica, pruebas que valoradas en conjunto, aunadas al álbum fotográfico tomado a la niña, a su sola apariencia física y las manifestaciones que se escucharon de su declaración en juicio, dejan sin sustento probatorio el presunto error de tipo, y no permiten de manera alguna asumir que se trataba de una menor mayor de 14 años de edad, máxime si se tiene en cuenta que fueron evidentes, constantes y reiteradas las señales de alerta que le indicaban al procesado la edad de la menor, como en efecto lo admitió y lo corroboró no solo JHON STIVEN RODAS CASTRO, quien expuso que cuando él hablaba con la niña, el padrastro lo requirió para que se abstuviera de hacerlo porque era muy grande para ella, sino también, MARÍA SORANY ACOSTA, quien afirmó que en reiteradas oportunidades le dijo a la menor que no concurriera a la casa de JHON ANDERSON a la que acudía con regularidad porque lo estimaba mucho y no quería que tuviera problemas.
Indicó, de otra parte, que si bien la Defensa aportó el testimonio de la psicóloga MARISOL ALBA SARMIENTO quien valoró la entrevista que la menor Y.R.M. rindió a la psicóloga del CTI y entrevistó a JHON ANDERSON RAMÍREZ GARZÓN, las conclusiones a las que dicha profesional arribara no tienen la virtualidad de enervar la prueba de cargo que obra en contra de dicho ciudadano, habida cuenta que aunado a que fue evidente su parcialidad, no solo no entrevistó directamente a la menor, sino que, con respecto al acusado, arribó a unas conclusiones carentes del respaldo probatorio de rigor, pues además de que afirmó que el nacimiento del mismo fue prematuro y que por ende su conocimiento cognitivo presenta un retraso que lo lleva a relacionarse con personas mucho menor, tal planteamiento no encuentra respaldo en ninguno de los elementos de juicio recaudados en el proceso y se desvirtúa con la declaración de su amiga MARÍA SORANY, quien a pesar de ser mucho mayor que aquel, acudía frecuentemente con su esposo a la casa del mismo a jugar parqués. De esa forma, concluye afirmando que los medios de convicción detallados son los que permiten aseverar, como acertadamente lo indicó la Fiscalía, que JHON ANDERSON RAMIREZ GARZÓN, obró con pleno conocimiento de la tipicidad de la conducta, tuvo la oportunidad de actualizar su conocimiento, sin que existiera un conocimiento equivocado representado en el hecho de que durante el tiempo que conoció a la menor Y. R. M., no le fue posible establecer que solo tenía 12 años de edad; conclusión a la que se arriba por virtud de la valoración del acontecer en el contexto de su realización y con apego a la prueba practicada en el juicio oral.
Consecuente con lo anterior, condenó al implicado a la pena de 16 años de prisión; asimismo le derivó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por prohibición expresa del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La Defensa impugnó el fallo. En su memorial de sustentación, luego de indicar que no se discute la responsabilidad objetiva por cuanto es claro que el joven JHON ANDERSON RAMÍREZ GARZÓN tuvo relaciones sexuales con la menor Y.R.M., señala que su pretensión está orientada a demostrar que contrario a lo concluido por el a quo, con las pruebas practicadas en el juicio logró acreditar la existencia de un error de tipo como causal eximente de responsabilidad, pues su prohijado desconocía que al sostener relaciones sexuales con dicha menor transgredía una norma penal, en la medida que no le fue posible tenerla como una menor de catorce años porque físicamente aparentaba una edad mayor, permanecía con personas cuyas edades oscilan entre 14 y 16 años, por la forma de expresarse, tratarlo, arreglarse, su nivel educativo y el medio social y familiar en el que se desenvuelve.
A continuación, tras relacionar el contenido de los medios de prueba allegados a la actuación expuso que de tales elementos de juicio se desprende (i) que las relaciones sexuales fueron consentidas y por ende, ajenas a cualquier tipo de violencia, presión o amenaza; (ii) que el reclamo que la madre de la víctima dice su esposo le hizo al acusado, carece de veracidad porque aunado a que la misma no lo presenció, según el joven JHON ESTIVEN RODAS CASTRO, el requerimiento se le hizo fue a él, tesis que es la más verídica si se tienen en cuenta las contradicciones en las que el señor JUAN PABLO DÍAZ NIETO incurrió sobre la época en la que agotó tal labor;
(iii) que JHON ANDERSON RAMÍREZ GARZÓN no conocía la edad real de la menor Y.R.M. y tampoco estuvo en capacidad de hacerlo, pues fue el propio médico legista el que señaló que en su dictamen relacionó una edad clínica aproximada de 12 años porque no es posible determinarla de manera exacta en la medida que existe un rango de error que puede ser dos años, de donde surge entonces que si el aludido profesional de la medicina no pudo hacerlo con certeza, mucho menos podrá hacerlo una persona del común, con escaso nivel académico, que siempre estuvo convencido que se trataba de una persona mayor de catorce años;
(iv) que la menor Y.R.M., con una deteriorada relación con su núcleo familiar, afirmaba tener catorce años, buscaba relacionarse con mayores, era alborotada al punto que le daba besos al niño de siete años, hermano de ALEJANDRA ROJAS TRUJILLO, al que, incluso, invitó porque le iban a celebrar los quince años y (v) que el joven RAMÍREZ GARZÓN, por razón de sus antecedentes prenatales, padece un retraso en su desarrollo y crecimiento que provocó que buscara pares dentro del grupo social de una edad cronológica inferior a la de él, esto es, adolescentes entre quince y dieciocho años.
Con fundamento en los argumentos relacionados, asevera que se demostró de manera diáfana no solo que las relaciones sexuales que sostuvieron JHON ANDERSON y la menor Y.R.M. fueron consentidas, sino también, que efectivamente existió un error de tipo que da lugar a que se exonere a su prohijado de responsabilidad penal.
6. LA FISCALÍA COMO NO RECURRENTE Luego de recordar el aspecto central de la impugnación, adujo que contrario a lo señalado por el censor, el error de tipo no fue demostrado en la audiencia de juicio; por el contrario, se acreditó que el acusado tenía pleno conocimiento de la edad de la víctima no solo por su apariencia física, sino porque la misma le manifestó con antelación que tenía once años de edad, por la relación de vecindad que tuvieron y porque su padrastro así se lo hizo saber cuando en presencia de JHON STIVEN RODAS CASTRO le hizo el correspondiente reclamo, tras enterarse que el ciudadano en mención estaba cortejando a la menor.
Precisa que la discusión no gira en torno al consentimiento que la víctima otorgó o no para sostener relaciones sexuales, pues el delito atribuido al implicado se configura al margen de la referida anuencia, y no obstante la conciencia que el implicado tuvo acerca de la edad de Y.R.M., ejecutó el comportamiento al margen de la ley, sin que, resalta, el hecho de que aquella cursara octavo grado sea un argumento suficiente para presumir que tenía más de catorce años toda vez que, bien puede suceder que los menores se atrasen o adelanten en sus estudios; tampoco el hecho de que se tratara de una niña alta, pues independientemente de su estatura se pudo evidenciar que no tenía forma de mujer, como en efecto lo manifestó el médico legista quien en su dictamen señaló que era una niña sin desarrollarse, máxime en un caso como el que nos ocupa, en el que el acusado era una persona avezada en la materia y no un inocente como lo pretende hacer ver el defensor, olvidando que tiene un hijo y que dentro de los cortejos que le hacía a Y.R.M. le decía que “tan bonita, tan chiquita”, esto es, con pleno conocimiento de su verdadera edad.
Finalmente, luego de indicar que la inmadurez propia de la edad que tenía la víctima se acreditó con los testimonios de las psicólogas LINA MARÍA LÓPEZ HINCAPIÉ y GLORIA PATRICIA CÁRDENAS CASTAÑO, quienes fundaron sus conclusiones en la entrevista que le recepcionaron y no en los protocolos de dichas diligencias como lo hizo la psicóloga de la defensa MARISOL ALBA SARMIENTO, quien se limitó a cuestionar los presuntos errores que presentaban los mismos, así como con la declaración de algunos de los testigos de la Fiscalía, invocó la confirmación del fallo impugnado, bajo el argumento que en el proceso se probó la inexistencia del error de tipo cuyo reconocimiento invoca el recurrente.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los argumentos del impugnante, su inconformidad con respecto al fallo conclusivo de instancia está dirigida a cuestionar la valoración que de la prueba hiciera el a quo, para de allí inferir que contrario a lo por él concluido, sí se probó el carácter consentido de las relaciones sexuales y la concurrencia de un error de tipo en el actuar del joven JHON ANDERSON RAMÍREZ GARZÓN, motivo por el cual invoca su absolución frente a las conductas punibles por las que fuera acusado.
De esa manera, antes de ingresar en el análisis del material probatorio recaudado en la actuación, desde ya, debemos indicar que si bien la defensa orientó su esfuerzo argumentativo con el propósito de fundamentar los dos aspectos puntuales reseñados, el estudio en esta instancia se circunscribirá al segundo de ellos, habida cuenta que, como acertadamente lo expusiera la señora Fiscal en el memorial que presentara como no recurrente, el primero, esto es, la ausencia de violencia, presión o amenaza para que la menor Y.R.M. tuviera relaciones sexuales con el acusado, es un aspecto que tendría relevancia en el evento de haberse acusado, solicitado condena y condenado al joven RAMÍREZ GARZÓN por el delito de Acceso Carnal Violento, más no para el de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años atribuido al mismo, toda vez que dicho comportamiento se tipifica independientemente del carácter consentido de las relaciones sexuales, pues opera una presunción de derecho consistente en que una persona que tiene una edad inferior a la señalada, no tiene la madurez psicológica necesaria para emitir una consentimiento válido al momento de sostener relaciones sexuales, de ahí que tal conducta se penalice al margen de la aquiescencia del sujeto pasivo e incluso de la existencia de la presunta relación de noviazgo a la que en forma insistente se refirió el censor en su apelación. Hecha la anterior precisión, en aras de la claridad requerida y partiendo de la base que el acusado al asumir la calidad de testigo aceptó haber tenido relaciones sexuales con la menor Y.R.M., las mismas que se acreditaron debidamente con el informe técnico médico legal sexológico realizado por el Dr. DIEGO HERNANDO ARIAS LÓPEZ, quien concluyó que la víctima presentaba himen desgarrado recientemente, y con los análisis realizados por la Dra. MÓNICA LUCÍA RESTREPO ORTIZ del grupo de Biología Forense del Instituto de Medicina Legal Dirección Regional de Occidente con sede en la ciudad de Pereira, Risaralda y por el Dr. LUIS EDUARDO VARGAS DÍAZ, profesional universitario forense del grupo Genética Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, los que fueron objeto de estipulación, a través de ellos, se demostró, en su orden, que en el frotis tomado a la niña había semen y que la muestra tomada al procesado no se excluye como aportante a la mezcla de células recuperadas de la fracción de espermatozoides obtenida del frotis de vagina y vulva tomado a Y.R.M., pues es 770.000 millones de veces más probable que el acusado y la víctima, sean los aportantes a esta mezcla de células, a que sean la víctima y un (1) individuo al azar en la población de la referencia, debiendo el Tribunal recordar que frente a la responsabilidad subjetiva se presentaron dos tesis; de un lado, la expuesta por la Fiscalía, acogida por el Juzgador en la sentencia impugnada, a través de la cual, como se consigna en acápite precedente, el acusado actuó con pleno conocimiento de la edad de la menor; y de otro lado, la tesis esbozada por la Defensa, orientada a demostrar que contrario a los planteamientos de la Fiscalía y el Juzgador, en el sub examine quedó acreditado que JHON ANDERSON RAMÍREZ GARZÓN actuó bajo un error de tipo, circunstancia eximente de responsabilidad penal, tal como lo expuso en la sustentación del recurso y lo había planteado a lo largo del juicio oral.
La Sala, teniendo como punto de partida las tesis reseñadas, procederá a valorar la prueba practicada en el juicio con sujeción a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en su conjunto, a fin de establecer cuál de las dos tesis enunciadas es la que halla respaldo probatorio en la actuación; sin embargo, en aras de realizar la contextualización de rigor, previamente se harán las siguientes precisiones: El artículo 208 del C. P., modificado por el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008, establece que “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”, consagra entonces la aludida norma como presunción de derecho, contra la cual no procede prueba en contrario, que los menores de catorce años no están en condiciones de consentir relaciones sexuales, en atención al interés superior de los niños y la especial protección que debe brindárseles.
Así, es claro que en el sub examine concurren objetivamente los ingredientes normativos del tipo, pues como se indicó en precedencia, no emerge duda alguna en torno a la existencia de la relación sexual entre la menor Y.R.M. y el acusado JHON ANDERSON RAMÍREZ GARZÓN, como tampoco sobre la edad de doce años que para los días de ocurrencia de los hechos, 17 y 21 de febrero de 2014, tenía la menor; así se desprende del registro civil de nacimiento número serial 2050687 y de la tarjeta de identidad expedida el 14 de diciembre de 2006, incorporados a través del testimonio de la progenitora de la víctima, documentos en los que se consigna como fecha de nacimiento el 3 de septiembre de 1999.
No obstante la concurrencia a cabalidad de los ingredientes normativos de la conducta por la que fuera acusado el joven RAMÍREZ GARZÓN, debemos precisar que, como lo ha indicado la H. Corte Constitucional, entre otras decisiones, en la Sentencia T-330 del 4 de mayo de 2007, con ponencia del H. M. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, “la Constitución proscribe las formas de responsabilidad objetiva y exige un derecho penal de culpabilidad, pues el hecho punible, para ser sancionable, debe ser imputable a la persona no sólo de manera objetiva (autoría material), sino también subjetiva (culpabilidad), como expresión del reconocimiento al sujeto de su dignidad y libertad en los artículos 1º y 16 de la Constitución”, de donde surge entonces que al estar proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, si la conducta investigada fue producto de un equívoco a partir de la creencia de haber actuado correctamente, debe aplicarse el numeral 10º del artículo 32 del C. P. y consecuencialmente, absolver al procesado.
Para el efecto, se recuerda, la norma enunciada consagra: “ARTICULO
32. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) “10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
“Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”. Así, la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, sobre esta causal eximente de responsabilidad, en sentencia del 20 de octubre de 2004 con ponencia del H. M. Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN, dentro del proceso radicado bajo el No. 21695, señaló: “ el llamado error sobre el tipo, que comprende el que recae sobre su propia existencia y el que apunta a uno cualquiera de sus elementos integradores (sujetos, objetos o conducta); en esta última modalidad, el error del agente puede provenir de una equivocada percepción de la realidad fáctica que el legislador ha incrustado en el tipo (se confunde la cosa propia con la ajena), o de una igualmente equivocada interpretación del alcance y contenido de expresiones que en veces el legislador plasma en ciertos tipos penales (ingredientes normativos) y cuyo entendimiento exige especial juicio valorativo”.
Del anterior aparte jurisprudencial, se desprende que el error de tipo que describe el numeral 10 del artículo 32 del C. Penal, se configura cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, que recae sobre un hecho constitutivo de la conducta general y abstracta prescrita por el legislador. Ahora, la mencionada Alta Corporación, en el pronunciamiento relacionado en precedencia, sobre las características estructurales del error, enunció las siguientes: “1) Obrar sin tener pleno conocimiento de la tipicidad de la conducta que ejecuta; 2) Que ese conocimiento sea falso por error esencial sobre elementos que concurren a la conformación del tipo; 3) Que ese conocimiento equivocado sea invencible, esto es, insuperable.
La ausencia de una cualquiera de estas connotaciones desvirtúa el error. Esto significa que el agente en la esfera de su cognición no tiene la representación del actuar doloso, porque por error esencial desconoce algún elemento compositivo de la concreta tipicidad de la conducta sin el cual ésta no se integra, error para él insuperable dadas las circunstancias y condiciones personales determinantes del mismo”.
Entre tanto, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en decisión emitida el 8 de febrero de 2008, con ponencia del H. M. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS, en torno a la clasificación de esta causal de ausencia de responsabilidad, reiteró lo expresado en sentencia de segunda instancia del 6 de julio de 2005, radicado 22299, en la cual se indicó: “El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho”.
Por manera que, si se parte de la base de que el error de tipo invencible tiene el carácter de insuperable, entendiendo como tal la imposibilidad humana de evitarlo o vencerlo aún actuando en forma diligente y cuidadosa, indispensable resulta que concurran éstos supuestos para que se genere inculpabilidad; así lo precisó la Alta Colegiatura en la Sentencia de Casación No. 21695 anteladamente relacionada, en la que se precisó: “Evidenciada esta nota del error (su insuperabilidad), la culpabilidad no se da por ausencia de dolo en cuanto faltaría uno de sus elementos: el del conocimiento de la concreta tipicidad de la propia conducta, o lo que es igual, del aspecto cognocitivo del actuar doloso.
Si, en cambio, el error existió pero fue fruto de negligencia, descuido o desatención; si el agente debió y pudo haberlo superado habida cuenta de su condición personal y de las circunstancias en que actuó, persiste la inculpabilidad dolosa por desconocimiento intelectivo de la específica tipicidad de su conducta, pero se abre la perspectiva de una culpabilidad culposa en cuanto incumplió reprochablemente el deber de cuidado que le era exigible para evitar la producción del resultado típico; pero en tal hipótesis, por expresa determinación del inciso final del No. 4o. del artículo 40 del código penal vigente, ‘El hecho será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo’, lo que significa que si solamente admite forma dolosa, habrá de reconocerse exención de responsabilidad” (24 de mayo de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía).
La Sala, determinado el marco conceptual sobre la causal eximente de responsabilidad invocada, esto es, el error de tipo, debe indicar desde ya, que de las pruebas practicadas se desprende que la conducta del acusado NO se encuentra amparada por la enunicada eximente de responsabilidad, pues no convergen los elementos suficientes para que el acusado tuviera a la menor como una persona mayor de catorce años y por ende, la supuesta representación errada de la realidad planteada, hace relación a una manifestación pura y simple encaminada, exclusivamente, a la obtención de la conclusión invocada por la defensa y el procesado.
Debemos precisar, en primer lugar, que la señora LINA MARÍA LÓPEZ HINCAPIÉ, Psicóloga del CTI de la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de su deponencia, después de indicar que la revelación hecha por la niña corresponde a una vivencia personal, explicó que por sus expresiones y palabras, puede ser catalogada como una persona inmadura y que tal razón se podía determinar que su edad correspondía a la que tenía para ese momento, esto es, 12 años, conclusión que fue refrendada por la psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, GLORIA PATRICIA CÁRDENAS, quien señaló que a través del examen mental de la menor, determinó que se trata de una niña de 12 años de edad cuyo resultado cognitivo y condiciones emocional, mental y psíquica son los esperados para la edad.
Ahora, de cara al aspecto cognitivo y psicológico develado por las aludidas profesionales, se allegó al proceso la declaración del Dr. DIEGO HERNANDO ARIAS LOPEZ, médico perito del Instituto de medicina legal y ciencias forenses, Seccional Quindío, quien fue categórico en afirmar que la edad clínica de la menor para el momento de la valoración, era aproximadamente de 12 años de edad, conclusión que fundó en los datos antropomédicos como son las características odontológicas y sexuales secundarias, la ausencia de vello púbico y elevación solo de las papilas mamarias, precisando que se trata de una aproximación porque existe un rango de error de 2 años que puede ser superior o inferior a la estimada, sin que la omisión en practicar cartograma y/o radiografía periapical tenga incidencia alguna frente a su conclusión, pues dichos exámenes, también dan cuenta de una edad aproximada.
En ese mismo sentido, se recepcionó el testimonio del investigador NELSON MESA BORJA, a través de quien se incorporó el informe fotográfico que realizara sobre la menor, haciendo registros de sus rasgos morfológicos y físicos, de la cara anterior del cuerpo, del costado derecho, del costado izquierdo, de la parte posterior, del rostro y de su tronco, las que permiten establecer, sin duda alguna, que la apariencia física de Y.R.M., contrario a lo expresado por la Defensa recurrente, es la de una niña de la edad que tenía para la fecha en que el acusado atentó contra su libertad, integridad y formación sexuales.
Por manera que, debemos concluir que el error de tipo planteado no halla eco en los medios de prueba allegados al plenario; por el contrario, el análisis armónico de los mismos, en aplicación del principio de unidad de la prueba, permite establecer que la apariencia física de Y.R.M. así como su forma de expresarse y actuar carecían de potencialidad para generar en el acusado una errada percepción de su edad, máxime si se tiene en cuenta (i) que es un joven familiarizado con este tipo de situaciones al punto que a sus veinticuatro años, tiene un hijo de once años de edad y (ii) que fue alertado sobre el particular.
Así, la Fiscalía, para acreditar tal situación presentó al testigo JUAN PABLO DIAZ NIETO, padrastro de Y.R.M. quien fue categórico en afirmar que una vez se enteró que un amigo de ANDERSON estaba detrás de la niña, se desplazó hasta su residencia y en presencia de este último, lo requirió para que se alejara de ella porque tenía apenas doce años de edad; si bien la Sala no desconoce que el aludido declarante incurrió en una imprecisión frente a la fecha en que realizó tal reclamo, lo cierto es que esa sola divergencia no tiene la virtualidad de enervar el mérito probatorio que ofrece su deponencia, pues, además de que fue coherente en los aspectos centrales de la declaración, su dicho se corrobora con la manifestación del joven JHON STIVEN RODAS CASTRO y del propio JHON ANDERSON RAMÍREZ GARZÓN quien al asumir la calidad de testigo aceptó haber presenciado la referida situación. Si bien los deponentes citados negaron que el señor DÍAZ NIETO hubiera hecho alusión en forma específica a la edad de la menor al momento de hacer el reclamo, tal manifestación carece de vocación para dar por ciertos sus relatos, pues emerge evidente el interés que tienen en el resultado de la actuación;
JHON STIVEN porque el implicado es su amigo, dejando entrever en todo momento su inclinación por favorecer la situación del mismo, afirmando incluso que la menor Y.R.M. era alborotada y que con frecuencia se evadía del colegio, cuando contrario a ello la señora MARÍA CONSUELO OCAMPO CORREA, rectora del Colegio Gustavo Matamoros, aseveró que las únicas dos veces que lo hizo fueron aquellas en las que precisamente ocurrieron los hechos y;
JHON ANDERSON, porque las reglas de la lógica y la experiencia enseñan que las personas involucradas en la comisión de una conducta punible, acuden a toda clase de coartadas con el fin de obtener la exoneración de responsabilidad, propósito que, se reitera, resulta infructuoso en el asunto que se examina, pues al margen de tales intentos obra la contundente manifestación de JHON STIVEN en el sentido de que el padrastro de la menor le dijo que era muy grande para ella, de donde surge entonces que si lo era para el último joven en mención, quien para entonces tenía dieciséis o diecisiete años de edad, con mayor razón lo era para JHON ANDERSON quien le doblaba la edad, como el mismo se lo expresaba a Y.R.M. seguida de los cortejos que le hacía, al decirle que tan bonita y tan chiquita.
Debemos agregar, que si bien la Defensa presentó el testimonio de la psicóloga MARISOL ALBA SARMIENTO con el fin de desvirtuar las conclusiones a las que arribó su homóloga del CTI y demostrar que el desarrollo del joven RAMÍREZ GARZÓN presentaba un retraso y que en tal virtud era normal que buscara sus pares en el rango de edad que tenía Y.R.M. para la fecha de los hechos, lo cierto es que su criterio no resulta admisible porque además de que no entrevistó a la víctima sino que hizo la valoración con base en el protocolo de la Dra. LÓPEZ HINCAPIÉ, limitándose a cuestionar infundadamente su pericia, las manifestaciones que hizo en torno a la condición de JHON ANDERSON, no encuentran respaldo en los medios de prueba allegados al plenario, tratándose únicamente de una apreciación de carácter subjetivo que se contradice incluso con el testimonio de MARÍA SORANY ACOSTA, quien según su dicho era amiga del mismo y en compañía de su esposo se amanecía en la casa del acusado jugando parqués, viéndose precisada en reiteradas ocasiones a sacar a la menor de la residencia porque no quería que JHON ANDERSON a quien estimaba, tuviera problemas por esa situación, dama que lejos de lo señalado por la referida psicóloga, es una mujer madura y que excede el rango de edad en el que según la misma el implicado buscaba relacionarse.
A similar conclusión se arriba con respecto a los testimonios de ALEJANDRA ROJAS TRUJILLO, JACKELINE TRUJILLO TORRES y MAIRA ALEJANDRA PATIÑO BARRERA, quienes en su afán de favorecer los intereses del procesado incurren en evidentes contradicciones frente a los hechos que pretendieron sostener en la audiencia de juicio oral, pues mientras la primera y la segunda dicen que Y.R.M. era alborotada y que incluso le daba besos al hermanito de siete años de aquella, MAIRA aduce que tal conducta, la tenía era con los compañeros del salón; también se advierten las divergencias respecto a la presunta celebración de los quince años de Y.R.M., toda vez que MAIRA ALEJANDRA dijo que su amiga le había dicho que como se acercaba la fecha le iban a hacer una fiesta “full”, en tanto que ALEJANDRA sostuvo que su menor hijo –de 7 años- estaba invitado aún cuando no le iban a hacer fiesta y JACKELINE adujo que la fiesta de los quince ya había sido y que como su hijo asistió a la misma, se dio cuenta que los invitados eran niños de 8, 11 y 12 años de edad; inconsistencias que sin mayor esfuerzo permiten descartar la manifestación que hizo el procesado RAMÍREZ GARZÓN, en el sentido de que con respecto a la edad de Y.R.M. lo único que tenía conocimiento era que se aproximaban sus quince, porque como se acabó de anotar, los testimonios que la defensa aportó con el propósito de respaldar esa afirmación, solo permitieron dilucidar que se trata de una situación que no ocurrió en realidad, la víctima en efecto lo informó en desarrollo del juicio.
Finalmente, que la menor Y.R.M. fuera alta y estuviera cursando octavo grado de bachillerato, no constituyen argumentos suficientes para aducir que la misma tenía catorce años de edad, toda vez que sumado a que los elementos de juicio relacionados permiten afirmar más allá de toda duda que JHON ANDERSON actuó con conocimiento de la verdadera edad de la víctima, dichas condiciones son accesorias o accidentales en el entendido de que la estatura no es determinante para el efecto, como tampoco el grado de escolaridad, en la medida que es normal que unos niños crezcan más que otros y que por razón de sus capacidades, ligado al inicio más o menos temprano de sus estudios, se adelanten o atrasen en ellos.
La Sala, consecuente con lo anterior, CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del once (11) de agosto de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó al señor JHON ANDERSON RAMÍREZ GARZÓN por la conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario