22.075 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER SALA DE DECISIÓN LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA Cúcuta, doce (12) de mayo de Dos Mil Veintiséis (2026) PROCESO: ORDINARIO LABORAL RADICADO ÚNICO: 54-001-31-05-002-2024-00254-01 RADICADO INTERNO: 22.075 DEMANDANTE: GLORIA MARIBEL CONTRERAS CARRILLO DEMANDADO: PORVENIR S.A, PROTECCIÓN S.A. Y COLPENSIONES MAGISTRADA PONENTE: DRA. NIDIAM BELÉN QUINTERO GELVES Procede la Sala, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia, para resolver los recursos de apelación interpuestos por COLPENSIONES y el MINISTERIO PÚBLICO, así como el grado jurisdiccional de consulta sobre la sentencia del 9 de diciembre de 2025, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022. 1.
ANTECEDENTES La señora GLORIA MARIBEL CONTRERAS CARRILLO interpuso demanda ordinaria laboral contra PROTECCIÓN S.A y COLPENSIONES para que se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado y afiliación del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que realizó el día 1.° de enero de 2000; en consecuencia, se condene a PROTECCIÓN S.A., a trasladar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES, todos los valores que se encuentren depositados en su cuenta de ahorro individual, incluidos los intereses, rendimientos financieros y gastos de administración; quien deberá adelantar los trámites a que haya lugar, para dar continuidad a su afiliación en este régimen, y las costas procesales.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones refirió: • Que el demandante nació el 25 de octubre de 1968 y se vinculó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el 25 de julio de 1994 hasta el 30 de abril de 1999. • Que se trasladó a PORVENIR S.A., el día 1. ° de enero de 2000, sin recibir ningún tipo de asesoría, e información cierta, comprensible, suficiente, y oportuna.
No se le informó sobre los riesgos que implicaba cambiar de fondo, por lo que el traslado de régimen no fue una manifestación libre y voluntaria 22.075 2 • Expresa que estuvo afiliada a PORVENIR S.A., hasta el 30 de junio de 2001, posteriormente, el 1.° de julio de 2001, se trasladó a PROTECCIÓN S.A. y en febrero de 2021 solicitó su traslado nuevamente a COLPENSIONES que fue negado.
La demandada PORVENIR S.A., manifestó que la demandante de manera libre y voluntaria, decidió realizar el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, así mismo, que cumplió con el deber de información a la demandante; que el traslado de régimen, atendió los parámetros establecidos en las normas vigentes para la época, y que no había obligación de dar una asesoría, dar un buen consejo e incluso desincentivar la afiliación, como tampoco una doble asesoría, ni mucho menos, informar por escrito sobre los beneficios puntuales de cada uno de los regímenes pensionales.
Como excepciones propuso: “buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, prescripción, prescripción gastos de administración, compensación, inexistencia de la obligación, excepción genérica”. Por su parte COLPENSIONES, en oposición a los pedimentos de la demanda, consideró que no tenía lugar la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado, pues, la escogencia y afiliación al R.A.I.S. fue voluntaria y libre de la trabajadora; sumado que la demandante cuenta con 52 años de edad y según lo establecido en el artículo 2.°, literal e) de la Ley 797 de 2003, los afiliados a los cuales les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no pueden trasladarse de régimen.
Formuló como excepciones de fondo: “prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación, la inoponibilidad de la responsabilidad de la afp ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, la necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación”.
Finalmente, PROTECCIÓN se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Indicó, que el acto de traslado es válido y exento de vicios del consentimiento, y de cualquier fuerza para realizarlo, dado que la decisión de la actora fue libre y espontánea, solemnizándose de esa forma su afiliación, y en ese sentido, el contrato jurídico objeto del presente proceso era absolutamente válido.
Formuló como excepciones de fondo: “inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, improcedencia de traslado de gastos de administración y primas del seguro previsional por declaratoria de ineficacia del traslado, prescripción, reconocimiento de restitución mutua en favor de la afp: inexistencia de la obligación de trasladar la comisión de administración y el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe”.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 2.1 Identificación del Tema de Decisión La Sentencia del 9 de diciembre de 2025, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no aprobadas excepciones de mérito formuladas por las demandadas PORVENIR S.A. PROTECCIÓN S.A. Y COLPENSIONES conforme se expuesto.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación realizada por la señora GLORIA MARIBEL CONTRERAS CARRILLO a la ADMINISTRADORA PORVENIR S.A el 01/04/1999, de conformidad con las razones antes expuestas. 22.075 3 TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S A. Y PORVENIR S A remitir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoría de esta sentencia la totalidad de los aportes que se encuentren en la cuenta de ahorro individual que tenga la demandante GLORIA MARIBEL CONTRERAS CARRILLO, al igual que los rendimientos financieros y bono pensional, se hubiera sido efectivamente pagado.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a que reciba todas las sumas que se dispuso deberá entregarle PROTECCIÓN S A Y PORVENIR S A. En la forma señalada en los puntos anteriores QUINTO: CONDENAR en costas y urgencias en derecho a PROTECCIÓN SA Y PORVENIR S A en favor de la señora GLORIA MARIBEL CONTRERAS CARRILLO, de conformidad con lo contemplado en el artículo 365 del Código General del Proceso.
SEXTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES del pago de las costas procesales por las razones que se dejaron explicadas en la parte considerativa de esta providencia.
SEPTIMO: ORDENAR que como la sentencia resultó adversa a los intereses de COLPENSIONES, se deberá tramitar el grado jurisdiccional de consulta, independientemente del recurso de apelación que eventualmente interponga aquella entidad.” 2.2 Fundamento de la decisión El juez de primera instancia fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: • Que el litigio se fijó en determinar si a la actora le asiste el derecho a declarar la ineficacia de su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual y ordenar su reintegro al primero a cargo de COLPENSIONES, con la devolución de los valores que conforman su cuenta de ahorro individual, incluyendo cotizaciones, rendimientos y gastos de administración, alegando la falta de información suficiente para conformar un consentimiento adecuado. • Resaltó que las normativas de la seguridad social se constituyen en un derecho propio, que gira alrededor de la Ley 100 de 1993 que construyó un régimen público y uno privado que coexisten de manera excluyente, con unos principios en común y un funcionamiento diferenciado, respecto de lo cual se consagró en el artículo 13 la libertad de selección a cualquiera de estos regímenes y se indicó en el artículo 271 que cualquier persona que atente contra el derecho del trabajador a su afiliación traerá como consecuencia que la afiliación quedará sin efectos. • Refiere que el acto libre y voluntario de elección de régimen por parte del afiliado requiere que este conozca de manera suficiente los aspectos sustanciales del régimen al que desea integrarse, y en caso de traslado los alcances e implicaciones de dicho cambio sobre sus expectativas pensionales, incluyendo las ventajas y desventajas de uno y otro régimen información que a su vez debe ser oportuna, siendo un obligación de los fondos de pensiones cumplir con el deber de información suficiente y en caso de incumplirlo, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que se configura la ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, impidiendo que la formalización del traslado constituya efectos jurídicos. • Señala, que la afiliación debe cumplir con estos requisitos y que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que el empleador y cualquier otro que impida o atente contra el derecho del trabajador a la libre afiliación a instituciones del Sistema de Seguridad Social, se hará acreedor a una multa y la afiliación respectiva quedará sin efecto, permitiendo hacerla nuevamente de forma libre y espontánea. 22.075 4 • Explica que la Corte Constitucional en providencia SU107 de 2024 señaló que en casos como el presente, debe aplicarse unas reglas de práctica y valoración probatoria que permitan determinar con el mayor grado de convicción posible la forma en que se suscitó el traslado y no aplicar de inmediato la inversión de la carga de la prueba, sino considerar el ejercicio probatorio pertinente para resolver el asunto y en este caso, se aportaron como documentales los formatos de afiliación, certificados de bono pensional, reportes de estado de cuenta e historial laboral, así como se oyó a la actora en interrogatorio de parte donde indicó que fue abordada en su empresa por un asesor que le señaló los fondos privados como con mejores ventajas y que podía pensionarse de manera temprana, pero sin brindar información suficiente o completa. • Considera que los medios de prueba no permiten establecer de manera clara la forma en que ocurrió el traslado de la actora, por lo que es procedente aplicar la inversión de la carga de la prueba que exige a las demandadas administradoras de fondos de pensiones demostrar en que manera cumplieron su deber de información suficiente y resalta que la mera suscripción del formulario de afiliación no permite verificar la calidad de la información brindada a los usuarios; por lo anterior, la demandada acreditó haber suministrado precedentemente al traslado de régimen una información clara suficiente y transparente que le permitiera tener un conocimiento previo sobre las características ventajas y desventajas de los regímenes existentes los riesgos y consecuencias del traslado para que pudiera pregonarse que existió la libertad de exigida deber de asesoría y de debida información; configurando así la ineficacia del acto jurídico, lo cual no es susceptible de sanear o prescribir, siendo procedente acceder a las pretensiones de la actora. • Advierte que si bien se declara la ineficacia del traslado, no es posible retrotraer plenamente los efectos del mismo, por lo que se deben trasladar los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bonos pensionales, pero no incluye el saldo de valores pagados o descontados por gastos de administración, fondo de garantía o seguros por que a juicio de la Corte Constitucional, se afectaría la sostenibilidad financiera del sistema. 3 DE LA IMPUGNACIÓN 3.1 DE LA PARTE DEMANDADA COLPENSIONES, inconforme con la decisión, solicitó se revoque la decisión de primera instancia, sostuvo, que la afiliación al régimen de ahorro individual se realizó de manera voluntaria, así mismo, que no participó en el acto jurídico del traslado, el cual fue celebrado únicamente entre la afiliada y el fondo privado, y que cualquier consecuencia debía ser asumida exclusivamente por la administradora privada que había inducido o gestionado el traslado.
EL MINISTERIO PÚBLICO, alegó, que se debe dar aplicación a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que si se debe condenar al fondo privado a asumir las mermas, ya que fue este el que omitió dar información. Señaló, que se deben asumir las mermas, dado que se afecta la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media, sin que hubiese una afectación en la garantía mínima consolidada.
Manifestó, que la Corte Constitucional interfirió con las competencias que le corresponde a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, respecto de la devolución de las mermas; por lo anterior, solicitó se revoque parcialmente el fallo de primera instancia.
4. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Como quiera que la sentencia fue adversa a COLPENSIONES, se conocerá el Grado Jurisdiccional de Consulta de la sentencia, en virtud de lo establecido en el artículo 69 del C.P.T y S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. 22.075 5 5. ALEGATOS Dentro de la oportunidad legal concedida en auto que antecede, las partes presentaron sus alegatos de conclusión que se resumen de la siguiente manera: • PARTE DEMANDADA: PORVENIR S.A., suplicó se revoque la sentencia de primera instancia, dado que se brindó la información necesaria a la demandante, siendo una decisión libre y voluntaria para trasladarse de régimen.
Señaló, que para el momento del traslado, la demandante conocía las implicaciones de trasladarse de régimen pensional. Así mismo, solicitó la aplicación de la sentencia SU-107 de 2024, proferida por la Corte Constitucional en lo que respecta a la devolución de gastos de administración.
6. PRESUPUESTOS PROCESALES Y SANEAMIENTO En el presente asunto no se observa deficiencia en los presupuestos procesales ya que la demanda se presentó en forma, existe competencia tanto del Juez de primera instancia como de este Tribunal, hay capacidad para ser parte y capacidad procesal.
7. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER: Los problemas jurídicos propuestos a consideración de esta Sala son los siguientes: ¿Determina si resulta procedente declarar la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado por la señora GLORIA MARIBEL CONTRERAS CARRILLO del RPMPD al RAIS por medio de PORVENIR Y PROTECCIÓN S.A.?, y de ser procedente, ¿Determinar si la declaratoria de la nulidad y/o ineficacia del traslado implica que PROTECCIÓN S.A. deba devolver, todos los valores que hubiere recibido por capital de cotizaciones de la parte demandante, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por gastos de administración ni por cualquier otro concepto, como seguros previsionales? 8.
CONSIDERACIONES: Procede esta Sala a determinar en primer lugar si el traslado de la señora GLORIA MARIBEL CONTRERAS CARRILLO del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad que se efectuó en febrero de 1999, se dio con pleno cumplimiento al deber de información que radicaba en cabeza de la demandada Administradora de Fondo de Pensiones PORVENIR S.A., o si en su defecto, procede la declaratoria de ineficacia del traslado y la orden de devolución de los conceptos ordenados a COLPENSIONES, pues esto implicaría que la demandante se encuentra actualmente afiliada al RPMPD.
Al respecto la jueza a quo consideró que siguiendo las reglas jurisprudenciales, la parte demandante acreditó la ocurrencia del traslado de régimen y la parte demandada no ejerció debidamente su actividad probatoria para demostrar el cumplimiento del deber de suministrar información oportuna, completa y suficiente para conformar el consentimiento adecuado que exige esa clase de decisiones, ordenando el retorno al régimen de prima media y la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro, excepto los valores descontados por ser situaciones jurídicas consolidadas.
A esta conclusión se opuso COLPENSIONES por considerar que la afiliación de la demandante al RAIS goza de plena validez y que no intervino en el traslado al 22.075 6 régimen privado, por lo que, no debe asumir sus consecuencias jurídicas ni económicas; además, el MINISTERIO PÚBLICO solicitó que no se diera aplicación a la sentencia de la Corte Constitucional que limita los aportes susceptibles de ser trasladados.
Por lo que procede la Sala a resolver la apelación propuesta y el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES. a. Del derecho a la libertad de selección de régimen pensional A través de la Ley 100 de 1993 se consagró un sistema general de pensiones para unificar la dispersión que normativamente se había generado durante el Siglo XX y garantizar los principios constitucionales de la Carta Política de 1991, especialmente los preceptos del artículo 48; para ello se consagraron dos regímenes para que coexistieran con diferentes características: el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), por el cual los afiliados aspiran a acceder a una pensión de vejez respaldados por los saldos acumulados en su cuenta de ahorro individual, siempre que los mismos alcancen a cubrir una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente y de otra parte el Régimen de Prima Media (RPM) donde el acceso a la pensión depende de las semanas cotizadas y de alcanzar la edad legal, en el RAIS la persona puede pensionarse a cualquier edad siempre que cuenten con el capital ahorrado necesario.
Dada la coexistencia de estos dos regímenes, se fijaron una serie de reglas para garantizar el debido funcionamiento de cada uno y ello implica condiciones de elección con obligación de permanencia por un período mínimo de tiempo antes de elegir un cambio de régimen, así como un período máximo de edad para solicitar este cambio y con ello garantizar que el capital que va a servir para financiar la pensión sea utilizado y configurado por la entidad que debe reconocer la misma.
Ahora bien, las personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, luego de haber pasado el límite de edad para retornar al primero, advertían que la información suministrada en el momento del traslado inicial había sido insuficiente, equivocada o tergiversada por la administradora de fondo de pensiones, por lo que se sentían afectados al conocer que las expectativas pensionales que tenían no se cumplirían y ante ello disponen reclamar judicialmente la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional por el incumplimiento del deber de información a cargo de la administradora y con ello la constitución de un vicio del consentimiento; pretensión que tiene fundamento en que una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados, conforme al artículo 13 de la ley 100 de 1993 que reza: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” Para que un traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual adquiera plena determinación, dicha actuación debe contener un pleno acatamiento de este deber para que de esa decisión se pueda predicar la libertad y voluntariedad exigida; de lo contrario, la norma indica que se debe aplicar la sanción contenida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que dice: “ARTÍCULO 271.
SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud<1> en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad 22.075 7 Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” Conforme este parámetro normativo, se advierte que el legislador previó un régimen especial de protección para el derecho a la libertad de escogencia del trabajador en su afiliación y selección de organismos del Sistema de Seguridad Social Integral, por lo cual cualquier persona que atente contra esta facultad será multada en trámite administrativo y en todo caso, esa afiliación quedará sin efecto para permitir al trabajador realizar nuevamente la selección de forma libre y espontánea.
En otras palabras, es posible predicar la ineficacia de la vinculación al RAIS por un vicio en el consentimiento denominado error, que hace imposible que la selección del nuevo régimen sea soberana y potestativa. b.De la ineficacia del traslado desde el precedente de la Corte Suprema de Justicia Se tiene que lo pretendido por la parte actora es la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional por el incumplimiento del deber de información a cargo de la administradora y con ello la constitución de un vicio del consentimiento; sobre la procedibilidad de estas pretensiones, la jurisprudencia en providencias como SL19447 de 2017, ha señalado que existirá ineficacia de la afiliación cuando i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados; providencia que ha sido reiterada en SL2611 del 1 de julio de 2020.
En decisión SL1452 del 3 de abril de 2019 (Rad. 68.852 y M.P. CLARA DUEÑAS) la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia realiza un profundo análisis del presente problema jurídico, señalando que la prosperidad de la pretensión de nulidad de afiliación a una AFP por incumplimiento del deber de información no depende de que la persona tenga una expectativa pensional ni se trata de una imposición novedosa e inexigible para traslados anteriores al año 2009, puesto que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber exigible desde su creación. Cabe recordar que, el deber de información a cargo de las administradoras de los fondos de pensiones no solo es exigible con la expedición del Decreto 2071 de 2015, pues ya los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, exigían de estas cumplir sus funciones con suma diligencia, con prudencia y pericia, dentro de las cuales se entienden: la transparencia, la vigilancia, y el deber de información. Ello, según ha dicho la jurisprudencia, a partir del artículo 1603 del Código Civil que enseña que las partes no solo se comprometen en los contratos al cumplimiento de las obligaciones expresas sino también a las responsabilidades que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación. Al respecto la sentencia SL1452 de 2019 hace un recuento de las etapas de este deber de información, reiterando que surge con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que sus decisiones previas identifican que inclusive en el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, numeral 1º del artículo 97 impone a las entidades el deber de suministrar la información necesaria a los usuarios para las operaciones que realicen y que ello implica entender la transparencia como “una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios 22.075 8 o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”. Prosigue la Corte identificando las normativas de diversa índole que se han proferido desde entonces para garantizar el cumplimiento de este deber a favor de los afiliados, imponiendo 3 puntos fundamentales: (i) La constatación del deber de información es ineludible, pues si desde el principio las AFP tenían el deber de brindar información con el paso del tiempo este grado de exigencia se ha intensificado y los jueces tienen el deber “de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”.
(ii) En desarrollo de lo anterior, agrega la Corte que “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente” de manera que existe la necesidad de un consentimiento informado, pues “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información” dado que “el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado”.
(iii) Por ende, afirma la Corte que la carga de la prueba debe invertirse en favor del afiliado puesto que “es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez”, de manera que “si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo” el afiliado no puede demostrar un supuesto negativo como sería el que no recibió la información y de allí que es la AFP quien debe demostrar que suministró la asesoría en forma correcta.
De ahí que, siendo los fondos privados quienes tienen a cargo la obligación de asesorar a los futuros afiliados en los términos indicados, y cuentan con los medios técnicos y con los conocimientos respecto a los servicios que ofrecen, son estos, los que en el proceso judicial deben acreditar que la información dada al cotizante satisface las exigencias legales, para establecer así la existencia o no de error en la voluntad del afiliado.
Es decir, hay una inversión de la carga de la prueba, determinada por la mejor posición para probar de las AFP. Luego, estas entidades deben detallar plena y fehacientemente a quienes pretendan pertenecer al sistema de ahorro individual: (i) las diferencias en cada uno de los sistemas pensionales, (ii) las proyecciones de la mesada por vejez que podrían recibir tanto en el RAIS como en el RPM, y (iii) las implicaciones y la conveniencia de optar por uno u otro régimen pensional, debiendo incluso llegar a desanimarlos en el evento de evidenciar que el traslado perjudique su futura prestación. Estos preceptos han venido siendo reiterados, como puede verse en providencia SL587 de 2021 donde la Corte resalta que “es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez” y por lo tanto “si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca”, máxime cuando el deber de información “es una obligación que 22.075 9 corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”, indicando que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia y tampoco resultaría razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual.
Agregado a lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha instituido otras reglas probatorias, como la insuficiencia del formulario de afiliación para demostrar el deber de suministrar información, la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2917 de 2020 señaló que “si bien la suscripción del formulario de afiliación al régimen de ahorro individual por parte de la accionante, pudo haber sido libre y voluntaria, por si sola no hace desaparecer la omisión del deber de informar de manera diáfana, sobre las incidencias del cambio de régimen”; por lo que este elemento probatorio pese a las formalidades que se suscitaba es insuficiente para enervar las pretensiones.
Así mismo, ha señalado la Corte desde providencia SL1688 de 2019 que “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”; por ende, no es posible señalar que la permanencia en la AFP por el actor o los traslados entre fondos al interior del RAIS, puedan entenderse como actos de relacionamiento que saneen la irregularidad que avala la pretensión. Por otra parte, sobre la prescripción alegada por las demandadas, se advierte que, al tratarse el presente asunto de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la Seguridad Social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento.
Por lo tanto, la acción encaminada a lograr la ineficacia de la afiliación en los fondos privados por cambio de régimen pensional no está sujeta a las reglas de prescripción al estar relacionada con los derechos pensionales del afiliado. Así lo ha expresado en diversos pronunciamientos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, concluye por ejemplo en providencia SL361 de 2019 que “la acción encaminada a lograr la nulidad de la afiliación en fondos privados por cambio de régimen no está sujeta a las reglas de prescripción al estar relacionada con los derechos pensionales de la afiliada”; por lo que esta excepción no está llamada en prosperar. c. De la ineficacia del traslado desde el precedente de la Corte Constitucional La Corte Constitucional en sentencia SU107 de 2024 realizó un análisis sobre la validez del precedente de la Corte Suprema de Justicia frente a la tesis de ineficacia del traslado en sus diferentes subreglas jurisprudenciales; para ello, inicialmente identificó como postulado principal: “siempre que se indique, en la demanda, que una AFP no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que sí brindó dicha información” y que a partir de esta se estableció como regla procesal para todos los casos que “cuando una persona formule una demanda ordinaria, solicitando que se declare la ineficacia de un traslado de regímenes, sin excepción alguna, debe trasladarse la carga de la prueba a la AFP”, fundado en que esto se deriva del artículo 1604 del Código Civil, la imposibilidad de demostrar una negación indefinida por el afiliado y la finalidad de las AFP como operadora del sistema de seguridad social.
Identificó además que el precedente de la Corte Suprema se compone de postulados secundarios como: 1) el deber de información surgió paralelo al Sistema General de Pensiones y no con la Ley 1328 de 2009, 2) el formulario de afiliación no es prueba suficiente del cumplimiento de este deber, 3) la pretensión de ineficacia de traslado es imprescriptible, 4) dada la naturaleza de la ineficacia, esta no es una nulidad que 22.075 10 pueda sanearse con actos de relacionamiento, 5) la pretensión se hace improcedente cuando la persona esté pensionada por constituirse una situación jurídica consolidada, 6) la orden de devolución comprende tanto los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual como cualquier descuento que se hubiere realizado al aporte, debidamente indexado y con cargo a recursos propios de la AFP, 7) No se requiere tener un derecho consolidado o expectativa legítima como régimen de transición o cercanía pensional y 8) La figura jurídica adecuada es la ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no una nulidad por vicio del consentimiento, cuando se invoca la falta de información. Reconoce la Corte Constitucional que estos preceptos tienen un carácter tuitivo derivado de los principios del artículo 53 de la Norma Superior y en su mayoría deben mantenerse por representar el principio de protección al trabajador y el derecho de la seguridad social; sin embargo, hace énfasis en dos aspectos que generan tensiones constitucionales: 1) La carga de la prueba impuesta anula la actividad probatoria de la parte demandada y la valoración del juez y 2) existe una afectación económica al sistema financiero a largo plazo.
Sobre el primer aspecto, se explica lo siguiente: “La Corte Suprema de Justicia también ha invertido la carga de la prueba, en todos estos casos, sosteniendo (i) que cuando un afiliado sostiene que no fue informado respecto de las consecuencias de su traslado, ello corresponde a una negación indefinida; o (ii) que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil, “[l]a prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”.
La Sala Plena entiende que la tesis expuesta por la Corte Suprema de Justicia, según la cual, siempre que alguien alegue no haber sido informado respecto de las consecuencias de su traslado al RAIS, corresponderá a la AFP demandada demostrar que prestó una asesoría adecuada, busca la protección de la persona. Sin embargo, la aplicación estricta de esta tesis libra al demandante de presentar cualquier prueba, indicio, evidencia o fundamento razonable sobre la existencia del derecho laboral que reclama.
De contera, adicionalmente ello también exonera al juez de decretar y practicar pruebas de manera oficiosa. La Corte Constitucional también entiende que la inversión de la carga de la prueba puede ser, dentro del proceso judicial, un recurso más y no el único o el primero al que podría acudir el juez si, como director del proceso, lo estima necesario.
El precedente de la Corte Suprema de Justicia hace de la inversión de la carga de la prueba la única herramienta disponible, a pesar de que el ordenamiento jurídico la reconoce como una herramienta más a la que el juez laboral puede acudir -pero no la única-. En consecuencia, la Corte Constitucional reitera que solo las circunstancias que rodean a las partes, en cada caso concreto, pueden permitir al juez evaluar la posibilidad excepcional de invertir dicha carga o de distribuirla.
Y esta debe ser una decisión del juez ordinario laboral, en su calidad de director del proceso y que además tiene repercusiones en la autonomía e independencia judicial. Estas razones permiten establecer que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en lo referido a la ineficacia de los traslados, está modificando las reglas relativas a la carga de la prueba.
(…) Con dicha regla, aparte de desbalancear la actividad probatoria de las partes, se desconoce que el juez es el director del proceso judicial, se afecta la autonomía e independencia de este para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes y se altera la regla acerca de la apreciación y valoración de las mismas conforme a la sana crítica.
Precisamente por la dificultad probatoria que comportan este tipo de casos, sería deseable una posición más activa en materia de pruebas, tanto por parte del demandante y del demandado, como por parte del juez.” Deriva de este precepto, que la inversión de la carga de la prueba sobre las administradoras de pensiones que se viene aplicando para resolver las ineficacias de traslado no puede ser automática e irrestricta, sino que debe ser la consecuencia de la inexistencia de otros mecanismos probatorios que las partes y 22.075 11 los jueces deben ejercer para intentar alcanzar la verdad material sobre los hechos ocurridos alrededor del traslado en controversia.
Sobre la segunda tensión, la Corte expuso ampliamente las consecuencias financieras que se van a suscitar a largo plazo con los afiliados que han conseguido retornar al régimen de prima media dentro del término de 10 años antes de su edad pensional y la ausencia de análisis del principio de sostenibilidad financiera introducido en el Acto Legislativo 01 de 2005 por parte de la Corte Suprema de Justicia, de lo que concluye lo siguiente: “Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca. La segunda, es que la argumentación de la Corte Suprema de Justicia pasa por alto la regla que limita los traslados entre regímenes, impidiendo que estos se lleven a cabo si al afiliado le restan 10 años o menos para cumplir la edad de pensión. Esa regla tiene un fundamento técnico y financiero, dirigido precisamente a proteger la sostenibilidad financiera del sistema.
(…) En suma, la tesis de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, la declaratoria de la ineficacia no afecta la sostenibilidad financiera del RPM porque los aportes recibidos por el RAIS deben ser devueltos, comporta algunas complejidades. Esto por tres razones: (i) porque desconoce que el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado;
(ii) porque desconoce las importantes razones, de orden técnico y financiero, que tuvo el legislador para imponer el límite de los 10 años a los traslados entre regímenes y, (iii) por más que se declare que por conducto de la ineficacia el tiempo se devuelve al día del traslado ello es materialmente imposible, pues el afiliado en el RAIS durante muchos años o incluso décadas se benefició de la administración de su pensión, su capital obtuvo rendimientos, pudo hacer aportes voluntarios, se pagaron primas para los riesgos de invalidez y muerte, entre otras situaciones consolidadas.” Con fundamento en estas consideraciones, concluye la Corte que “comparte buena parte de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia. El deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS” y que, para resolver la pretensión de ineficacia de traslado, “lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional.
En este orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva” y de esa manera “el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993”.
Pero, atendiendo a la necesidad de conciliar el precedente con las tensiones identificadas, determina que “las dificultades probatorias que se advierten en esta clase de procesos, no deberían suplirse solo acudiendo a la figura de la inversión de la carga de la prueba. De hecho, debería promoverse la participación de la parte demandante (que podría aportar los elementos con que cuente) y del juez (que podría acudir a sus poderes oficiosos), con el objeto de que se esclarezcan los hechos, tal y como se señaló supra” y que “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos 22.075 12 disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”.
Frente a la forma de subsanar la primera tensión, esto es, el correcto ejercicio de la carga de la prueba se determina que “el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
(…) (ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones (…) (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás (…) (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación (…) dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (…) (v) como es muy complejo acudir a pruebas directas, corresponderá al juez acudir por ejemplo a los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP.
(vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS. (…) (vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP.
(viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos. (…) Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” Respecto de la segunda tensión, señala que “materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado.
Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron!” y concluye que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”. d. Del caso concreto 22.075 13 Atendiendo a la modulación del precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, debe señalarse que esta Sala de Decisión en los múltiples casos previos donde se resolvieron pretensiones de ineficacia de traslado si bien aplicaba la inversión de la carga de la prueba en los términos señalados por el precedente vigente, en todo caso siempre realizaba una valoración integral del material probatorio allegado por las partes y las pruebas practicadas en audiencia, como el interrogatorio de parte a efectos de establecer si hubo o no manifestaciones susceptibles de confesión. Igualmente, en múltiples ocasiones se procedió a decretar pruebas de oficio en segunda instancia para establecer y verificar la veracidad de los hechos alegados en la demanda, atendiendo a la carga probatoria inicial que debe tener la parte accionante.
Por lo anterior, no podría identificarse un cambio de postura o una variación sustancial del precedente respecto de la actividad usualmente ejercida para resolver estas pretensiones, donde se analiza en su conjunto las pruebas que obran para verificar bajo qué condiciones realmente se dio la decisión de suscribir el formulario de afiliación por parte del demandante y establecer si la A.F.P. demandada cumplió con sus obligaciones de suministrar la información suficiente y necesaria para constituir un consentimiento adecuado.
De manera que, si verificado el acervo probatorio (documental, interrogatorio de partes, testimonios solicitados e indicios) y sin la posibilidad de ordenar otras pruebas adicionales, no se logra reconstruir el escenario en que se suscitó la decisión de traslado, se aplican las cargas probatorias que implican que la negación indefinida no requiere prueba (inciso final art. 167 CGP) y que la prueba de la diligencia incumbe al que debe emplearla (Art. 1624 Código Civil).
Aplicando estos preceptos legales y jurisprudenciales al caso concreto, se observa que la demandante manifestó que cotizó inicialmente al RPMPD, a través del ISS; luego, en enero de 2000, se trasladó al RAIS a través de PORVENIR S.A.y en julio de 2001 a PROTECCIÓN S.A., sin haber recibido información clara, suficiente, veraz ni completa.
Respecto de la suficiencia del material probatorio, se resalta que la demandante aportó: Historial de cotizaciones expedida por COLPENSIONES donde se registra afiliación activa con aportes desde el 25 de julio e 1994 hasta el 31 de marzo de 1999 con diferentes empleadores; solicitud de enero de 2021 dirigida a COLPENSIONES para que acepte su traslado de régimen.
PORVENIR aportó la constancia expedida por el SIAFP de vigencia de afiliaiones de la señora CONTRERAS CARRILLO, que informa de la vinculación de COLPENSIONES en 1994, el traslado de régimen a PORVENIR en 1999 y en 2001 a ING (hoy PROTECCIÓN); Formulario de afiliación No. 01144157 del 10 de febrero de 1999 suscrito por la actora para trasladarse desde ISS a PORVENIR; historial de cotizaciones expedido por PORVENIR donde se evidencian aportes desde abril de 1999 a junio de 2001 Por su parte PROTECCIÓN al contestar la demanda allegó: formato de solicitud de vinculación o traslado a la AFP SANTANDER S.A. N° 5402658, de fecha 8 de junio de 2001, donde se observa que proviene de PORVENIR; certificación SIAFP donde consta el historial de afiliaciones; bono pensional emitido por MINISTERIO DE HACIENDA; resumen de estado de la cuenta de ahorro individual; historial de cotizaciones donde se evidencia un total de 923.71 semanas cotizadas a octubre de 2024.
Aunado a esto, se tiene que, en el interrogatorio de parte realizado a la demandante, manifestó que trabajaba en una empresa de transporte a donde llegó el asesor del fondo de pensiones, ofreciendo a todos los empleados cambiarse a este y expuso solo cosas a favor del mismo, lo cual hizo de manera 22.075 14 individual diciendo cosas como que podía apensionarse antes de tiempo, con mejor base pensional y por eso lo consideró una oferta atractiva, pero no fue realmente libre ya que faltaba información; señala que igualmente en 2001 fue abordada por otro fondo que le informó solo cuestiones positivas y niega que luego de ello acudiera a esas entidades a pedir más información, siendo ya mayor de 47 años cuando intentó retornar al I.S.S. o COLPENSIONES, al conversar con una amiga abogada sobre su situación pensional.
De lo manifestado por las partes y de las pruebas practicadas, esta Sala concluye que la demandante inicialmente cotizó al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones con vinculación al RPMPD mediante el I.S.S. desde 1994 a 1999 y posteriormente en abril de 1999 se trasladó al RAIS mediante PORVENIR y luego a SANTANDER (hoy PROTECCIÓN), donde se encuentra afiliada actualmente.
Ahora, debe señalarse, que tanto el precedente de la Corte Suprema de Justicia como el de la Corte Constitucional imponen que existe un deber de suministrar información previo a un traslado de régimen a todo afiliado, y la segunda en la citada sentencia SU107 de 2024 establece que esta información para el período 1993-2009 debe contener al menos los siguientes elementos: “(i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).
Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda. (ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993.
(iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada.” En este caso no se evidencia que la señora GLORIA MARIBEL CONTRERAS CARRILLO hubiera recibido la información requerida para construir un consentimiento adecuado previo a decidir su traslado de régimen; en el interrogatorio de parte la demandante indicó que el motivo del traslado fue la promesa de una pensión anticipada y más alta, pero sin que establezca la forma en que dicho ofrecimiento fue resultado de un estudio específico de su situación laboral.
Tampoco se evidencia que pueda acudirse a medios de prueba adicionales para reconstruir el escenario en que se suscribió el formulario, para así establecer si la demandante recibió la información en su oportunidad y no se avizoran pruebas complementarias susceptibles de ser decretadas, pues pese a que el formulario por medio del cual se dio la vinculación que generó el traslado de régimen se aportó al plenario, como se explicó previamente, este documento es insuficiente para demostrar el consentimiento informado.
Fluye del relato probatorio, que no obra prueba alguna que dé cuenta si PORVENIR o SANTANDER (Hoy PROTECCIÓN) brindaron a la afiliada previo a su traslado, toda la información en los términos exigidos por la jurisprudencia y 22.075 15 ante ello no actuó cumpliendo con su deber de información, de lo que se puede concluir que la demandada no logró acreditar que la activa hubiere recibido la información del traslado bajo los siguientes parámetros: información necesaria, completa, eficiente, suficiente, eficaz, cierta, oportuna y comprensible de las reales implicaciones que conllevaría el traslado y las posibles consecuencias futuras.
Tampoco allegó prueba sobre los datos proporcionados a la señora GLORIA MARIBEL CONTRERAS CARRILLO, donde consten los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. En atención a los lineamientos jurisprudenciales citados, y con sustento en las pruebas analizadas, la Sala concluye que en el presente caso, sí se presentó la “Falta del deber de información en un asunto neurálgico para una persona, como es el cambio de régimen pensional”, que la indujo en error de hecho sobre el objeto o identidad de la cosa específica de que se trata, como señala el artículo 1510 del Código Civil, al tomar la decisión de su traslado al régimen de ahorro individual y de esa manera se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones. a. De las restituciones para materializar el retorno Abordando lo correspondiente a las restituciones contenidas en la condena, específicamente la devolución de los descuentos realizados por las AFP a la cuenta de la demandante, se ha concluido que PORVENIR Y PROTECCION S.A., incumplieron con su deber de información sobre las incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambio al RAIS, por lo que hasta ahora se había indicado que las consecuencias o efectos jurídicos que genera la declaración incluyen que se realice la devolución de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los descuentos realizados por gastos de administración y seguro previsional a COLPENSIONES, tal como fue señalado en la sentencia SL17595 del 2017 proferida por la CSJ en su Sala de Casación Laboral donde se rememoró la de radicado 31989 del 8 de septiembre de 2008, que señaló en lo pertinente lo siguiente: «…las prestaciones acaecidas no son plenamente retroactivas…».
Lo anterior ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Sala de Casación Laboral, como en proveído SL2877 de 2020, donde se dijo: “la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional” y en providencia SL3199 de 2021 reiterada en SL3895 de 2021 que indicó “como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.” No obstante, tal y como se expuso previamente, la Corte Constitucional en Sentencia SU107 de 2024 estableció como subregla jurisprudencial que esta conclusión de la Corte Suprema de Justicia era equivocada, pues lo correspondiente a descuentos realizados sobre los aportes de los afiliados durante su estadía en el RAIS como gastos de administración, pagos de seguros y porcentaje para el fondo de garantía mínima, se identificaban como situaciones jurídicas consolidadas que ya habían surtido efecto y por lo tanto no son susceptible de devolución y traslado, dado que no se pueden de retrotraer.
Advirtiendo que no deberían tener incidencia en la expectativa pensional del 22.075 16 afiliado, en la medida que son descuentos que deben ser compensados por los rendimientos que se han generado en el RAIS y que sí se trasladarán al RPM. Al respecto, la Corte Constitucional expone en la sentencia lo siguiente: “la propia Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, ha advertido que si bien la regla general es que cuando se declara la ineficacia de un negocio jurídico lo que corresponde es “retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)” (Cfr., Sentencia SC4654-2019, donde se citó la Sentencia SC3201 del 9 de agosto de 2018), ello no debe ocurrir así siempre.
En algunas ocasiones, no es posible realizar dicha restitución. En la providencia en cita se afirmó que “[c]omo el vicio invalidante se produce en el origen o conformación del negocio, es natural que la invalidez se retrotraiga a ese instante, desapareciendo todos los efectos que pudo haber producido desde entonces. Esta retroactividad se da en las relaciones de los contratantes entre sí, o bien respecto de terceros, siempre que hayan sido parte en el proceso. // Entre las excepciones está lo concerniente al objeto o causa ilícita, casos en los cuales no es posible repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud (1525); como tampoco lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho este más rico (1747).
Tampoco hay lugar a la restitución material del bien cuando ello no sea posible por motivos de utilidad pública o interés social, casos en los cuales se dará una reivindicación ficta o compensatoria (artículo 58 de la Constitución Política)” (Ibid.). Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja.
Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible.” En consecuencia, en estricto acatamiento al precedente constitucional que moduló el del órgano de cierre de esta jurisdicción, se asumirán las consideraciones a partir de las cuáles todos los descuentos efectuados por las AFP sobre los aportes de los afiliados por conceptos como gastos de administración, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima, son situaciones jurídicas consolidadas no susceptibles de retrotraer.
Por lo cual, se confirmará la decisión de primera instancia que limitó la orden de devolución al ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, excluyendo lo relativo a los descuentos realizados por las AFP sobre los aportes de la afiliada durante su estadía en el RAIS, como gastos de administración, pagos de seguros previsionales y porcentaje para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas.
Conforme a lo anterior, se condenará en costas de segunda instancia a la demandada COLPENSIONES, al no haber prosperado su recurso de apelación; fíjense como agencias en derecho a favor de la actora, la suma de $350.000 a cargo de COLPENSIONES. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA: En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de diciembre de 2025 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, de acuerdo con lo explicado en la parte considerativa de esta providencia. 22.075 17 SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la demandada COLPENSIONES. Fijar como agencias en derecho a favor de la demandante la suma de $350.000 a cargo de cada demandada.
Oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NIDIAM BELÉN QUINTERO GELVES Magistrada Ponente JOSÉ ANDRÉS SERRANO MENDOZA Magistrado DAVID A.J. CORREA STEER Magistrado SALVO VOTO 22.075 18 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PROCESO ORDINARIO LABORAL promovido por GLORIA MARIBEL CONTRERAS CARILLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. EXP. n.° 544983105002 2024 00254 01.
P.I. 22075. Con el acostumbrado respeto, salvo el voto en la presente decisión tomada por la mayoría de la Sala, por las razones que a continuación explicaré: Sea oportuno señalar, que si bien el suscrito Magistrado, en atención a la nueva conformación de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, a partir de la providencia emitida dentro del presente proceso, procede a apartarse del criterio que venía exponiendo en precedencia, en aquellos asuntos referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales.
Lo anterior, en observancia de lo expuesto por la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en 22.075 19 las sentencias de tutela n.° CSJ STL, 13 de may. 2020, rad. 59412; CSJ STL 3716-2020, 29 may. 2020, rad. 59352; CSJ STL596-2023, 8 de mar. 2023, rad. 69708; CSJ STL7108-2023, 12 de jul. 2023, rad. 71052; y CSJ STL7244-2023, 2 de ago.2023, rad. 71284; así como también, a la postura del Honorable Magistrado, Doctor Omar Ángel Mejía Amador, en la sentencia CSJ STL 8125-2020, 30 sep. 2020, rad. 60722, y a los trámites incidentales promovidos dentro de ellas, en virtud de los cuales acato la orden allí impartida, y emito las decisiones que amparan las pretensiones en materia de traslado de régimen pensional de los demandantes con fundamento en las actuaciones mencionadas, posición que en esta oportunidad me permito reiterar, en atención a lo decidido por la Honorable Corte Constitucional en sentencia CC SU107-2024.
Así las cosas, para el suscrito Magistrado, surgen interrogantes como: ¿Qué tipo de efecto nocivo puede causarse a la accionante, quien para el 1.º de abril de 1994, ni siquiera se encontraba afiliada al Sistema General de Pensiones, e inició la formación de su derecho de pensión sólo a partir del día 25 de julio de 1994? (Las negrillas son mías).
En esa medida, para el mes de abril de 1994, la demandante no se encontraba afiliada a ningún fondo pensional, lo cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que su traslado posterior a PORVENIR S.A., y a PROTECCIÓN S.A., le cercenó ese derecho. Ahora bien, sobre las consideraciones expuestas en la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL1452-2019, se debe advertir que no se desconoce la 22.075 20 obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad; sin embargo, se considera que la omisión de esa obligación, per se, no afecta, ni la validez, ni la eficacia del acto jurídico mismo de afiliación, salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias fáctico jurídicas particulares que lo rodean, como se dijo en la sentencia STL3186-2020, con la advertencia de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal alguna, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica (artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social); no obstante, con base en ello, en este caso en específico se reitera no se acreditó. Además de lo anterior, no se verifica ningún vicio del consentimiento, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y no se acreditó que el demandante en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual, hubiese podido incurrir en error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo 1510 ídem.
Tampoco, se estableció en este proceso la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran error en la demandante para su afiliación, por parte de la A.F.P. PORVENIR S.A., y a PROTECCIÓN S.A., en consonancia con el artículo 1515 del Código Civil. En los anteriores términos, presento mi salvamento de voto, 22.075 21 DAVID A. J. CORREA STEER Magistrado