TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Acta No. 050 San José del Guaviare, catorce (14) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Acción Apelación sentencia condenatoria Procesado Walter Restrepo Márquez Delito Actos sexuales con menor de 14 años.
Radicado 97001600064520118006701 Procedimiento Ley 906 de 2004 Aprobación Acta No. 050 del 14 de mayo de 2026 Decisión Confirma I. ASUNTO POR DECIDIR. Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Walter Restrepo Márquez contra la sentencia condenatoria proferida el 15 de noviembre de 2024 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés), mediante la cual fue declarado responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos. Del escrito de acusación se desprende lo siguiente: «Esta investigación se inició, con base en la denuncia que instauro la doctora NIDIA CAROLINA AYALA BERNAL, el 26 de Julio de 2011, con oficio No. 30000-9001, donde se informa a la Fiscalía, el presunto 2 Abuso Sexual contra la niña (LJRF) de 13 años de edad, por parte de su padre, con el fin que se inicie la investigación pertinente.
En la valoración psicológica, la menor relata a la psicóloga, que cuando ella tenía 7 años de edad, su papá la acosaba y abusaba sexualmente de ella, donde relata que cuando ella iba a la casa de su abuela y cuando esta se iba para la chagra, durando allí hasta 2 o 3 días, su padre le decía "él me decía que quería acostarse conmigo y me llevaba a una parteoscura de la casa y me quitaba la ropa",, refirió, también, que ella se quedaba con la tíaabuela, pero que ésta se acostaba temprano y no se daba cuenta cuando su papá se iba.
Así mismo agrega, que los hechos ocurrían junto a la casa de la abuela, en un sitio donde guardan la moto de su tío, que allí se encontraban unas mesas, sillas, juego de ranas, tejas tablas y una colchoneta, donde el la acostaba y le hacía encima, sin ropa, que le colocaba el pene en su vagina, que esto le causaba dolor, cuando el trataba de meterle su pene en su vagina, pero que ella se corría y no se dejaba.
También cuenta la menor que estos hechos, ocurrieron en repetidas ocasiones. "él me decía vamos otra vez donde siempre, yo le decía que no, pero él me cargaba y me llevaba; a veces yo le decía que no y el salía bravo de la casa y no hablaba, después, volvía y me decía que fuéramos al mismo sitio". La víctima sigue su relato, manifestando que le daba miedo que él le hiciera daño, si ella gritaba y además, pensaba que si ella gritaba nadie le iba a creer, mencionando además, la menor que cuando ella tenía doce años, su papá dejó de acosarla porque él miraba que la abuela se daba cuenta y desconfiaba de él, que su papá la llevó a vivir a la casa de su compañera ADA LUZ HOLGUIN, ya que él quería seguir teniendo relaciones con ella, por eso dice que ella se escapó de la casa, yéndose para donde una amiga, por un tiempo de dos semanas» 2.2.
Procesales. 2.2.1. El 09 de noviembre de 2018 ante el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Mitú (Vaupés), la Fiscalía General de la Nación formuló imputación de cargos en contra de Walter Restrepo Márquez como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (Art. 209, 211-5 y 7 del Código Penal), en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados por el implicado.
A su turno, el Juez impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión. 3 El 18 de diciembre siguiente, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación, que por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, despacho que el 07 de febrero de 2019 del mismo año realizó la formulación de acusación por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravada, sin atribuirle circunstancias de menor o mayor punibilidad.
El 31 de mayo de 2019 se efectuó la audiencia preparatoria, mientras que el 04 de octubre de ese año se instaló el juicio oral, fiscalía y defensa presentaron su teoría del caso y se inició con la práctica probatoria a cargo del ente acusador. El juicio continuó en sesiones del 29 de noviembre de 2019; 12 de febrero de 2020; 23 de febrero de 2021, 28 de mayo, 29 de septiembre de 2021, fecha en que culminó la práctica probatoria a cargo de la Fiscalía. El 14 de julio de 2023 inicia la práctica probatoria por parte de la defensa, culminando el 24 de abril de 2024.
El 24 de julio se exteriorizaron los alegatos de conclusión, mientras que el 04 de septiembre de 2024 fueron enunciadas las estipulaciones probatorias y se pronunció el Juzgado sobre el sentido del fallo, el cual fue de carácter condenatorio, abriéndose a paso a la audiencia de individualización y pena de que trata el artículo 447 de la ley 906 de 2004.
Finalmente, el 15 de noviembre de 2024 se llevó a cabo la lectura de la decisión, contra la cual la defensa técnica interpuso el recurso de apelación. III. LA DECISIÓN IMPUGNADA. 4 El 15 de noviembre de 2024, el Juzgado Promiscuo del Mitú, Vaupés emitió sentencia en contra de Walter Restrepo Márquez, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, condenándolo a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal.
Negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, así como el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria. Para arribar a tal conclusión inició analizando el testimonio de la víctima L.J.R.F. al cual atribuyó importancia por su verosimilitud, espontaneidad y coherencia al momento de determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, vinculando directamente a su progenitor como el autor de la conducta sexual realizada en su contra.
A la par, verificó el contenido del registro civil de nacimiento de la menor, con el cual corroboró el vínculo de consanguinidad entre acusado y víctima, con el fin de adecuar la calificación jurídica enrostrada en el agravante. Valoró el testimonio de Nidia Carolina Ayala Bernal, quien para la época de los hechos fungió como Comisaria de Familia de Mitú, Vaupés, afirmando que dicha declaración era una «pieza angular» que da cuenta de la génesis de los hechos al ser la primera profesional que abordó a la víctima, quien le relató los actos de carácter libidinoso de que había sido víctima.
Tuvo en cuenta el dictamen de medicina legal del 12 de septiembre de 2011 del cual destacó la ausencia de penetración de acuerdo a la conclusión arrojada. 5 Finalmente, abordó el testimonio de Ángela Beatriz Sánchez Hernández, psicóloga del ICBF Regional Vaupés, del cual destacó la versión que la menor le entregó en la entrevista semiestructurada que le fuera realizada, comoquiera que allí se conoció que el progenitor de la víctima abusaba de ella cuando llegaba en estado de embriaguez, mientras convivían junto a la señora Ada Luz Holguín, su compañera sentimental.
Respecto a los testimonios incorporados por la defensa, expuso que ninguno logró desvirtuar los dichos de la víctima, por el contrario, expuso que las declaraciones corroboraron que la menor convivió con el procesado y su pareja sentimental durante dos meses, también que estuvo a cargo de la abuela y su tío materno, que Walter Restrepo Márquez iba a la casa de la abuela de la menor.
En cuanto a la antijuridicidad, aseguró que Restrepo Márquez desconoció el deber especial de respetar los derechos sexuales de su menor hija, sin que existiría justificación alguna para realizar tales actos, luego, los actos libidinosos surgieron de la «soberana y autónoma» decisión que este tomó, lo que implicó la transgresión de la libertad, integridad y formación sexual de una niña de 12 a 13 años que no tiene la formación suficiente para entender dicho proceder sexual, vulnerando el bien jurídico tutelado.
Sobre la culpabilidad, adujo que el procesado tuvo la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, al tratarse de una persona mayor de edad con capacidad de comprensión y autodeterminación, sin que obre prueba sobre que demuestre su inimputabilidad. 6 Así las cosas, sostuvo que fue posible llegar al convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la materialización de la conducta, su agravante, así como responsabilidad penal del procesado.
IV. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. La defensa. La defensa solicitó la revocatoria del fallo y, en su lugar, la absolución del procesado, al estimar que no se desvirtuó la presunción de inocencia y que concurren, además, fenómenos de prescripción, así como vulneraciones al debido proceso. En primer lugar, el recurrente centró su inconformidad en la valoración probatoria realizada por el a quo.
Sostuvo que la Fiscalía no cumplió con la carga de demostrar, más allá de toda duda razonable, la ocurrencia de la conducta punible ni la responsabilidad del acusado, como lo exigen los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Afirmó que la sentencia se edificó sobre un acervo probatorio inconsistente, con vacíos relevantes y apoyado, en buena medida, en manifestaciones indirectas o de referencia que no fueron incorporadas con el rigor legal exigido.
Cuestionó la credibilidad y suficiencia del testimonio de la víctima, señalando que sus relatos ubican los hechos cuando contaba aproximadamente siete años de edad, esto es, hacia el año 2005, y que no ofreció datos precisos sobre circunstancias 7 de tiempo, modo y lugar que permitieran estructurar con claridad la tipicidad de la conducta.
Añadió que parte de su versión se sustentó en supuestas afirmaciones atribuidas a la compañera sentimental del procesado, quien, al rendir declaración, negó de manera categórica haber presenciado o comentado hechos de connotación sexual, desvirtuando así la existencia de una corroboración. De igual manera, indica que los demás testigos de cargo no aportaron elementos directos sobre la ocurrencia de los actos imputados, limitándose a referir aspectos periféricos, como discusiones familiares o cambios de residencia de la menor, sin que de tales circunstancias pueda inferirse, con la certeza requerida en materia penal, la realización de actos sexuales con relevancia típica.
El apelante también desarrolló un reparo frente a la configuración del tipo penal. Señala que no toda conducta con eventual connotación ambigua puede calificarse como «acto sexual» en los términos del artículo 209 del Código Penal, pues se requiere que la acción sea objetivamente idónea para satisfacer un impulso libidinoso y que tenga entidad suficiente conforme a criterios sociales y culturales predominantes.
A su juicio, esa idoneidad no fue acreditada en el proceso, por lo que no se demostró la tipicidad objetiva de la conducta. Como segundo punto, la defensa plantea la operancia del fenómeno de la prescripción de la acción penal. Sostuvo que, si los hechos ocurrieron en 2005, debía aplicarse la normatividad vigente para ese momento, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, en virtud del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Afirmó que, conforme a la Ley 8 599 de 2000 en su versión anterior a las reformas que incrementaron las penas, el marco punitivo era inferior al considerado en la sentencia, lo que impacta directamente el cómputo del término prescriptivo.
En ese contexto, adujo que la vinculación formal del procesado se produjo varios años después y que el Estado superó el término máximo legal para ejercer válidamente la acción penal. Resaltó que la imprescriptibilidad incorporada por la Ley 2081 de 2021 no puede aplicarse retroactivamente a hechos anteriores, por prohibición expresa de la irretroactividad de la ley penal desfavorable, razón por la cual, en su criterio, la acción ya se encontraba extinguida cuando avanzó el trámite bajo el modelo acusatorio.
Asimismo, cuestionó que no se hubiera aplicado el procedimiento correspondiente a la Ley 600 de 2000 para los hechos anteriores a la entrada en vigencia del sistema acusatorio en el respectivo distrito judicial, lo cual, a su juicio, desconoció las formas propias del juicio y afectó el debido proceso. Finalmente, el recurrente insistió en que las dudas existentes sobre la materialidad de la conducta y la autoría del procesado son insalvables.
En consecuencia, invocó el principio in dubio pro reo y solicitó que, ante la ausencia de certeza plena, se profiera sentencia absolutoria. V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. 9 La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por el ente acusador y la representación de víctimas en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal1.
Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación. 5.2. Problema jurídico. Para dirimir las controversias propuestas en la apelación elevada por la defensa, corresponde a la Sala definir en primer lugar si ¿Al momento de realizarse la formulación de imputación la acción penal se encontraba prescrita? De ser negativa la respuesta, se establecerá si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado. 5.3.
De la prescripción de la acción penal. La prescripción de la acción penal se considera una sanción al Estado por el incumplimiento a los términos que materializan el derecho innominado definido como plazo razonable para la investigación, ya que concreta aquella máxima en que nadie puede ser investigado o procesado de manera indefinida; es decir, que para adelantar determinadas etapas procesales, se tienen definidos tiempos concretos, y su superación conlleva per sé, a 1 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 10 que no se pueda proseguir por la pérdida de la facultad investigativa y sancionadora.
Es por ello que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Justicia en los fallos 49997 del 27 de octubre de 2021 y 59708 del 07 de junio de 2023, entre otros, ha decantado que la prescripción de la acción penal se traduce en la pérdida del poder punitivo del Estado para investigar y juzgar, siendo obligatorio su decreto oficioso, incluso so pena de sanciones disciplinarias en caso de adelantar actuaciones posteriores a la ocurrencia del fenómeno en cita.
Para tal efecto, el inciso primero del canon 83 del C.P. dispone que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena, sin que pueda ser menor de 5 años ni mayor de 20 años, reglas que operan para la etapa de indagación, es decir, antes de la audiencia de formulación de imputación para el procedimiento de Ley 906 de 2004, o el traslado del escrito de acusación, de conformidad con el procedimiento abreviado reglado en la Ley 1826 de 2017; no obstante, el artículo 292 del C.P.P. refiere que la formulación de imputación interrumpe el término señalado anteriormente, comenzando a correr nuevamente por la mitad del mismo, sin que en ningún caso pueda ser menor a 3 años, ni mayor de 10 años.
En el asunto objeto de estudio, se tiene que el 9 de noviembre de 2018 la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra Walter Restrepo Márquez como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, por hechos que, según la imputación fáctica, habrían ocurrido desde cuando la víctima contaba con 7 años de edad y hasta que cumplió 12. 11 La defensa, al sustentar el recurso de alzada, sostuvo que la acción penal se encuentra prescrita, argumentando que los hechos se habrían iniciado cuando la menor tenía 7 años, esto es, hacia el año 2005.
Tal afirmación se soporta en el registro civil de nacimiento incorporado al juicio, del cual se desprende que la víctima nació el 27 de enero de 1998. Frente a este planteamiento, la Sala advierte que le asiste razón a la defensa, pero solo de manera parcial. En efecto, para la época en que la víctima tenía 7 años, esto es, entre el 27 de enero de 2005 y el 26 de enero de 2006, el artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, establecía para el delito de actos sexuales con menor de 14 años una pena de 48 a 90 meses de prisión. A su vez, el artículo 211 del mismo estatuto prevé un aumento punitivo de una tercera parte a la mitad en presencia de circunstancias de agravación. Así, el máximo de la pena aplicable asciende a 135 meses, equivalentes a 11 años y 3 meses, término que delimita el lapso de prescripción conforme al artículo 83 del Código Penal.
En ese orden, si se toma como referencia el último día en que la víctima tenía 7 años, esto es, el 26 de enero de 2006, se concluye que la Fiscalía contaba hasta el 26 de abril de 2017 para que se hubiese presentado el fenómeno de la interrupción de la prescripción que, en el trámite de la Ley 600 de 2000 -del cual se hablará más adelante-, se daba con la ejecutoria de la resolución de acusación o, su equivalente para formular imputación en Ley 906 de 2004 por los hechos ocurridos en ese periodo. 12 Sin embargo, la imputación se realizó el 9 de noviembre de 2018, cuando ya había operado la prescripción respecto de tales conductas.
Ahora bien, dado que la imputación se estructuró bajo la modalidad de concurso homogéneo y sucesivo, el análisis del fenómeno prescriptivo no puede efectuarse de manera global o indiferenciada, sino que impone su verificación individual respecto de cada uno de los hechos, atendiendo a su específica ocurrencia en el tiempo. Bajo ese entendimiento, también se encuentran prescritos los hechos ocurridos con posterioridad al 26 de enero de 2006 y hasta el 8 de agosto de 2007, pues aun tomando esta última fecha como referente temporal, el término máximo de prescripción, 11 años y 3 meses, expiraba el 8 de noviembre de 2018, esto es, antes de la formulación de imputación realizada el 9 de noviembre de esa anualidad y la ejecutoria de la resolución de acusación en trámite de ley 600 de 2000.
Distinta situación se presenta respecto de los hechos acaecidos con posterioridad al 9 de agosto de 2007, frente a los cuales no había transcurrido íntegramente el término prescriptivo para el momento de la imputación. Adicionalmente, a partir del 4 de septiembre de 2007, con ocasión de la modificación introducida al artículo 83 del Código Penal por la Ley 1154 de 2007, se estableció que, tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos en menores de edad, la acción penal prescribiría en 13 veinte (20) años contados a partir de que la víctima alcance la mayoría de edad.
En ese contexto, dado que la víctima nació el 27 de enero de 1998, alcanzó la mayoría de edad el 27 de enero de 2016, por lo que el término de prescripción respecto de los hechos ocurridos a partir del 4 de septiembre de 2007 se extiende hasta el 27 de enero de 2036. En consecuencia, la excepción de prescripción está llamada a prosperar únicamente respecto de los hechos ocurridos con anterioridad al 9 de agosto de 2007.
Por el contrario, frente a las conductas ejecutadas con posterioridad a esa fecha y hasta cuando la víctima cumplió 12 años, no ha operado el fenómeno prescriptivo, con la precisión de que, respecto de los hechos ocurridos a partir del 4 de septiembre de 2008, el término debe contabilizarse conforme al régimen especial previsto para delitos sexuales contra menores de edad. 5.4.
Previo a abordar los demás aspectos materia de inconformidad, la Sala estima necesario pronunciarse sobre la presunta vulneración al debido proceso planteada por la Defensa, en cuanto sostiene que la actuación debió adelantarse conforme al procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, bajo el entendido de que el primer hecho habría ocurrido, al parecer, en el año 2005.
Al respecto, no desconoce la Sala que el sistema penal acusatorio entró en vigencia en el Distrito Judicial de Villavicencio, del cual hacía parte el Circuito de Mitú, Vaupés, el 1° de enero de 2007, de modo que, en principio, los hechos 14 ocurridos con anterioridad a dicha fecha debieron tramitarse bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000.
No obstante, tal precisión carece de efectos prácticos en el caso concreto. En efecto, conforme se dejó establecido en el análisis de prescripción, los hechos presuntamente ocurridos en el año 2005, así como aquellos acaecidos durante el 2006 y hasta el 8 de agosto de 2007, se encuentran cobijados por el fenómeno de la prescripción de la acción penal.
En particular, incluso tomando como referente el último de los eventos ubicables en ese periodo, 8 de agosto de 2007, el término máximo de prescripción, equivalente a 11 años y tres 3 meses, expiró el 8 de noviembre de 2018, esto es, con anterioridad a la formulación de imputación realizada el 9 de noviembre de esa anualidad. De allí que, aun cuando pudiera predicarse que los hechos anteriores al 1° de enero de 2007 debieron sujetarse al trámite de la Ley 600 de 2000, lo cierto es que los mismos han sido excluidos del ámbito de juzgamiento por efecto de la extinción de la acción penal, lo que torna inocua cualquier discusión en torno al régimen procesal que les resultaba aplicable.
En ese orden, los únicos comportamientos que conservan relevancia jurídico penal son aquellos ocurridos con posterioridad al 9 de agosto de 2007, esto es, en vigencia del sistema penal acusatorio, respecto de los cuales la actuación se ha surtido conforme al procedimiento legalmente previsto. Así las cosas, la controversia planteada por la Defensa en torno al régimen procesal aplicable no tiene la entidad de 15 comprometer la validez de la actuación, en tanto se edifica sobre hechos que han perdido eficacia jurídica y que, por ende, no delimitan el objeto actual del proceso.
Desde esta perspectiva, no se configura vulneración alguna al debido proceso. Por el contrario, admitir la tesis defensiva implicaría otorgar prevalencia a una discusión de índole meramente procedimental respecto de hechos jurídicamente inexistentes para el proceso, lo cual contraría la naturaleza instrumental del derecho procesal. En consecuencia, la Sala concluye que, en el presente asunto, prevalece el principio según el cual el derecho sustancial prima sobre las formas, de modo que no resulta viable estructurar una afectación al debido proceso a partir de un eventual conflicto de regímenes procesales respecto de hechos que ya se encuentran prescritos. 5.5.
Decantado lo anterior, abordará la sala el estudio del caso en particular y para ello, estudiará lo referente a i) la prueba de referencia; ii) el testigo único; iii) la estructura típica del delito de actos sexuales y se desarrollará iv) el caso concreto. 5.6. La prueba de referencia. Con la finalidad de comprender qué es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece: «ARTÍCULO 437.
NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto 16 sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes-. A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidem- o jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto.
Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento: «“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056;
CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”» Ahora bien, en tratándose de las declaraciones de las personas menores de edad víctimas, entre otras, de las conductas punibles contra la libertad, integridad y formación sexuales, es claro que dichas versiones ingresan al juicio de pleno derecho como lo indica la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal desde SP337-2023 y SP416-2023.
Allí estableció que son 17 pruebas de referencia válidas de pleno derecho, como lo reiteró en sentencia del 15 de mayo de 20242 y en SP1249-2024. Establece la Corte de cierre que el único requisito para su validez es que la entrevista sea descubierta en su oportunidad y sea decretada en la audiencia preparatoria y ejemplifica las diferentes declaraciones anteriores al juicio que pueden y deben usarse en este tipo de juicios así: «19.
De lo anterior, pueden extraerse las siguientes reglas a efectos de considerar si una declaración previa rendida por un menor de edad víctima de un delito sexual debe o no ser apreciada como prueba de referencia. (i) Entrevistas forenses. La incorporación al juicio de las entrevistas rendidas por menores víctimas de delitos sexuales es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.
Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad del testigo. En consecuencia, sí el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, puede hacerlo, sin perjuicio de que también puedan ser apreciadas por el fallador las declaraciones anteriores a ese escenario rendidas por el menor, siempre y cuando, se cumpla con las condiciones precisadas a continuación. La parte a quien le interesa para su teoría del caso la respectiva declaración anterior al juicio del menor de edad, debe descubrirla en la oportunidad que legalmente le correspondía, y solicitar su incorporación al funcionario cognoscente, sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)17.
(ii) Declaraciones de menores ante los profesionales que los valoran y/o examinan. Los testimonios de los profesionales en psicología, psiquiatría o medicina que han valorado previamente a menores de edad, adquieren una doble connotación en punto a su debida valoración. Se constituye en prueba directa, como quiera que el experto relata lo por él percibido directamente por los órganos de los sentidos; y, en prueba indirecta o de referencia, en cuanto a la narración que hace el perito acerca de las manifestaciones previas al juicio oral que hiciere la víctima sobre las circunstancias que rodearon los hechos. 2 Rad. 56867. 18 En este orden de ideas, (i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon; por ende, constituye prueba de referencia; y (ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia de cualquier efecto psicológico relevante para la solución del caso, será testigo directo de esas circunstancias, y como tal deber considerado.
(iii) Declaraciones de menores ante sus padres, familiares y terceros (profesores, psicorientadores, vecinos, etc.). Al igual que ocurre con los anteriores testigos, las manifestaciones expuestas por los familiares que declararon en el juicio, respecto de los hechos narrados ante ellos por los menores víctimas o lo que escucharon de éstos, claramente constituye prueba de referencia. No así, lo que perciben directamente. 20.
El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición legal las declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado. 21.
Por último, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004).» 5.5. Del testigo único Debe recordase que el legislador en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, previó los criterios que deben atenderse al momento de valorar la prueba testimonial: «Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad». 19 En ese sentido, es claro que, en la estimación del valor probatorio del testimonio no es suficiente tener en cuenta su existencia, sino que resulta indispensable analizar su narración, las circunstancias que rodearon la percepción de los hechos, la capacidad y elocuencia del deponente en su relato, entre otros aspectos, análisis que debe efectuarse de manera individual y en conjunto con los demás elementos de convicción. Con esa precisión, es necesario advertir, como lo ha consolidado de antaño la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que para ofrecer valor suasorio a una prueba testimonial no es indispensable contar con una multiplicidad de pruebas que lo corroboren.
Al respecto, la alta Corporación, en decisión SP 1638 – 2022, indicó: «De suerte que, no puede guiarse el fallador en criterio numéricos - cantidad de testigos que apoyan la tesis de la Fiscalía o de la defensa- porque, como establece la máxima procesal, los testimonios «se pesan, pero no se cuentan», expresión con la que se quiere significar que lo importante no es el número de personas que concurran a afirmar o infirmar un hecho, sino la coherencia interna y su corroboración con las demás pruebas recogidas.
Lo anterior, porque el sistema procesal colombiano se adscribe al concepto de valoración racional fundado en el principio de la sana crítica, acorde con el cual, el funcionario judicial debe valorar la prueba, primero de manera individual y luego en conjunto, siguiendo los principios lógicos, científicos y técnicos, así como las reglas de la experiencia»3.
Por ello, al momento de valorar las pruebas, lo más relevante no es la cantidad de elementos de juicio, sino su calidad y coherencia, máxime cuando nuestro sistema procesal penal no alberga una tarifa probatoria. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 1638 del 18 de mayo de 2022, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. 20 Un entendimiento contrario equivaldría a revivir la desechada tesis conocida como testis unus testis nullus o «testigo único, testigo nulo», recogida y rechazada desde hace varios años por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al dar paso al sistema de libre apreciación de las pruebas.
En la sentencia mención reiteró lo siguiente: «Sobre el testigo único, la Sala ha recordado que, si bien, «pretéritas reglas de valoración del testimonio se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, de modo que en medios probatorios tarifados se desechaba el poder suasorio del declarante único», con el sistema de la libre apreciación de las pruebas «tal postulado fue eliminado, ya que la veracidad no depende de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia de su relato con la verdad de lo acontecido, en aras de arribar al estado de certeza» (CSJ SP1684, rad. 44602, 10 dic. 2014).
En consideración de lo anterior, es posible que un único testigo, como ocurre en este caso, pueda sustentar un fallo de condena, siempre y cuando su exposición de los hechos sea lógica, unívoca, coherente, y se halle corroborada con las demás evidencias acopiadas en el debate probatorio4» Énfasis de la Sala De este modo, la tesis de «testigo único, testigo nulo» no tiene aplicación en nuestro ordenamiento jurídico, en atención a que la cantidad de testigos que concurren al juicio oral no son presupuesto de la valoración probatoria, y en cambio la calidad de los mismos, su coherencia, capacidad de percepción, la posibilidad que tienen para recordar lo sucedido y su comportamiento durante el interrogatorio sí lo son. 5.6.
De la estructura típica del delito de actos sexuales. 4 Ibidem. 21 El artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, reza: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años».
La expresión verbal «el que», significa que cualquier persona puede estructurar su comportamiento a la descripción típica y ser sujeto activo de la acción penal. De otro lado, la conducta descrita en el tipo es alternativa, pues en ella incurre quien realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con el menor, los realiza en su presencia o los induce a prácticas sexuales.
En la primera hipótesis, la realización de actos sexuales exige para su adecuación, que quien los efectúa deberá llevarlos a cabo o ejecutarlos sobre la parte del cuerpo del menor que le produzca excitación sexual o sensibilidad a ella. En la segunda, el autor realiza actos en su cuerpo o en el de otra persona, frente al menor, quien en este caso es observador de la conducta sexual.
Y en la tercera, el sujeto activo induce al menor a ejecutar prácticas sexuales distintas al acceso carnal. Por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal. 22 Frente a este último punto, la Corte Suprema de Justicia ha decantado: «en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal»5.
Así mismo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que un beso en la boca de una persona menor de edad configura un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales: «A propósito, la Sala ratifica el criterio expuesto a partir de la sentencia de 5 de noviembre del 2008, radicación 30.305, en el sentido de que cuando se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese tipo de comportamientos no atraen el calificativo de injurias de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual del perjudicado, quien por sus mismas condiciones de inmadurez dada la edad, no está en condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos.
No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, deben ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los aquí investigados se valoren en su justa medida y susciten el reproche punitivo adecuado»6 5.7.
Del caso concreto. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal - SP 564-2022. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal - SP 3792-2022, SP 16-06- 12, Rad. 34661. 23 5.7.1. La Fiscalía acusó a Walter Restrepo Márquez por haber realizado actos sexuales en contra de su menor hija L.J.R.F. desde que tenía 7 años hasta los 12 años de edad.
De acuerdo a la acusación, los actos consistieron en manifestarle a la menor que quería «acostarse con ella» para luego quitarle la ropa, acostarla en una colchoneta y desnudo colocarle el pene en su vagina, sin lograr penetrarla pues ella nunca se dejaba. Hechos que sucedieron en reiteradas ocasiones. Agotado el juicio oral, el a quo concluyó que los elementos de prueba practicados en juicio permitieron alcanzar el convencimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la materialidad de la conducta y la participación del acusado en la misma, al encontrar que la versión de la víctima resultaba coherente y contaba con respaldo en las declaraciones que habían sido obtenidas con anterioridad al juicio oral.
La defensa por su parte sostuvo que las pruebas aportadas no lograban demostrar la participación y responsabilidad de su prohijado. Cuestionó la declaración de la víctima e indicó que dicha versión se vio contrastada con la versión de la señora Ada Luz Holguín, quien afirmó nunca haber tenido ningún tipo de conversación sobre presuntos actos sexuales en contra de la menor por parte de su progenitor y, desconocer totalmente los hechos. 5.7.2.
Entonces, la Sala procederá a realizar el análisis en conjunto de los medios de prueba aducidos en juicio, para determinar si de los mismos se logra superar el umbral de conocimiento requerido para determinar la materialización de la conducta y la responsabilidad penal de Walter Restrepo Márquez. 24 Por considerarse necesario, se transliterará parte del testimonio de la víctima, al tratarse del eje principal del análisis que ha de realizarse. «Juez: Superada esta etapa procesal como es los lineamientos de aspecto constitucional primero que todo inclusive antes que el penal entonces ese estrado judicial procederá ya que como se evidencia ya es una persona mayor de edad, tiene 22 años y por lo tanto para que usted nos diga, su lugar fecha de nacimiento y nos reitere su edad.
Testigo L.J.R.F.: Yo nací en Bogotá el 27 de enero de 1998, tengo 22 años. 11:48 Juez: cuál es el grado de estudio alcanzado. Testigo: hoy estoy en la universidad, segundo grado de bachillerato, estoy en segundo semestre de ingeniera civil en la universidad nacional de Colombia. Juez: cuánto tiempo vivió usted aquí en el municipio de Mitú. Testigo: 18 años. 12:12 Juez: usted nos puede recordar el nombre de su señora madre y de su padre y el núcleo familiar, el nombre de sus hermanos. Testigo: mi mamá se llama Edilma Fructuoso Lozano, mi papa Walter Restrepo Márquez, mis hermanos, mi hermana se llama Adriana Restrepo Fructuoso, le sigue mi hermano Jhon Walter Restrepo Fructuoso, sigue después de mí, es mi hermano Juan Carlos Restrepo Nalles y el último es Kevin. 12:48 Juez: ¿Dónde cursó su primaria y su bachillerato? Testigo: José Ignacio Rivera (Ininteligible). 12:57 Juez: tenga la amabilidad señora fiscal para que nos presente su testigo, vale la pena recordar, esto es un llamado como muy especial tanto Fiscalía como defensa, para tratar de que seamos concretos en las preguntas y por obvias razones pues tratar de no victimizar precisamente a la persona que se encuentra o va a rendir este testimonio, ya que tiene la calidad y reconocimiento de víctima. 13:26 Fiscal: sí señor, Leidy usted dice que su familia está conformada por su madre Edilma, donde se encuentra actualmente su señora madre. 25 Testigo: ella en estos momentos se encuentra en Bogotá. Fiscal: usted recuerda para el año 2009 dónde vivía y con quiénes o qué. Testigo: yo vivía en ese entonces con mis dos abuelas, que es Beatriz Márquez Samaniego, Viviana Márquez Samaniego y con mi tío Humberto Restrepo Márquez.
Fiscal: ¿en donde vivían? 14:07 Testigo: vivíamos en el barrio “Cuervaradas”. Fiscal: que dirección. Testigo: no, no se me la dirección de la casa. Fiscal: Leidy, usted nos podría informar sí tiene conocimiento porque se encuentra rindiendo ese testimonio en el día de hoy. 14:56 Testigo: si señora es porque hace aproximadamente como 10 años, hubo una denuncia hacia mi papá, de que el abusaba sexualmente en mí, en donde yo cuando me encontraba en el colegio una psicóloga llega, y me pregunto que como habían sido los hechos, entonces yo le comenté que cuando yo tenía próximamente 7 años, él siempre llegaba a la casa de mi abuela, y él llegaba y me decía que tuviéramos relaciones, y pues con la edad que tenía yo no entendía lo que él me quería decir, y siempre llegaba un lugar en la casa donde era como una zona oscura y él llegaba y me quitaba toda la ropa y en ocasiones él me ponía encima del cuerpo de él o se ponía encima de mí, frotaba su pena contra mi vagina, entonces eso fue como en reiteradas ocasiones y fue por varios años, cuando yo tenía ya como 12 años yo me fui a vivir a la casa de él Fiscalía: ¿De quién? Testigo: De mi papá, por unos problemas de mi papá tuvimos entonces la esposa empezó a sospechar la esposa de él que estaba allí en empezó a sospechar que el me hacía algo porque ella comento que mientras yo estaba durmiendo él se había metido a mi pieza y que ella se dio cuenta que él se estaba frotando conmigo, entonces una vez me cogió sola y me pregunto que si era verdad lo que él me había hecho y yo le conté todo a ella y ella como que hablo con él, y no sé si ellos discutieron por esa razón y después yo me escape de la casa, porque yo tenía miedo de vivir con mi papá, entonces cuando yo me escapé la casa, no me fui directamente donde mi tío porque me daba miedo que de pronto llegar allá, entonces yo me quede en la casa de mi vecina, donde doña Berta porque con la hija de ella teníamos una amistad de muchos años entonces yo solo me quedé allá un día porque me ha dado miedo de que pronto me buscaran allá y yo de ahí me fui a la casa de otra compañera mía y allá estuve como dos semanas y en eso, mi tío Humberto se dio cuenta de que yo no estaba viviendo con mi papá entonces él fue a hablar conmigo y me preguntó que si, qué era lo que había pasado, que porque yo me había escapado de la casa y que le contara todos los 26 hechos, entonces yo le comente de que desde que yo era muy pequeña mi papa abusaba de mí, que él quería tener relaciones conmigo y ahí fue que el comenzó a hacer el caso de tener mi potestad para que yo me quedara a vivir con el sin ningún problema. 18:17 Fiscal: gracias, Leidy, usted dice que, que, en qué caso era que le hacía estas manipulaciones esos tocamientos su padre, cuando vivían en dónde.
Testigo: cuando estábamos, lo que él hacía era cuando nos encontrábamos en la casa de mi abuela. Fiscal: usted en alguna ocasión le contó a su abuela lo que le estaba haciendo su padre. 18:45 Testigo: no señora. Fiscal: ¿Por qué no le contaba a ella? Testigo: no sé, me daba miedo la reacción que tuviera ella o que no me creyeran por estar diciendo eso. 10:01 Fiscal: usted que qué edad tenía para en esos hechos que ha acabado de relatar.
Testigo: yo tenía. Fiscal: ¿Qué edad tenía? Testigo: pues cuando todo empezó como 7 años. Fiscal: y hasta qué edad, porque usted dice que fueron varios años que fueron en una forma reiterativa recuerdo mal cuando fue la última vez o qué edad tenía usted. 19:31 Testigo: eso fue aproximadamente cuando yo tenía como aproximadamente 11 años que ya él no molestaba más con eso.
Fiscal: usted dice que le comentó también a su tío Humberto y que, su tío Humberto que hizo cuando usted le comentó todos estos hechos que acaba de relatar. 19:53 Testigo: Pues él lo único que me dijo es que estuviera tranquila, que él iba a hacer todos los papeles para quedarse con mi custodia y no quiso hablar más conmigo del tema.
Fiscal: Leidy usted ha manifestado o, o, cuéntele a esta audiencia y yo sé que es duro, me perdona, cómo era la forma, explique mejor a esta audiencia, la forma de esos tocamientos que dice usted que hacía su progenitor Walter Restrepo. 27 20:33 Testigo Leidy: lo que hacía era llevarme a un lugar donde nadie me mirara, y me quitaba toda la ropa y se quitaba, en ocasiones él se quitaba toda la ropa, o a veces solo los pantalones y me colocaba encima de el para él se pudiera frotar conmigo y en ocasiones quiso penetrarme pero yo no me dejaba porque yo le decía que me dolía y entonces decía que bueno, que no había ningún problema, y entonces él se frotaba y se frotaba hasta que eyaculaba y ya, no hacía nada más sino eso. 21:13 Fiscal: usted dice que estos hechos ocurrieron en un sitio oscuro de la casa, que el vaso, en qué sitio exacto, si recuerda.
Testigo: es que en la casa de mi abuela hay dos partes, donde están todas las habitaciones y ahí en la casa al lado, que es como de cuatro vientos, ahí es donde mi tío Humberto deja la moto, por esa parte se encontraban las mesas y las sillas del, del, negocio que había actualmente en ese lugar. 21:47 Fiscal: y cuando sucedía esto dónde se encontraban sus, sus, abuelas o su abuela cuando le hacía esos tocamientos el señor Walter a usted. 21:57 Testigo: mi abuela Beatriz, ella solía irse a la carretera, ella a veces se quedaba 3 o 4 días allá se demoraba, yo a veces me quedaba sola con mi abuela Ana, porque mi tío Humberto trabajaba en el ICH, el solo llegaba los fines de semana, entonces yo solo me quedaba con mi abuela Ana, ella siempre se acostaba temprano, tipo 7 de la noche, ella ya se acostaba y yo quedaba sola, y ahí era cuando llegaba, tipo 8 – 9 de la noche a la casa, porque él ya sabía que para ese entonces era que estaba despierta. 22:41 Fiscal: para ese entonces el señor Walter Restrepo vivía en la casa de su abuela.
Testigo Leidy: no, no señora, él no vivía con nosotros, vivía con la señora esposa de él. 22:55 Fiscal: usted manifestó a esta audiencia que también le comentó lo sucedido con su padre a la señora Adaluz, ella que manifestó que qué hizo. 23:09 Testigo: ella simplemente me dijo que iba a hablar con él, porque no le gustaba, pues se molestó cuando yo le conté la verdad y creo que tuvieron una discusión por eso, pero no sé, ella tampoco se refirió más al tema, no me dijo nada.» 28 De la lectura del relato rendido en juicio se establece, en primer lugar, que la víctima nació el 27 de enero de 1998 en la ciudad de Bogotá, dato que se corroboró con el Registro Civil de Nacimiento No. 27381450 de la Oficina de Registro Civil de la Registraduría Rafael Uribe Uribe L-18 de esa ciudad.
Para el momento en que declaró, 12 de febrero de 2020, contaba con 22 años de edad, circunstancia que permite afirmar que su testimonio fue rendido en edad adulta, sin que tampoco se advierta afectación alguna en su capacidad de comprensión o evocación de los hechos. Su declaración se aprecia espontánea y directa, obsérvese que la víctima no solo identificó plenamente a su padre, Walter Restrepo Márquez, como la persona que abusó sexualmente de ella, sino que lo hizo sin ambigüedades ni vacilaciones, ubicándolo en su rol dentro de su familia y describiendo conductas concretas que le atribuye, al punto de que no se trató de señalamientos genéricos, sino de un relato con referencias de tiempo, modo y lugar.
En cuanto al escenario de los hechos, precisó que estos ocurrieron en un lugar oscuro, ubicado en la casa de su abuela, donde funcionaba un negocio. Indicó que allí había mesas y sillas, una colchoneta y que era el espacio en el que su tío Humberto -hermano de su padre- guardaba una motocicleta. Esa descripción no aparece aislada ni caprichosa, sino que encuentra respaldo en lo manifestado por el propio acusado.
En efecto, el procesado, luego de renunciar a su derecho a no autoincriminarse, reconoció en juicio que en el predio de su progenitora había construido un «cuatro vientos» donde funcionaba un establecimiento en el que vendía cerveza, contaba 29 con canchas de minitejo, pingpong y disponía de consolas de videojuegos. Tal admisión confirma la existencia de un local comercial en el inmueble, en consonancia con lo afirmado por la víctima.
Sobre las condiciones físicas del lugar, si bien el acusado sostuvo en el contrainterrogatorio y redirecto que el espacio no tenía paredes y se encontraba apenas cercado, también indicó que debía sellarlo para impedir que los clientes pasaran hacia el interior o «hacia el otro lado» como lo denominó. Esta afirmación, valorada a la luz de las reglas de la experiencia, permite inferir que el lugar contaba con algún tipo de cerramiento o delimitación que garantizaba cierto control de acceso.
No resulta razonable pensar en un establecimiento abierto al público sin ninguna medida mínima de separación respecto de la residencia o de protección de los bienes allí dispuestos. En lo atinente a la iluminación, el acusado señaló que existía una luz LED y que el sitio tenía buena visibilidad. Sin embargo, no se profundizó en si dicha iluminación permanecía encendida de manera permanente, especialmente en horas nocturnas o cuando el establecimiento se encontraba cerrado.
La experiencia indica que, una vez culminada la jornada comercial, lo habitual es apagar las luces del local. De ello se desprende que no es descartable que el lugar quedara en penumbra en determinados momentos, lo cual armoniza con la descripción de la víctima al referirse a un espacio oscuro. Así, al confrontar ambas versiones, lejos de advertirse contradicciones sustanciales, se observa que varios aspectos objetivos del entorno físico coinciden.
Esa correlación otorga verosimilitud al dicho de la víctima en cuanto a las condiciones 30 del lugar donde afirma que ocurrieron los hechos. No se trata de una narración aislada de la realidad relatada, sino de una narración que encuentra puntos de apoyo en elementos confirmados incluso por el propio acusado, lo que refuerza su credibilidad en este punto.
Ahora, del testimonio de la víctima se advierte también una secuencia de hechos que, según su dicho, se repetía bajo circunstancias similares. Manifestó que su progenitor solía llegar a la vivienda hacia las 8 o 9 de la noche, aprovechando que la abuela Ana se acostaba temprano, que el tío Humberto se encontraba laborando en un sitio apartado y que la abuela Beatriz acostumbraba ausentarse hacia la carretera por lapsos de 3 o 4 días.
Refirió que, en ese contexto, su padre le pedía que «tuvieran relaciones», le retiraba la ropa y la colocaba encima de él, o en ocasiones se situaba sobre su cuerpo, frotando su pene contra la vagina de la menor hasta eyacular o intentar penetrarla. Precisó que esta última conducta no llegaba a consumarse porque ella se oponía, aduciendo que le causaba dolor.
La narración no se limita a la descripción del acto sexual en sí mismo, sino que, como ya se indicó, incorpora elementos de tiempo, modo y oportunidad que revelan un aprovechamiento intencional de la ausencia o distracción de los demás adultos del hogar. Esa contextualización aporta coherencia al relato y permite comprender la forma en que, según la víctima, los hechos pudieron repetirse sin ser advertidos de inmediato.
De igual manera, las declaraciones que la víctima rindió con anterioridad al juicio adquieren particular importancia dentro del 31 ejercicio de valoración probatoria. Si bien se trata de pruebas de referencia, estas son admisibles de pleno derecho, conforme la jurisprudencia que fue objeto de análisis en capítulos precedentes y, cumplen una función de corroboración frente a lo expuesto en audiencia pública, en tanto resultan coincidentes en aspectos esenciales que sí fueron sometidos a contradicción. En efecto, sus manifestaciones previas guardan armonía con el relato realizado en juicio en puntos fundamentales, esto es, el lugar donde ocurrieron los hechos, la forma concreta en que se desarrollaron y el lapso durante el cual, según su dicho, se prolongaron.
Esa congruencia en los elementos estructurales del relato constituye un indicio relevante de estabilidad narrativa, especialmente cuando se trata de hechos que, por su naturaleza, suelen carecer de testigos directos. Obsérvese que lo declarado en juicio encuentra correspondencia con la entrevista psicológica semiestructurada practicada por la psicóloga Cecilia Arismendi Mendoza.
Aunque esta profesional no compareció al juicio, su intervención fue suplida mediante la figura de la fungibilidad por la psicóloga Yaiza Johana Sastoque Ruiz, igualmente vinculada al ICBF, quien explicó la metodología empleada y dio cuenta del contenido de la valoración. De ese ejercicio se desprende que la menor relató los abusos sufridos desde los 7 hasta los 12 años, identificando a su padre como el autor y describiendo condiciones de modo y lugar sustancialmente coincidentes con las expuestas en juicio.
No se advierten variaciones esenciales, ni contradicciones relevantes que permitan predicar inverosimilitud. Por el contrario, se observa persistencia en la incriminación y coherencia interna del 32 relato, sin que la defensa hubiese promovido una impugnación seria de credibilidad orientada a evidenciar inconsistencias materiales.
En la misma línea, reviste importancia la declaración rendida ante Ángela Beatriz Sánchez Hernández, psicóloga adscrita al ICBF, quien el 10 de febrero de 2012 practicó una entrevista con fundamento en un cuestionario remitido por la Fiscalía General de la Nación. En esa diligencia, la víctima volvió a referirse a la materialización de conductas de contenido sexual atribuidas a su progenitor, en términos sustancialmente coincidentes con los ya descritos.
Así, aunque estas declaraciones no sustituyen la inmediación propia del juicio oral, sí operan como elementos de corroboración que refuerzan la credibilidad del testimonio principal. La uniformidad en los aspectos esenciales, y la estabilidad del señalamiento a lo largo del tiempo constituyen factores que, apreciados en conjunto, fortalecen la conclusión acerca de la ocurrencia de los hechos y de la participación del acusado.
Lo anterior se contrapone a la versión ofrecida por Walter Restrepo Márquez y por su esposa, Ada Luz Holguín, quienes negaron de manera enfática la ocurrencia de los hechos y sostuvieron, por el contrario, que la relación con la víctima era buena y carente de situaciones irregulares. No obstante, la Sala advierte un aspecto relevante en el testimonio de Ada Luz Holguín. Durante su interrogatorio, el defensor le formuló la siguiente pregunta: 33 «Defensa: ¿En alguna oportunidad usted fue testigo de algún hecho de fiestas entre Walter Restrepo Márquez con Leidy Julieth Restrepo Fructuoso?» A lo que respondió: «Ada Luz: Desconozco, no, no tengo idea ni no sé, en ningún momento tuve ese diálogo con ninguno de ellos».
Entonces, la pregunta estaba dirigida a establecer si había presenciado directamente la conducta sexual atribuida a su esposo. Sin embargo, la respuesta, además de negar su observación, introdujo de manera inmediata una afirmación adicional, esto es, que nunca sostuvo diálogo alguno con ellos sobre el tema. Ese añadido no fue objeto de la pregunta, la indagación se orientaba a la percepción directa de los hechos de contenido sexual; no a conversaciones previas o posteriores.
Pese a ello, la testigo incluyó espontáneamente una referencia al diálogo, aspecto que cobra especial significado si se tiene en cuenta que la víctima sostuvo haberle contado lo que ocurría con su padre, e incluso que en alguna oportunidad ella habría advertido comportamientos indebidos. Desde esta perspectiva, para la Sala es claro que, cuando un testigo incorpora en su respuesta elementos no solicitados que coinciden precisamente con un punto sensible del relato incriminatorio, ello no puede pasar inadvertido.
Tal proceder puede revelar una intención de anticiparse a descartar un hecho concreto, más allá de lo estrictamente preguntado. 34 Así, esta circunstancia resta fuerza persuasiva a la declaración de Ada Luz Holguín. No se trata de una contradicción directa, pero sí de una respuesta que desborda el alcance de la pregunta y que, en el contexto del proceso, sugiere una actitud defensiva.
A ello se suma el vínculo afectivo y la comunidad de intereses que la une al acusado, factores que imponen valorar su testimonio con cautela, de ahí que la versión exculpatoria ofrecida por la cónyuge del procesado no logra desvirtuar la consistencia del relato de la víctima ni generar una duda razonable frente a los hechos que aún son objeto de juzgamiento.
Ahora bien, la víctima en su relato rememoró que los comportamientos sexuales se extendieron desde que tenía 7 años hasta los 12, como se ha venido indicando, momento en el cual decidió abandonar la casa de su progenitor. Esa referencia a un lapso prolongado introduce la idea de continuidad en la conducta atribuida y por lo tanto, la materialización de un concurso homogéneo y sucesivo, tal como lo acusó la fiscalía. Con todo, debe recordarse que, conforme se analizó en el acápite anterior, la acción penal se encuentra prescrita respecto de los hechos ocurridos en los años 2005, 2006 y hasta el 8 de agosto de 2007.
En consecuencia, el examen de responsabilidad penal habrá de concentrarse en establecer si, con posterioridad a esa fecha y hasta cuando la víctima cumplió 12 años, la conducta descrita se materializó efectivamente. 5.7.3. Ahora, si bien en su relato principal la víctima manifestó que cuando tenía 12 años Ada Luz Holguín sorprendió a su esposo realizando actos sexuales en su contra, lo cierto es que, al ser sometida a contrainterrogatorio, introdujo una precisión que no puede pasar inadvertida.
Reconoció que no 35 presenció directamente esa situación ni le constaba de manera personal, sino que tuvo conocimiento por lo que su madrastra le comentó, circunstancia que, según explicó, la llevó a revelar lo ocurrido y a abandonar el hogar. En efecto, ante la pregunta de la defensa: «Testigo: porque la señora fue la que se dio cuenta de eso, la que le comentó. Defensa: es decir que usted no le consta que su papá para ese año la haya tocado.
Testigo: no, no me di cuenta, ella fue la que me comentó, si es verdad o no, no sabría decirle.» De esta respuesta se desprende con claridad que ese episodio específico no proviene de una percepción directa de la víctima, sino de una información que le contaron, sin que se haya establecido en juicio los motivos por los cuales no se dio cuenta.
En consecuencia, no existe prueba que permita afirmar, con el grado de certeza exigido, que en el año 2010 el acusado hubiese ejecutado actos sexuales en su contra, máxime cuando la persona señalada como fuente, esto es Ada Luz Holguín, negó haber observado conducta alguna de esa naturaleza. En ese punto concreto, la prueba resulta insuficiente para estructurar responsabilidad.
Distinta es la conclusión respecto de los hechos ubicados con posterioridad al 09 de agosto de 2007. Durante el contrainterrogatorio, la víctima sostuvo que la conducta se prolongó cuando tenía 7, 8 y 9 años de edad: 36 «Defensa: usted manifiesta que presuntamente Walter en un sitio oscuro le realizaba algunos tocamientos, nos podría precisar en qué años sucedieron dichas actuaciones.
Testigo: esto, es que no, no, los años no los recuerdo, pero la edad sí, era como de 7, cuando tenía 8, 9 años. Defensa: no más preguntas señor juez.» Entonces, se parte de que la víctima nació el 27 de enero de 1998 y para el 09 de agosto de 2007 contaba con nueve (9) años de edad. Esta coincidencia cronológica entre la edad señalada en juicio y el periodo no cobijado por la prescripción permite afirmar que, al menos en una oportunidad, los hechos descritos se sitúan dentro del lapso susceptible de persecución penal.
Adicionalmente, del relato se desprende que no se trataba de un episodio aislado, sino de conductas reiteradas que ocurrían con frecuencia. Esa característica de habitualidad refuerza la inferencia de que, si los comportamientos venían presentándose desde los 7 años y se extendieron hasta que la víctima decidió irse del hogar, necesariamente abarcaron el tramo temporal en que tenía 9 años.
Finalmente, según se desprende de la declaración rendida el 10 de junio de 2011 ante la psicóloga Cecilia Arismendi Mendoza del ICBF, la situación de asedio cesó únicamente cuando la víctima decidió contar lo sucedido y apartarse del entorno en el que convivía con su progenitor. Esta persistencia temporal robustece la conclusión de que los hechos no se limitaron a la etapa inicial ya prescrita, sino que se proyectaron en el tiempo.
En suma, aunque no es posible tener por acreditado el episodio específico referido al año 2010 por ausencia de prueba 37 directa, sí existe sustento probatorio suficiente para concluir que, con posterioridad al 8 de agosto de 2007 y cuando la víctima tenía 9 años de edad, se materializaron actos en su contra atribuibles al acusado, dentro del periodo no afectado por la prescripción. 5.7.4.
Entonces, cierto es que el testimonio de la víctima constituye la única prueba directa sobre los hechos y que para el periodo comprendido al año 2005 al 08 de agosto de 2007 ocurrió el fenómeno de la prescripción. No obstante, la Sala no encuentra motivo suficiente para restar credibilidad a su declaración, en tanto la menor aportó detalles concretos, congruentes respecto de lo sucedido, cuya precisión permite inferir que obedecen a vivencias personales y no a información inducida o construida en su imaginación, lo cual da fuerza de que lo narrado está revestido de veracidad. 1.
La víctima pudo reconocer e identificar de manera directa y sin ambigüedades a su padre, Walter Restrepo Márquez, como la persona que ejecutó los actos de connotación sexual en su contra. Su señalamiento fue claro, persistente y carente de vacilaciones, no solo en cuanto a la identidad del agresor, sino también respecto del vínculo que los unía. Tal identificación directa constituye un elemento de especial relevancia en delitos de esta naturaleza, donde, por regla general, los hechos se desarrollan en ámbitos de intimidad y sin la presencia de terceros. 2.
Indicó haber sido objeto de vejámenes sexuales que involucraron contactos físicos invasivos, los cuales consistieron en desnudarla y la frotación del miembro viril de su progenitor contra su vagina hasta eyacular, circunstancia que, contrario a 38 lo expuesto por el defensor, sí se dirigía a satisfacer la lujuria del actor afectando la integridad sexual de su hija, materializando la adecuación típica del ilícito. 3.
Se demostró que los hechos no se limitaron a un episodio aislado, por el contrario, la víctima afirmo que sucedieron en reiteradas oportunidades, desde cuando tenía 7 años de edad hasta cuando cumplió 12. 4. Identificó con claridad el local comercial que funcionaba en la casa de su abuela como el espacio donde usualmente se desarrollaban los vejámenes sexuales.
No se limitó a señalar un lugar de manera genérica, sino que lo describió como un sitio específico dentro del inmueble y lo que allí existía. Esa precisión espacial reviste importancia, pues permite ubicar materialmente los hechos en un entorno concreto, cuya existencia fue reconocida incluso por el propio acusado. La coincidencia en cuanto a la presencia de un establecimiento comercial en el predio familiar constituye un elemento objetivo que otorga verosimilitud al relato, al anclarlo en circunstancias físicas comprobadas dentro del proceso. 5.
La víctima explicó que los hechos ocurrían principalmente en horas de la noche, cuando su tío Hernando no se encontraba en la vivienda por razones laborales y su abuela Beatriz permanecía en la carretera durante 3 o 4 días. En tales circunstancias, quedaba en la casa únicamente con su abuela Ana, quien, según su dicho, se acostaba temprano. Esa descripción no solo ubica temporalmente los episodios, sino que da cuenta de un contexto de oportunidad que, de ser cierto, facilitaba la ejecución de las conductas sin interferencia 39 de terceros.
Se trata de una narrativa que incorpora elementos de entorno y rutina familiar, lo cual aporta verosimilitud a la dinámica relatada. 6. Señaló igualmente que nunca contó lo sucedido por temor, al punto de decidir abandonar el hogar debido al miedo que le generaba su progenitor. Sobre este aspecto, la Sala estima pertinente resaltar que, a lo largo de su declaración, la víctima se mostró visiblemente afectada y rompió en llanto al rememorar los episodios.
Tal circunstancia quedó registrada en audiencia, cuando incluso el propio defensor manifestó su preocupación por el estado emocional de la testigo y solicitó que se le permitiera hablar brevemente con la psicóloga antes de iniciar el contrainterrogatorio, a fin de evitar una eventual revictimización. El juez, por su parte, reconoció que era notoria la situación emocional de la declarante y le ofreció la posibilidad de suspender o continuar, explicándole en qué consistiría la etapa siguiente del interrogatorio y, la testigo, a pesar de su evidente afectación, manifestó su voluntad de continuar. «Defensa: Doctor, como tengo conocimiento de la psicóloga, y que va a ser testigo, lo que sí me gustaría que antes que la defensa interrogará que Ledy hablará con ella, la veo un poco traumatizado por lo que acaba de hacer, señor juez le pido, que si usted considera justo, que Leidy hable con la psicóloga, que le explique en que va a consistir el contrainterrogatorio como para no volver a revictimizar más a la víctima, señor juez considero que ese debe ser el aproximar de la defensa, no sé si el señor juez accede o si empezamos el contrainterrogatorio, pero si me gustaría que la menor Leidy tuviera al menos una charla corta con la psicóloga como para que le explicara y le y le diera como pautas para que se tranquilizara porque realmente la veo un poco mal, como dice la señora fiscal.» Juez: Claro que sin embargo pues es notorio la situación emocional en que se encuentra aquí la señorita Leidy Julieth, usted quiere seguir o quiere un descanso, que quiere usted o sea lo que en la etapa que sigue es que usted va a ser contra interrogada por el señor que está 40 defendiendo a don Walter, o sea acerca de lo que usted acaba de decir él va a contra interrogarlo o sea de pronto ahondar en algunos puntos algunas cosas de lo que usted acaba de decir, quiere que sigamos.
Testigo: Sí, está bien. Este episodio no constituye, por sí mismo, prueba de la ocurrencia de los hechos; sin embargo, sí es un elemento que la Sala no puede ignorar al valorar la credibilidad del testimonio. La reacción emocional observada fue espontánea, se produjo en un escenario de contradicción y no fue objetada por las partes como fingida o exagerada.
Incluso la defensa reconoció el impacto anímico que la rememoración de los hechos le generaba. No se trata de equiparar emoción con veracidad, pero sí de valorar integralmente la forma en que el testimonio fue rendido, en conjunción con su coherencia interna, persistencia en la incriminación y respaldo periférico en otros medios de prueba.
En suma, el contexto descrito por la víctima, la explicación del silencio prolongado por temor y la reacción emocional evidenciada en audiencia conforman un conjunto de circunstancias que, apreciadas en conjunto y no de manera aislada, fortalecen la credibilidad de su relato respecto de los hechos. 5.7.5. En ese orden, debe tenerse en cuenta que el medio de prueba adquiere la connotación de testigo único incriminatorio apto para soportar una decisión condenatoria.
Ello es así, en la medida en que se evidenció una consistencia simultánea y concurrente en sus distintas intervenciones, así como una adecuada capacidad de percepción respecto de los hechos narrados y una riqueza descriptiva en relación con los tópicos cuestionados por el recurrente. 41 En particular, frente a la materialidad del ilícito y a la participación de su progenitor, la víctima ofreció un relato claro, circunstanciado y coherente sobre la forma en que se produjeron los actos sexuales y sobre la identidad de su autor.
Tal nivel de precisión no solo descarta ambigüedades sustanciales, sino que permite afirmar que su versión supera el umbral de suficiencia probatoria exigido para desvirtuar la presunción de inocencia, aun cuando se trate de un testimonio único, siempre que, como en el presente caso se encuentre rodeado de credibilidad intrínseca y ausencia de móviles espurios. 5.7.6.
Finalmente, advierte la Sala que, si bien la Fiscalía General de la Nación imputó y acusó a Walter Restrepo Márquez por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, el a quo, al momento de proferir sentencia condenatoria, omitió cualquier pronunciamiento expreso en relación con dicha modalidad concursal.
Lo anterior resulta relevante, por cuanto en la motivación del fallo el juzgador afirmó la existencia de una pluralidad de actos, lo que, en principio, sería compatible con la estructura del concurso formulado en la acusación. No obstante, al individualizar la pena y estructurar la decisión, procedió como si se tratara de una única conducta punible, sin efectuar el análisis jurídico correspondiente al concurso homogéneo y sucesivo ni reflejar sus efectos en la dosificación punitiva.
Tal omisión comporta una incongruencia interna en la sentencia, en la medida en que existe una disonancia entre lo fáctico aceptado en la motivación, que reconoce la reiteración de 42 comportamientos y la consecuencia jurídica finalmente declarada, la cual no desarrolla ni resuelve de manera expresa el concurso acusado. No obstante, la Sala confirmará el fallo apelado, por cuanto, conforme a lo expuesto en la motivación de esta providencia, se encontró acreditado que, al menos en una oportunidad, la conducta se ejecutó en el año 2009, dentro del periodo no afectado por la prescripción, acatando asimismo la prohibición de reforma en peor, al ser la defensa el apelante único.
En consecuencia, aun cuando no se haya efectuado un desarrollo explícito del concurso homogéneo y sucesivo en la sentencia de primer grado, lo cierto es que la verificación de una conducta típica y antijurídica plenamente demostrada resulta suficiente para mantener incólume la declaración de responsabilidad penal. Bajo ese entendido, la dosificación punitiva no se verá modificada, en tanto la pena impuesta por el a quo se ajusta al marco legal aplicable para un solo evento delictivo, razón por la cual no se advierte necesidad de variación alguna en este punto.
En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR la prescripción de la acción penal dentro del proceso seguido contra Walter Restrepo Márquez, únicamente por los hechos que fueron objeto de imputación ocurridos entre el 26 de enero de 2006 hasta el 8 de agosto de 43 2007, por los que fue condenado en primera instancia por la conducta de actos sexuales con menor de catorce años agravado, conforme lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 15 de noviembre de 2024 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés), mediante la cual fue declarado responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado, únicamente por las consideraciones expuestas en este proveído.
TERCERO. Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
CUARTO. En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado 44 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c673fc7bf61d058eb8f7c3d97eff68b1f16f1ae596f1247fe04fe705bbe99dba Documento generado en 14/05/2026 02:11:33 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica