SENTENCIA — Tribunal Superior de Manizales

República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente PAULA JULIANA HERRERA HOYOS Aprobado Acta No. 1175 de la fecha. Manizales, Caldas, veinticuatro (24) de abril de dos mil veintiséis (2026). 1.

ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Gustavo —autor—, contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2022 por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Asunción, dentro del proceso adelantado contra este y Hernán — determinador—, a quienes condenó y absolvió, respectivamente, por los delitos de homicidio y tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en concurso. 2.

HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES Por su trascendencia frente a la decisión final, se transcriben desde la sentencia de primer nivel1: “Quedó probado aquí que, el 15 de enero de 2020, en la finca El Limón de la vereda Rulos, zona rural del municipio de Lima, pasadas las 7:00 p.m, aproximadamente, el señor Fernando fue sorprendido mientras se encontraba alimentando un equino en la pesebrera, siendo atacado 1 Expediente digital.

Carpeta primera instancia.03 Conocimiento pt2. Archivo 50. 1 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con varios disparos de armas de fuego que a la postre le causaron la muerte; el padre de aquel alcanzó a percatarse -a distancia- del momento final del atentado y pese a que en un principio dijo no haber reconocido al agresor, tiempo después señaló al señor Gustavo, como la persona que habría ultimado a su hijo, huyendo camino abajo hacia la vereda La Naranja, donde aquel reside.

Según la acusación, el occiso comercializaba con semovientes en el sector de la vereda de La Naranja, entre otras personas con Nelson, Rubén, César, Wilson, Mauricio y Oscar, utilizando -al parecer- para el sostenimiento de los animales un potrero ubicado en La finca La Fresa, a orillas del río Limpio, de donde presuntamente se estaban extraviando algunos semovientes; lugar que era alquilado por el señor Hernán, residente del vecino municipio de La Paz.

Adelantada la investigación, los señores Nelson y Rubén, en sendas entrevistas vincularon al señor Hernán con el hecho de sangre, al decir el primero, que aquel le pagó una cantidad de dinero a los señores Gustavo y Alonso, para que mataran a Fernando (óbito), a “Rubén”, a “César” y a su persona; por su parte el segundo manifestó que tuvo una interacción con el señor Hernán cuestionándolo por tal situación, luego de lo cual recibió un atentando en La Paz, reconociendo a uno de los agresores.

Tras otras labores investigativas que sirvieron como motivos fundados, el 25 de abril de 2020, se llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro -entre otros- en el inmueble del señor Gustavo, donde fueron incautadas dos armas de fuego tipo escopeta, varias municiones y perdigones, procediéndose a su captura en ese instante por orden judicial; el señor Hernán fue aprehendido también por orden judicial.

La hipótesis inicial de la Fiscalía fue que el determinador del homicidio agravado del señor Fernando había sido Hernán, sin embargo, en el alegato de clausura solicitó la absolución de este ciudadano, al paso que se sostuvo en el pedimento de condena en contra del implicado Gustavo”. 3.

ANTECEDENTES PROCESALES El 22 de abril de 2020, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Lima, en función de control de garantías y a solicitud de la Fiscalía Seccional, emitió órdenes de captura contra los indiciados Hernán y Gustavo. 2 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Una vez capturado este último, el 26 de abril siguiente, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lima, en función de control de garantías, se llevaron a cabo audiencias preliminares para legalizar: i) la orden y diligencia de allanamiento y registro, ii) la captura de Gustavo y iii) la incautación de elementos materiales probatorios.

Posteriormente, la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (en las modalidades de portar y tener en un lugar), en calidad de autor. El imputado no aceptó los cargos y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión que fue apelada por la defensa y confirmada por el Juzgado Penal del Circuito de Lima mediante providencia del 6 de mayo de 2020.

No obstante, el 29 de abril de 2021, el mismo despacho ordenó su libertad provisional por vencimiento de términos. El 17 de junio de 2020, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Lima, en audiencia preliminar, legalizó: i) la captura de Alonso en virtud de orden judicial, ii) la incautación de elementos y iii) la formulación de imputación, en calidad de determinador, por el delito de homicidio agravado.

El imputado no aceptó los cargos y, posteriormente, el juez de control de garantías le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Esta decisión fue apelada por la defensa y confirmada por el Juzgado Penal del Circuito de Lima mediante auto del 24 de junio del mismo año. Sin embargo, el 17 de junio de 2021, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Asunción ordenó su libertad provisional, igualmente por vencimiento de términos. 3 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para adelantar el juicio, el 3 de julio de 2020 el caso fue asignado al Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Lima. Ese mismo día, su titular se declaró impedido por haber participado en la decisión de segunda instancia en función de control de garantías, conforme a lo previsto en el artículo 56, numeral 13, del Código de Procedimiento Penal.

Recibido el expediente por su homólogo de Asunción, este avocó conocimiento y celebró la audiencia de acusación el 3 de agosto de 2020 y la audiencia preparatoria el 30 de octubre del mismo año. El juicio oral, tuvo lugar en quince segmentos, así resumidos:  1 de febrero de 2021: Se escuchó la voz de inocencia de los acusados y se dio paso a las estipulaciones probatorias, conviniéndose, entre Fiscalía y Defensa, dar por demostrado algunos hechos, según relación adjunta2.

Y declaró: Testigo 1.  3 de febrero de 20213: Declaró el PT Jhonatan Fernando Pérez Grisales, perito en balística; Martha Liliana Millares Lozada, perito en balística; PT Uriel Castro Córdoba, investigador y elaborador de álbum fotográfico.  4 de febrero de 20214: 2 3 4 Expediente digital. Primera instancia. 03 conocimiento pt1.

Archivo 36. Expediente digital. Primera instancia. 03 conocimiento pt1. Archivo 37. Expediente digital. Primera instancia. 03 conocimiento pt1. Archivo 40. 4 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Declaró el PT Uriel Castro Córdoba.  25 de marzo de 20215: Declaró Testigo 2 y Nelson.  26 de marzo de 20216: Declaró Rubén.  18 de mayo de 20217: Se aplaza continuación para otra fecha.  14 de julio de 20218: Declaró el PT Jaime Andrés García González y se da paso a otras estipulaciones probatorias.  15 de julio de 20219: Se dió inicio a la prueba de descargo y comparece a rendir testimonio juramentado Testigo 3.  22 de noviembre de 202110: 5 Expediente digital.

Primera instancia. 03 conocimiento pt1. Archivo 50. 6 Expediente digital. Primera instancia. 03 conocimiento pt1. Archivo 51. 7 Expediente digital. Primera instancia. 03 conocimiento pt1. Archivo 63. 8 Expediente digital. Primera instancia. 03 conocimiento pt1. Archivo 73. 9 Expediente digital. Primera instancia. 03 conocimiento pt1.

Archivo 74. 1 0 Expediente digital. Primera instancia. 03 conocimiento pt2. Archivo 09. 5 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Declaran Testigo 4, Testigo 5, Testigo 6 y Testigo 7.  23 de noviembre de 202111: Declaró Testigo 8.  24 de noviembre de 202112: Declaran Testigo 9, Testigo 10 y Testigo 11.  25 de noviembre de 202113: Declaran Alexander Zapata Piedrahita y Edgar Tulio Serna Ortiz, perito grafólogo.  17 de marzo de 202214: Se escucharon los alegatos de conclusión.  1 de abril de 202215: Se emitió sentido de fallo absolutorio para Alonso y condenatorio para Gustavo, ordenando su inmediata privación de libertad, desde cuando viene nuevamente detenido en la cárcel de Perú16; además, se dio paso a la audiencia de 1 1 1 1 1 1 1 Expediente digital.

Primera instancia. 03 conocimiento pt2. Archivo 10. 2 Expediente digital. Primera instancia. 03 conocimiento pt2. Archivo 11. 3 Expediente digital. Primera instancia. 03 conocimiento pt2. Archivo 12. 4 Expediente digital. Primera instancia. 03 conocimiento pt2. Archivo 19. 5 Expediente digital. Primera instancia. 03 conocimiento pt2. Archivo 23. 6 Expediente digital.

Primera instancia. 03 conocimiento pt2. Archivo 24. Boleta de detención No. 002, fechada 1 de abril de 2022. 6 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal individualización de pena, regulada por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.  5 de septiembre de 202217: Se efectuó la lectura de la sentencia de primera instancia.

4. LA SENTENCIA APELADA De conformidad con el sentido del fallo, el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Asunción absolvió a Alonso del delito de homicidio agravado, en calidad de determinador, atendiendo la solicitud elevada en ese sentido por la Fiscalía, en concordancia con la apoderada de las víctimas, así como al análisis crítico del acervo probatorio practicado en juicio, bajo el principio de in dubio pro reo.

Por el contrario, respecto de Gustavo, el mismo conjunto probatorio le generó al despacho certeza más allá de toda duda razonable sobre su responsabilidad en la muerte violenta de Fernando, causada con arma de fuego. No obstante, se eliminaron las circunstancias de agravación punitiva y de mayor punibilidad para ambas conductas, imponiéndole, en consecuencia, una pena de dieciocho (18) años de prisión, con negación de beneficios sustitutivos de la pena.

En relación con la absolución, el a quo estimó que, si bien la Corte Suprema de Justicia, en anterior oportunidad, consideró la solicitud de 1 7 Expediente digital. Primera instancia. 03 conocimiento pt2. Archivo 50. 7 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal absolución del ente acusador como un verdadero retiro de cargos —según lo expuesto en la providencia SP6808-2016—, dicha postura fue posteriormente reconsiderada por la propia corporación, mediante decisión mayoritaria (aunque con cuatro salvamentos de voto, a los cuales expresó adherirse).

En virtud de este cambio jurisprudencial, la solicitud de absolución pasó a entenderse como un acto de postulación que, al igual que las intervenciones de la defensa o de la representación de víctimas, puede ser acogido o rechazado por el juez, siempre con fundamento en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral. En este caso, señaló, “…en la práctica probatoria se encontraron algunos insumos que justificaron el llamado a juicio del señor Alonso como presunto determinador de los punibles aludidos, por ejemplo, que a este ciudadano le entregaron para su administración un terreno que en principio estaba siendo ocupado o utilizado por el señor Fernando, conocido como La Fresa, donde regularmente se guardaban semovientes y bestias, existiendo “rumores” -que fue los que finalmente salieron a relucir aquí- acerca de que al parecer había sido este señor, por desavenencias o problemas relacionados precisamente con el hurto de ganado, el que habría mandado a matar no sólo a Fernando sino a otras personas que supuestamente estaban involucradas en dicho negocio ilícito (abigeato o robo de animales), sugiriendo que ese grupo de personas tenían inconvenientes con aquel…” Para sustentar dicha conclusión, el despacho trajo a colación lo declarado por Nelson y Rubén, quienes señalaron que, en efecto, Alonso había manifestado públicamente su intención de atentar contra las personas que, presuntamente, estaban hurtando ganado en el sector de “La Fresa”.

Según indicaron, dicha amenaza se habría concretado en relación con Fernando, circunstancia que afirmaron haber escuchado en La Paz, a partir de comentarios de terceros. 8 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y concluye en este ítem aludiendo que: “…los otros testigos inculpatorios que refirieron a este implicado, insistieron en que, en las veredas se escuchaban “comentarios” en el sentido que Hernán fue el que encomendó la muerte de Fernando a Gustavo, sin embargo, a criterio de esta sede, no existen elementos de persuasión que puedan llevar al conocimiento de este Juzgador -más allá de toda duda razonable- acerca de que este acusado fue el que ideó la muerte del fustigado, es decir, que actuó como determinador, sin tener el dominio del hecho pero con dolo, como el “hombre de atrás” que indujo a otra persona a realizar el homicidio.

Y es que efectivamente no se adosaron a esta actuación elementos materiales probatorios, evidencia física, información legalmente obtenida o medios suasorios que lo comprometan con el homicidio del señor Fernando, en tanto, solo se cuenta con testigos de oídas que escucharon de otros esos aspectos incriminatorios resaltados, sin que aquellos hayan sido llamados a declarar en el juicio a fin de garantizar los principios de contradicción y confrontación, debiendo recordarse la tarifa legal negativa impuesta por el legislador en punto de que la sentencia condenatoria no puede estar cimentada “exclusivamente” en pruebas de referencia (Artículo 381 del C.P.P)…”.

En consecuencia, el a quo consideró que la presunción de inocencia de Alonso, en calidad de determinador, se mantuvo incólume y, por ello, dispuso su absolución. En contraste, respecto de Gustavo, el análisis racional del acervo probatorio condujo a una conclusión distinta. En ese sentido, el despacho debió determinar si, como lo sostuvo la Fiscalía, el procesado, en calidad de autor material, estuvo presente en la escena del crimen, esto es, en la finca El Limón, zona rural del municipio de Lima, en la tarde-noche del 15 de enero de 2020, portando armas de fuego (escopeta y revólver) y accionándolas contra la humanidad de Fernando, o si, por el contrario, como lo alegó la defensa, se encontraba en su residencia acompañado de amigos y familiares, dedicado a labores agrícolas, lo que haría imposible su participación en los hechos. 9 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Frente a este dilema probatorio, el fallador acogió la tesis de la Fiscalía y su pretensión de una sentencia condenatoria. Para sustentar dicha conclusión, valoró de manera amplia, con fundamento en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, el testimonio de Testigo 2, padre de la víctima, al que otorgó credibilidad suficiente, apoyándose además en jurisprudencia relacionada con la valoración del testimonio único.

El declarante afirmó que, mientras se encontraba en su habitación viendo televisión, escuchó un disparo y el grito de “¡papá!”, por lo que salió de inmediato y observó a una persona disparando reiteradamente contra su hijo, quien ya se encontraba tendido en el suelo. Indicó que el agresor emprendió la huida, pero logró reconocerlo plenamente como Gustavo, por tratarse de un vecino de la vereda, a quien pudo observar el rostro y la vestimenta sin margen de confusión. El testigo explicó que, si bien en su entrevista inicial manifestó haber visto únicamente una silueta del agresor, dicha afirmación obedeció al estado de confusión y afectación emocional en que se encontraba en ese momento.

Asimismo, aunque su credibilidad fue cuestionada por la defensa técnica de Alonso, y no por la del directamente interesado, tal impugnación no se desarrolló de manera integral, pues no se acudió a la figura del testimonio adjunto. En consecuencia, la valoración probatoria se sustentó en este testimonio directo. 10 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Desde esa perspectiva, señala el fallo: “asoma válida la justificación natural que ofreció el deponente de porque en un principio no reveló el nombre del atacante y luego ya en el juicio, bajo los pilares de inmediación, concentración y publicidad, donde en verdad se convirtió en prueba su testimonio, procediendo la contradicción y la confrontación, incriminó al señor Gustavo, sin ambages ni dubitaciones”.

A este testimonio, al cual se le otorgó la credibilidad suficiente, le agregó otras pruebas de corroboración: De Testigo 1, otra hija del testigo Testigo 2, porque cuando se enteró de los hechos, fue quien dio aviso a la Policía; después, su padre, en principio comentó no haber visto quien fue el causante del hecho, pero después les confesó a ella y sus demás hermanos, que había sido Gustavo porque este y su hermano Alonso, estaban acostumbrados a efectuar ese tipo de trabajos ilícitos a cambio de dinero.

Del Intendente Urdaney de Jesús Ospina, encargado de los actos urgentes, entre ellos la inspección técnica a cadáver, aportando un dato relevante, como que no tuvo necesidad de utilizar linterna, porque la iluminación era suficiente para observar todo a su alrededor, por eso, ubicado en el sitio señalado por Testigo 2, se podía ver a la perfección hacia el sitio donde su hijo fue atacado, contrarrestándose la posición defensiva utilizada en ese sentido: la escasa visibilidad.

Testigo 12, hermano del occiso, también refirió que su padre, Testigo 2, le contó pocos días después el haber visto a Gustavo cuando disparaba contra su consanguíneo y sobre los problemas suscitados en la vereda por cuestiones de ganado y abigeo. 11 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA.

Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Nelson y Rubén, también confirmaron, al unísono, sobre los rumores y la llamada telefónica anónima que recibió, en cuanto a que Hernán pagó para que lo mataran a él y otras personas, supuestamente por el hurto de ganado, además, los rumores eran que el autor material de la muerte de Fernando, era Gustavo pues “está enseñado a matar la gente por cualquier cosa”, como se lo informó Rubén a Fernando ocho o quince días antes, respecto a que “Hernán”, como era conocido Hernán, le había puesto precio a su cabeza, máxime cuando el último testigo también fue víctima de un atentado contra su vida en La Paz, por los mismos hechos.

Jonathan Fernando Pérez Grisales y Martha Liliana Millares Lozada, ambos peritos en balística, adujeron, el primero, que las armas encontradas el día del allanamiento y registro, 25 de abril de 2020, realizado en el domicilio de Gustavo, eran aptas para producir disparos, así como la munición, apta para ser usadas en armas de su respectivo calibre; la segunda, encargada del cotejo entre los proyectiles extractados del cuerpo sin vida de Fernando y los hallados en aquella diligencia, conceptuó que “los elementos fueron disparados por armas de fuego de diferentes características, lo que sugiere que hubo por los menos 2 armas diferentes en los hechos”, pero, pese a ello, no tenía elementos de juicio para correlacionarlos “entre las armas halladas en el allanamiento y parte de la munición analizada”.

Uriel Castro Córdoba y Jaime Andrés González, encargados del registro y allanamiento, dieron del cuenta de los detalles sobre la captura por orden previa de Gustavo, así como el hallazgo, en la parte exterior de la residencia —como a 30 o 40 metros de distancia— de dos escopetas calibre 20 mm y 16 mm, desarmadas y embaladas en un tubo de PVC, así como munición de perdigones del mismo calibre más otros calibre 28 12 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal gauge y 7.65, utilizada en las mismas y en pistola o subametralladora, según las pericias balísticas, respaldándose los hechos fundados que permitieron actualizar la orden de irrupción legítima, sin que en su recorrido, a contrario del sentir de la Defensa, se hubiese presentado afectación a garantías o derechos fundamentales del capturado ni de sus cohabitantes.

En cambio, a la prueba de descargo: La presentada por la Defensa de Gustavo, compuesta por Testigo 1 —hija—, Testigo 4 —trabajador de la finca—, Testigo 5—hijo—, Testigo 6 —esposa—, Testigo 7 —hija—, Testigo 8 —vecina—, Testigo 9 —vecina—, no le otorgó credibilidad alguna por incurrir en contradicciones y contrasentidos, como que, no era natural que después de terminar la jornada laboral, Gustavo continuara en ella en horas nocturnas, cuando la experiencia enseña que son dedicadas al descanso, mucho más si la nocturnidad impide ejecutar una buena labor como aquella; además, porque Testigo 3 adujo no recordar nada de fechas, pero sí recuerda que el día de la muerte de Fernando, Testigo 4 estuvo allí hasta las ocho de la noche; o bien, Testigo 6 dijo que el trabajador se fue a las nueve de la noche, cuando otros dijeron que lo hizo una hora antes; ora, Testigo 4 dijo que al llegar a su casa, después de colaborar en la selección de café con Gustavo, miró el reloj, siendo extraño que lo hiciese, si todavía nada sabía del homicidio.

A favor de Alonso, declaró Testigo 10 y Testigo 11, para dar cuenta de la habitual costumbre de aquel en la comercialización de ganado y otros productos agrícolas; incluso, habiéndose celebrado entre el acusado y el primer 13 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal testigo, un negocio de pastaje, dando fe de su excelente condición personal.

El investigador privado Alexander Zapata Piedrahita, al dar cuenta de algunas actividades y conceptos personales sobre la credibilidad que debe dársele a una persona que da entrevista pocos días después de sucedido el hecho criminoso, a lo dicho meses o años después en juicio, tomando más relevancia y precisión, lo primero. Esto para significar que cuando el testigo 2, en la entrevista inicial, aseguró que apenas vio una “silueta” del homicida, es a ello a lo cual debe creerse, no a lo demás. Edgar Tulio Serna Ortiz experto en grafología, señaló que al analizar la firma estampada en dos entrevistas, recibidas el 16 de enero y 15 de abril de 2020, no hay correspondencia entre ambas, cuando figura el nombre de Testigo 2, ante lo cual, señaló el fallo: “si bien el experto grafólogo que trajo la defensa de Alonso, concluyó que las firmas del señor Testigo 2, tomadas de dos entrevistas diferentes, no eran coincidentes, ellos por sí solo no logra restañar su credibilidad y a lo sumo podría llevar a indagar sobre esa situación, máxime si como se puso al descubierto en el contrainterrogatorio, ello se pudo deber a muchos factores y es posible que este ciudadano, adulto mayor, hubiera podido cambiar su manera de firmar…”.

Y remata la sentencia, en cuestión de análisis crítico de la prueba: “En estas condiciones y como quiera que una persona no puede estar al mismo tiempo en dos sitios diferentes (ubicuidad), se cuenta con mejores insumos para otorgar sinceridad, fiabilidad y verosimilitud al relato del señor Testigo 2, quien -sin interés alguno- asegura haber reconocido al procesado Gustavo como el sujeto que acribilló a su hijo ese 15 de enero de 2020, y es por ello que se le concede mayor crédito suasorio, al paso que ineludiblemente decae el planteamiento defensivo, máxime si -como viene de verse- el restante caudal probatorio que adosó la Fiscalía a esta causa para solicitar la condena del encartado, refulge sólido, solvente y azas, mientras que 14 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el aducido por la defensa es endeble, contradictorio y poco fidedigno, a la luz de los criterios de apreciación testimonial. Con todo lo discurrido, debe concluir el despacho que le asiste, convencimiento acerca de la responsabilidad penal del señor Gustavo en el homicidio del señor Fernando, a partir de la valoración probatoria realizada, pues luego de hacer el cotejo y el respectivo escrutinio, encuentra suficientes elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que también concuerda con estipulaciones probatorias y con las pruebas documentales, testimoniales y periciales que nutrieron este proceso para sostener más allá de toda duda razonable que el señor Gustavo fue la persona o una de las personas que disparó en contra de la humanidad del señor Fernando en más de una ocasión”.

Después, entró en un somero análisis sobre el principio de la tipicidad para el delito atentatorio contra la seguridad pública, hallándolo acreditado, bien, con la necropsia practicada al interfecto Fernando, determinando que su muerte violenta se produjo por impactos de arma de fuego; ora, porque documentalmente también se demostró la no tenencia de permiso oficial para portar ese tipo de elementos; y, por último, con el hallazgo, durante la diligencia de registro y allanamiento, de partes estructurales de dos escopetas y munición de diferente calibre.

Luego, para otorgar razón al pedimento de la Fiscalía y acceder a su pretensión de eliminar del pliego de cargos, las circunstancias de agravación específicas [artículo 104, numerales 4: por promesa remuneratoria y 7: en condiciones de indefensión o inferioridad] como las de mayor punibilidad en ambas delincuencias, según el artículo 58-10 del Código Penal, por actuar en coparticipación criminal, conceptúo el A quo: “Ahora, es imperioso clarificar que la Fiscalía no pudo demostrar -y así lo anticipó el delegado en el alegato final-, que ese homicidio se hubiera perpetrado por promesa remuneratoria o por precio, es decir, que haya sido mediando un pago- pese a ciertos “rumores” vertidos en ese sentido, como tampoco pudo acreditar, por lo menos a criterio de este servidor, que la víctima se encontrará en estado de indefensión o inferioridad, pues atendiendo el acontecer fáctico, no sabemos ni siquiera si estaba de espaldas, situación que si bien pudiera colegirse de los análisis médicos consignados en la necropsia(orificios de entrada y de salida de las balas), los mismos que deviene insuficiente para predicar las circunstancias 15 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal agravantes que le cargó la Fiscalía desde la acusación y que incluso refrendó al momento de presentar su teoría del caso, pero fueron retiradas en el alegato de conclusión. Por otro lado, tampoco quedaron solventadas aquí las circunstancias de mayor punibilidad atinentes a la coparticipación criminal, pues si bien se tiene dentro de las pruebas que se practicaron que el señor Fernando fue herido con 2 diferentes armas, una corta calibre 38 y otra larga de carga múltiple (tipo escopeta), no puede deducirse de allí que el señor Gustavo haya actuado en coparticipación criminal con otra persona, pues éste pudo haber utilizado las 2 armas que fueron las que ocasionaron las graves lesiones al señor Fernando, mismas que a la postre provocaron su muerte; además, el señor Testigo 2 solo dijo haber reconocido a un único agresor, y si bien otros testigos mencionaron que otro ciudadano habría podido participar del insuceso, tampoco está probada esta situación, pues ningún medio probatorio acredita con eficacia dicho supuesto”.

Por ende, al dosificar la pena, se ubicó en el extremo inferior del cuarto mínimo para el homicidio simple [17 años y 4 meses de prisión], acreciendo ese tope en 8 meses más, por el doble concurso heterogéneo con tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, para un total de 18 años de prisión, sin beneficio excarcelatorio de ninguna naturaleza, ratificándose la orden de privación de libertad impartida desde el sentido del fallo. 5.

LA APELACION18 Para sustentar el disenso, la Defensa estimó que la primera instancia incurrió, con base en las probanzas decretadas y practicadas en el juicio, en violación indirecta de la ley, por errores en la apreciación o incorporación probatoria, es decir, errores de hecho por falso juicio de raciocinio y, error de derecho, por falso juicio de convicción. En esa ruta, dijo, lo único que logró demostrar la Fiscalía fue que el día 15 de enero de 2020, a eso de las 7:00 pm, a Fernando, 1 8 Expediente digital.

Primera instancia. 03 conocimiento pt2. Archivo 52. 16 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desconocidos lo ultimaron con arma de fuego, momentos en que se encontraba alimentando unos equinos en la pesebrera de su casa, pues la única persona que se percató de lo sucedido fue el padre de aquel, quien manifestó, en ese mismo momento a los institucionales, haber escuchado los disparos, viendo apenas la “silueta” del agresor y un “ candeleo”, es decir, no pudo identificar a ninguna persona.

Pero, extrañamente, Testigo 2, en el juicio varió su versión anterior, afirmando que el agresor fue Gustavo, última manifestación a la cual el Juez de la causa le dio toda la credibilidad, restándole valor a la impugnación, que de una u otra forma, hizo la defensa durante el interrogatorio cruzado, como quedó consignado en los audios, no solamente de las contradicciones respecto del desconocimiento del autor en la misma noche de los hechos, si no, sobre su comportamiento durante la declaración en la vista pública.

Entonces, no logró probar la agencia fiscal con suficiencia y certeza la responsabilidad del acusado en ese hecho luctuoso. Pensaría, agregó, que si bien la defensa de ese entonces [aclarando no haber sido él quien participó del juicio en ese instante], hubiera podido obviar la técnica jurídica para impugnar la credibilidad del testigo, al no solicitar la incorporación del aparte de la entrevista objeto de impugnación; incluso, como documento adjunto (sic), no quiere decir que, por ese mero hecho, el juez deba restarle relevancia a los audios, cuando se dejó al descubierto la contradicción en que incurrió el testigo 2, pues al enrostrársele su manifestación anterior vertido en entrevista, negó rotundamente que hubiera dicho haber observado una “silueta” y no haber reconocido al agresor, pero, en el juicio sacó a relucir un señalamiento extraño, sobreviniente y directo contra el señor Gustavo; entonces, se pregunta: ¿cómo se explica que Testigo 2, no hubiera dado 17 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a conocer el mismo día y a unas cuantas horas de haber observado lo sucedido, que quien había matado a su hijo se trataba de este acusado?. La respuesta para él es lógica: el testigo no vio la persona que mató a su hijo, es decir, su testimonio no es espontáneo, razonable, ni mucho menos ponderado, porque si después aportó un nombre o una identificación, lo hizo por los rumores de calle que comenzaron a suscitarse en torno al crimen, como lo ratificara su hija, Testigo 1.

Además, atendiendo a la libertad probatoria, no se conjugó con otras pruebas, tanto de la fiscalía como de la defensa, para enervarse ese comportamiento extraño del testigo antes y durante la audiencia de juicio. Sumado a lo anterior, el juez le restó valor a los testimonios de la defensa, quienes fueron contestes en manifestar que, precisamente, para el día y hora de los hechos, Gustavo se encontraba en su residencia, ubicada a 30 o 40 minutos de distancia, significando, por tal diferencia, que no podía estar en dos lugares distintos, al mismo tiempo.

Le llama la atención que, con las mismas pruebas practicadas en el juicio, contra los acusados Gustavo y Hernán, como presunto autor material y determinador, el juez absuelva al segundo y condene al primero, entonces, se vuelve a preguntar: ¿cómo se justifica y sustenta tal decisión, habida cuenta que si no hay determinador, se rompería el hilo conductor del autor material? quedando a la deriva y sin justificación la presunta autoría material por parte de Gustavo, pues: ¿cuál fue entonces el motivo para que este ultimara a Fernando y quién le pagó por el crimen? Los problemas anteriores, según se dijo en el juicio, los tuvo Alonso y otras personas de la vereda con Fernando, por abigeato, pero no con Gustavo.

La solución al problema jurídico, en su entender, es que, si la fiscalía no pudo demostrar la responsabilidad en 18 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el hecho por parte de Alonso, como determinador, entonces tampoco la tiene su prohijado, como determinado.

De otra parte, se emite condena por el punible de tráfico, fabricación y tenencia de armas de fuego, en virtud a un registro y allanamiento que se hiciera en la vivienda de Gustavo, encontrando, en un predio colindante, unas armas de fuego mohosas con munición y de las cuales, se dijo sin certeza, le pertenecían, cuando, como lo pregonó en los alegatos, si las dos escopetas y la munición fueron incautadas en inmediaciones del predio del acusado, podrían ser de otros colindantes, mucho más, por el hecho que Gustavo hubiera firmado las actas de incautación, no quiere decir que con ello estaría aceptando su responsabilidad, como tampoco se pudo demostrar que las supuestas manifestaciones suyas ante los policiales sobre la propiedad de los artefactos sean ciertas, porque, como se sabe, al capturado lo amparaba su derecho constitucional a guardar silencio.

Otro detalle que no tuvo en cuenta el Juez es que al occiso Fernando, lo ultimaron con dos tipos de armas, escopeta y revólver, entonces: ¿por qué no encontraron el revólver cerca al predio de Gustavo? Dándose como respuesta que las mismas no eran del acusado. Continúa la Censura señalando que el Juez tampoco les dio el justo valor probatorio a las manifestaciones del Intendente Urdaney de Jesús Arboleda Ospina, primer respondiente, cuando aseguró que Testigo 2 le manifestó haber visto la silueta de quien disparó y el lugar hacia donde huyó, por entre el cafetal, demostrativo de cómo el testigo no pudo observar la persona que le disparó a su hijo. 19 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal También, Testigo 12, dejó claro en su testimonio que su padre, Testigo 2, le manifestó que quien asesinó a su hermano fue Gustavo, pero también, quedó en claro cómo Fernando venía sosteniendo ciertos problemas por cuestiones de ganado y deudas con otras personas, anunciándole la muerte por ese motivo, porque se creía que era aquel quien les estaba robando el ganado, a lo cual el fallador primario, en su sentir, no le dio la dimensión probatoria que correspondía. Frente al concursal atentado contra la seguridad pública, con el testimonio de Jonathan Fernando Pérez Grisales, Técnico profesional en balística forense, se determinó que, en la diligencia de registro y allanamiento no se encontraron las armas dentro de la vivienda del acusado, las mismas fueron halladas a 30 o 40 metros de distancia, en predios colindantes con otras heredades, poniendo en duda la propiedad de los artefactos; además, de acuerdo a la investigación se da cuenta que las armas se encontraron en avanzado estado de oxidación y regular estado de conservación, significando, por ese detalle, no haber podido ser sido utilizadas en el homicidio, pues, a la luz de la lógica, llevaban mucho tiempo en ese lugar, incluso, según la pericia médico legal, a Fernando lo ultimaron con proyectiles de escopeta y revólver, pero la incautación fue de dos escopetas, no de armas de corto alcance; tampoco se realizó pericia balística que determinara la uniprocedencia entre los proyectiles encontrados en el cuerpo del occiso y las escopetas encontradas, para determinar si los encontrados en el cuerpo del occiso, correspondían a los encontrados en aquel allanamiento.

El delito de tráfico, fabricación y tenencia de armas de fuego se debió probar y juzgar de manera autónoma y no como nexo causal con el homicidio investigado, del cual su patrocinado no participó. 20 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La prueba de descargo tampoco se justipreció, porque se le restó la credibilidad debida, bajo criterios sesgados y poco convincentes, glosando que el juez: “…se pega de algunas contradicciones de forma propias y normales en testimonio, cuando lo que se debió fue valorar fue que ese día a las 7pm, en momentos que estaban ultimando al señor FERNANDO, ese mismo día y a esa misma hora se encontraba el señor GUSTAVO en su casa a una distancia de 40 o 45 minutos de distancia de la pesebrera de la casa del señor FERNANDO, y que solo, por ese don de DIOS, no pudo haber participado nuestro representado en tal hecho de sangre.

Que un testigo que se fue de la casa del señor GUSTAVO a las 8, otro que a las 9, otro que llegó a la casa y miró el reloj, son situaciones comprensibles y en nada enerva la credibilidad de los deponentes, lo cierto es que durante todo el día y a las 7pm, el señor GUSTAVO se encontraba en su casa en compañía de su familia. Pero en cambio sí le dio credibilidad a lo aducido por el señor TESTIGO 2 al aducir que cuando ocurrió el hecho observó el reloj, esa circunstancia si es menos creíble en el entendido que ante tan traumático hecho le dé por mirar la hora, sin embargo, a este acontecimiento inverosímil si le dio total credibilidad”.

Por tanto, su pretensión principal es la revocatoria de la sentencia condenatoria dispuesta por la primera instancia contra Gustavo y, en su lugar, se le absuelva bajo el principio in dubio pro reo ante las dudas reinantes dentro de la actuación; o bien, como subsidiaria, se le conceda la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, al amparo de la Ley 750 de 2002, con base en el informe socio-familiar emitido por la Comisaría de Lima: “por la especial situación de los hijos (2) con discapacidad física y las escasas posibilidades de apoyo de su familia extensa habida cuenta que es el señor GUSTAVO, quien vela de un todo por el sustento económico y psicológico de su familia”. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Este Tribunal es competente para desatar el recurso de apelación que contra el fallo de primera instancia presentó la Defensa de Gustavo, 21 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, por provenir de un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial. 6.2.

Problema jurídico Con base en la línea argumentativa demarcada por el recurrente, la Sala, como eje central, debe determinar si, conforme a lo concluido por el Juez de primera instancia19, la Fiscalía demostró con certeza racional, más allá de toda duda razonable, la autoría de Gustavo en las conductas punibles concursales objeto de imputación y acusación; de lo contrario, si existieron resquicios probatorios partícipes de la duda, para acceder a la pretensión absolutoria rogada por el Censor.

No sin antes advertir que, conforme la limitación procesal que encarna la sustentación del recurso de apelación y su respuesta en sede de segundo nivel, la Sala no evaluará lo atinente a la situación de Alonso y su posible relación en el pago para el homicidio de Fernando, acusado por ende como determinador, porque la absolución decretada a su favor, por obviedad, le hizo perder interés legítimo a un sujeto procesal para promover la apelación, la Defensa, pero, teniéndolo, también marcó desinterés en otros de hacerlo, la Fiscalía y Apoderada de Víctimas.

Se anticipa la prosperidad de la alzada; por ende, en orden a resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes ítems: i) los 1 9 En este ámbito, la labor del fiscal, al realizar el “juicio de acusación”, y la del juez, al establecer la premisa fáctica de la sentencia, abarca varios aspectos, entre los que cabe destacar los siguientes: (i) la debida interpretación de la norma penal, que, finalmente, se traduce en la determinación de los hechos que, en abstracto, fueron previstos por el legislador;

(ii) la delimitación de los hechos del caso objeto de análisis; (iii) la determinación acerca de si esos hechos, ocurridos bajo determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, encajan o no en la respectiva descripción normativa; y (iv) la constatación del estándar de conocimiento que hace procedente cada una de esas decisiones –“probabilidad de verdad”, “convencimiento más allá de duda razonable”, etcétera–.

(Cfr. CSJ SP5660–2018, 11 dic. 2018, rad. 52311). 22 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hechos jurídicamente relevantes frente al principio de congruencia y solución en caso de disonancia; ii) nueva valoración integral de la prueba aducida en el juicio oral de cara a los dos delitos objeto de acusación, vía concursal; iii) caso concreto y decisión sobre la libertad inmediata del acusado. 6.3.

Hechos jurídicamente relevantes y congruencia. La adecuada delimitación de los hechos jurídicamente relevantes constituye un presupuesto estructural del proceso penal acusatorio, en tanto a partir de ellos se define el objeto del debate judicial y se establecen los contornos dentro de los cuales deben desenvolverse la imputación, la acusación, el juicio y la sentencia. Su formulación clara, suficiente y precisa no solo asegura la coherencia interna del proceso, sino que se erige en garantía directa del debido proceso y del derecho de defensa, pues únicamente conociendo con exactitud los hechos que se atribuyen es posible para el procesado y su defensor estructurar una estrategia defensiva real y efectiva.

De allí que la inadecuada formulación de tales hechos pueda comprometer la validez del trámite procesal. Dependiendo de la naturaleza y alcance del yerro advertido, la irregularidad puede ser conjurada mediante distintos mecanismos: la declaratoria de nulidad cuando el defecto afecta de manera sustancial el debido proceso, la corrección, aclaración o adición de la acusación en los términos del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, o incluso mediante la adopción de una decisión de segunda instancia que restablezca la congruencia entre los actos procesales y el fallo, cuando el error se materializa en la sentencia. 23 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado una jurisprudencia amplia, reiterada y pacífica en torno a la naturaleza, alcance y efectos de los hechos jurídicamente relevantes dentro del sistema acusatorio. En ese sentido, en la sentencia SP835-2024, radicación 64633, la Corporación reiteró que tales hechos constituyen el eje estructural de la imputación, la acusación y el fallo, en la medida en que delimitan el marco fáctico que gobierna el proceso y fijan los parámetros dentro de los cuales debe desarrollarse la actividad probatoria y la valoración judicial.

En efecto, como lo ha señalado la Corte, los hechos jurídicamente relevantes cumplen una doble función: por un lado, operan como presupuesto esencial del debido proceso formalizado, al definir las circunstancias fácticas concretas que sustentan la intervención punitiva del Estado; y por otro, constituyen una garantía cardinal del derecho de defensa, dado que solo a partir de la claridad sobre lo atribuido puede el acusado ejercer eficazmente la contradicción. Por ello, dichos hechos deben conservar, desde la formulación de imputación hasta el fallo, un núcleo esencial inmodificable, de manera que cualquier variación sustancial que altere ese soporte fáctico puede generar una ruptura del debido proceso y del principio de congruencia. La jurisprudencia también ha precisado que la afectación derivada de una deficiente formulación de los hechos jurídicamente relevantes no siempre produce idénticas consecuencias procesales.

Cuando el defecto se presenta en la formulación de imputación y compromete gravemente 24 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los requisitos de claridad, precisión o suficiencia, la solución adecuada es la invalidación del trámite, pues el proceso se habría construido sobre un presupuesto fáctico defectuoso que afecta el ejercicio del derecho de defensa.

En cambio, cuando la irregularidad se ubica en el escrito de acusación, el ordenamiento prevé mecanismos de depuración durante la audiencia de acusación que permiten corregir, aclarar o precisar los hechos allí consignados. Distinta es la situación cuando el problema se plantea en el ámbito del principio de congruencia, entendido como la necesaria correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes fijados en la imputación y la acusación, y aquellos que sirven de fundamento al fallo.

En estos eventos, la respuesta judicial depende de la forma en que se configure la disonancia: puede conducir a la invalidación del trámite cuando existe una modificación sustancial de los hechos entre imputación y acusación; a la absolución cuando las pruebas desvirtúan los hechos objeto de acusación; o a la corrección de la decisión de instancia cuando el juzgador condena por hechos distintos a los acusados, pese a que los hechos efectivamente imputados y acusados sí resultan demostrados en el juicio.

En suma, la determinación de los efectos derivados de una eventual irregularidad en la formulación o utilización de los hechos jurídicamente relevantes exige un examen cuidadoso de cada caso concreto, dirigido a establecer en qué momento procesal se produjo el quiebre y cuál es la medida más adecuada para restablecer el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de congruencia. 25 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.4. Impacto de una deficitaria elaboración de los hechos jurídicamente relevantes para el caso concreto Lo que viene de decirse de cara a esta figura, impuso a la Sala revisar el cumplimiento por parte del persecutor penal, en el tema de la elaboración de los hechos jurídicamente relevantes, desde la comunicación de la imputación, pasando por la acusación, pudiendo constatarse que, durante esa tarea oficial, el Fiscal Delegado fue lacónico en su compromiso, al punto de no permitirle a la Defensa, material y técnica, conocer de manera concreta el supuesto fáctico y su componente jurídico, del cual debía ejercitarse la contradicción. En la audiencia preliminar para formulación de imputación, cumplida el 26 de abril de 2020, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Lima20, se escucha al Fiscal haciendo una narración de los hechos jurídicamente relevantes, no sin antes destacar la existencia de un antecedente penal de vieja data que por homicidio registraba Gustavo, nunca dijo el objetivo de ese argumento, los cuales detalló así: “…usted ha escuchado aquí una serie de manifestaciones que han hecho unas personas en contra suya.

La formulación de imputación ¿qué es? (le explica sobre sus caracteres y consecuencias en caso de silencio, allanamiento total o parcial). Así las cosas, usted ha escuchado aquí decir de unos testigos, unas personas, que uno de ellos lo vio disparándole al hijo y que lo vio (por una interrupción del indiciado, le recuerda el derecho a guardar silencio) …otro de los testigos está diciendo: “me ha venido a pistiar a pajariar en mi casa, el domingo y el lunes.

Y es que el padrecito siempre trabaja así, él siempre mantiene una escopeta y mantiene un revólver y él mata por ver caer, es más, ha matado a fulano a perano, a mengano y a sultano y la comunidad por aquí le tiene mucho miedo”. Ahorita yo no lo estoy investigando por la muerte de fulano, la de perano ni la de mengano, sino por la de Fernando.

Ha escuchado usted decir que, al parecer, el que hizo el pago para la muerte de Nelson, de Fernando, de César, de Rbén, fue hecho por alguien que le dicen “Hernán”, que pagó tres millones 2 0 Expediente digital. Primera instancia. 02 Multimedia de Garantías. 02. Audio Garantías 2020-00019, Récord 3 horas 00 minutos 20 segundos, en adelante. 26 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de pesos pa que los mataran porque se le estaban robando el ganado. O sea, que entra allí, en operaciones, un señor que conocen con el apodo de “Hernán” y uno de los testigos dice que, al parecer Alonso, trabaja con usted y que juntos se ponen de acuerdo para hacer ese tipo de trabajos, eso es lo que dicen aquí los testigos.

Ha escuchado usted decir que la Policía Nacional llegó a su casa y le encontraron por allá, en medio de una hoja de zinc, un tarro de PVC, dentro de ese tarro de PVC le encontraron una cantidad de balas para escopeta, le encontraron unas balas para pistola o que son compatibles también para revólver, de los que dice de calibre 7.65, le encontraron pólvora, le encontraron unas ojivas o perdigones y le encontraron unas balas metálicas que son recalzables.

Esos son los hechos por los que está convocado el día de hoy ante el señor Juez de la República. El artículo 103 del Código Penal nos dirá… [prosigue con la imputación jurídica]”. Dicho relato, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, no permite establecer con claridad la participación de Gustavo en los hechos en los que perdió la vida Fernando, a consecuencia de múltiples disparos con arma de fuego.

Tampoco posibilita determinar si el atentado se produjo a cambio de una contraprestación económica, ni la forma en que esta habría sido entregada — ya fuera de manera directa, indirecta, a través de medios bancarios, bursátiles o por interpuesta persona—, aspectos cuya indeterminación terminó por reforzar la absolución previamente dispuesta respecto del presunto determinador, identificado como “Hernán” o Hernán. En efecto, el fiscal aludió a la existencia de testigos —sin identificarlos plenamente— que habrían presenciado el homicidio, así como a versiones según las cuales el acusado trabajaba como sicario a sueldo y que el hecho obedecía a una supuesta retaliación por conductas reiteradas de abigeato en la zona.

No obstante, tales afirmaciones se limitaron a descripciones generales, sin precisión sobre su fuente, sin individualización de los declarantes y sin ubicar de manera directa o indirecta al acusado en el lugar de los hechos. 27 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Esta circunstancia adquiere mayor relevancia si se considera que la vinculación procesal de Gustavo se originó a partir de una entrevista posterior rendida por Testigo 2, padre de la víctima.

En un primer momento, y pocas horas después del homicidio, este manifestó no haber podido identificar al agresor debido a la oscuridad y a la rapidez de los hechos; sin embargo, días después aportó información más concreta, la cual fue considerada suficiente por la Fiscalía para solicitar la orden de captura y su judicialización. Con todo, dicha variación en su versión no fue debidamente expuesta en las audiencias preliminares, lo que limitó el ejercicio del contradictorio.

En otras palabras, para ese momento los hechos jurídicamente relevantes carecían de la claridad y precisión necesarias para establecer si Gustavo se encontraba o no en la escena del crimen ejecutando la conducta atribuida, eventualmente motivado por un pago previo. Tampoco se acudió a la construcción de inferencias a partir de indicios que permitieran suplir dicha debilidad argumentativa por parte de la Fiscalía, ejercicio que, en cambio, sí fue desarrollado por el juez de primera instancia en su decisión, mediante un método analítico que no hizo parte de la teoría del caso del ente acusador, aspecto que será abordado por la Sala en su oportunidad.

Nada mejor sucedió en la acusación. Al revisar el escrito21, este, para lo que acá interesa, se dividió en dos segmentos: hechos indicadores y 2 1 Expediente digital. Primera instancia. 03 Conocimiento pt1. Archivo 03. 28 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hechos jurídicamente relevantes.

Durante su verbalización, en la sesión de fecha 3 de agosto de 2020, el Fiscal hizo una lectura espejo del escrito22 en lo concerniente a aquellos tópicos, como a continuación se avizora: 2 2 Expediente digital. Primera instancia. 04 Multimedia Conocimiento pt1. Archivo 01, Récord 51 minutos 11 segundos. 29 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, nuevamente se aludió a información que el propio juez, en la sentencia de primera instancia, calificó como “puros rumores”, los cuales sirvieron de base para la absolución de Hernán. En concreto, se mencionó un supuesto encargo dinerario efectuado por este a los hermanos Gustavo y Alonso, este último no vinculado al proceso, para atentar contra la vida de quienes presuntamente se dedicaban al abigeato en la finca La Fresa, de propiedad o en posesión de alias “xxxx” (Hernán).

Asimismo, se hizo referencia a la incautación de dos escopetas desarmadas y munición en predios 30 Como puede advertirse, el acto de comunicación de la acusación resultó aún más limitado e impreciso en lo relativo a los hechos jurídicamente relevantes frente a la situación particular de Gustavo. República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aledaños a la vivienda de Gustavo, con ocasión de la diligencia de registro y allanamiento; a los resultados de pruebas balísticas; a la falta de permiso oficial para el porte de armas; y al avance investigativo relacionado con el atentado sufrido por Rubén en el municipio de La Paz, presuntamente bajo circunstancias similares.

Sin embargo, la lectura de estos denominados “hechos jurídicamente relevantes” no permitió a la defensa, ni a esta Corporación, establecer con claridad los elementos que sustentarían la determinación atribuida a Gustavo. En particular, no se precisó si existió un acuerdo previo entre este y Hernán respecto del modo, tiempo y lugar del homicidio, ni las condiciones del supuesto pago, la provisión de las armas o el aporte específico de cada uno en la ejecución de las conductas investigadas.

De igual forma, no se explicó de qué manera los elementos bélicos incautados durante el allanamiento al domicilio de Gustavo se vinculaban con su eventual participación en los hechos, máxime cuando un dictamen balístico previo concluyó la inexistencia de correspondencia entre los proyectiles hallados en el cuerpo de la víctima y los encontrados en dicho predio rural.

En síntesis, se trató de una exposición genérica y ambigua, insuficiente para delimitar con precisión el marco fáctico de la acusación, dejando los hechos en el ámbito de la especulación o de simples conjeturas, lo cual resulta incompatible con la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizar la formulación de los hechos jurídicamente 31 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal relevantes, como garantía del debido proceso y del ejercicio efectivo del derecho de contradicción.23 Así, la acusación no precisó aspectos esenciales tales como: (i) la existencia de un acuerdo previo entre el procesado y el presunto determinador;

(ii) las circunstancias concretas de ejecución del homicidio; (iii) el aporte específico de cada interviniente; ni (iv) la relación entre los elementos materiales probatorios incautados y el hecho investigado, máxime cuando existían conclusiones periciales que descartaban correspondencias relevantes. Por esto, se convierte en el punto de inicio del análisis del principio de congruencia y de las garantías del derecho de defensa.

Por vía jurisprudencial, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 ha sido entendido en que la limitación fáctica con la cual se puede llegar a una sentencia condenatoria, parte desde los hechos jurídicamente relevantes señalados en la formulación de imputación y, por ende, no surgen desde la acusación. Con esto, “la definición de los comportamientos atribuidos a la persona investigada en la formulación de imputación –esto es, la imputación fáctica– es la que demarca el objeto naturalístico del debate a lo largo de todo el proceso y, en tal virtud, su núcleo debe permanecer invariable tanto en la posterior acusación como en el fallo que, al término del diligenciamiento, llegue a proferirse”24, siendo susceptible de un control formal por el juez de conocimiento, como no se hizo, porque en este caso, el funcionario guardó silencio, permitiendo que el acto comunicacional se cumpliera de ese modo, con las consecuencias negativas para el proceso, pues: “…el juez está en el deber de evitar que la actuación se convierta en un insulso trámite sin horizonte sustancial alguno, que con imputaciones o acusaciones atípicas en su formulación o incomprensibles (a) garantice la impunidad de 2 3 Corte Suprema de Justicia, SP835-2024, radicación 64.633 4 CSJ.

Radicación 54996. 2 32 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quienes posiblemente han incurrido en infracción penal en detrimento de los derechos de las víctimas o (b) habilite injustas persecuciones judiciales con violación de los derechos fundamentales del incriminado…”25.

En síntesis, el caso debía asumirse y resolverse de fondo a partir de los extremos fácticos consignados en la pieza acusatoria, los cuales, en este asunto, resultaron insuficientes para sostener la tesis oficial. En efecto, desde el inicio se partió de la premisa de que los hechos jurídicamente relevantes se encontraban plenamente delimitados, cuando en realidad se trataba de una construcción incompleta, vaga e imprecisa, carente de la claridad y suficiencia necesarias para sustentar adecuadamente la acusación. 6.5.

Solución: ¿nulidad o absolución? La Corte Suprema de Justicia, en reciente pronunciamiento contenido en la sentencia SP2842-2024 (rad. 58166), reiteró que la indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes —en particular, la ausencia de precisión sobre la conducta, el resultado típico y el nexo de causalidad— comporta una afectación sustancial del debido proceso y del derecho de defensa, en tanto impide al procesado comprender con claridad el alcance de la imputación y ejercer adecuadamente su contradicción. En dicha providencia, la Corte enfatizó que no es admisible trasladar a la defensa la carga de inferir o reconstruir los cargos a partir de los elementos probatorios, ni permitir que el juzgador incorpore en la sentencia aspectos fácticos no delimitados en la acusación, pues ello quebranta el principio de congruencia y la estructura misma del proceso, lo que conduce necesariamente a la nulidad de la actuación desde el acto de acusación 2 5 CSJ, AP2880-2023, Rad. 62296. 33 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No obstante, el asunto objeto de examen presenta un elemento adicional que impone un análisis más profundo, cual es la tensión existente entre la declaratoria de nulidad y la adopción de una decisión absolutoria por duda. Frente a este escenario, la Corte Suprema de Justicia ha decantado una línea jurisprudencial consolidada en virtud de la cual, ante dicha tensión, debe privilegiarse la solución que otorgue mayor protección material al derecho de defensa, esto es, la absolución. Así se desprende de la providencia con radicación 32983 de 2013, en la que se desarrolló el criterio de prevalencia de la absolución sobre la nulidad, en los siguientes términos: “ …de llegarse a presentar tensión entre las alternativas de declarar la ineficacia de lo actuado… y la de excluirlo de responsabilidad penal, en sede extraordinaria debe resolverse a favor de la opción que le reporte mayor significación sustancial, que no es otra que la del derecho a la absolución…” En esa misma dirección, la Corte ha precisado que carece de sentido invalidar la actuación con el único propósito de restablecer garantías formales cuando el análisis probatorio ya conduce a una decisión absolutoria, pues en tales eventos la forma más eficaz de proteger el derecho de defensa consiste en adoptar de manera inmediata la decisión favorable al procesado, evitando someterlo a un nuevo juicio sin justificación material.

De igual forma, se ha resaltado que esta orientación comporta una relativización del principio tradicional de prioridad de las nulidades, en tanto, dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, deben 34 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prevalecer valores superiores como la presunción de inocencia, la justicia material y la eficacia de los derechos fundamentales.

Este entendimiento fue reiterado en la sentencia SP2541-2021, radicación 52171, en la cual la Corte sostuvo que, aun ante deficiencias en la estructuración de la acusación, debe preferirse la absolución cuando no se ha demostrado la responsabilidad más allá de toda duda razonable, en la medida en que la nulidad colocaría al procesado en una situación más gravosa al posibilitar un nuevo juzgamiento.

Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha destacado la importancia de los hechos jurídicamente relevantes como eje estructural del proceso penal; sin embargo, también ha resuelto controversias en las que, pese a advertirse inconsistencias en su formulación, procede adoptar una decisión de fondo cuando el análisis probatorio así lo impone, evitando soluciones meramente formales (CSJ SP372-2021, rad. 55532) En el asunto bajo examen, si bien se evidencian irregularidades sustanciales en la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes — las cuales, en principio, podrían conducir a la invalidación del trámite, conforme a la línea reiterada por la Corte—, lo cierto es que la valoración integral del acervo probatorio, realizada conforme a las reglas de la sana crítica, no permite superar el estándar de conocimiento más allá de toda duda razonable en relación con la participación de Gustavo en los hechos objeto de acusación. 35 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, la prueba recaudada no logra disipar la incertidumbre respecto de la intervención activa del procesado en la conducta punible, subsistiendo una duda razonable que impide estructurar un juicio de responsabilidad penal. En tales condiciones, retrotraer la actuación mediante la declaratoria de nulidad no solo resultaría innecesario, sino también desproporcionado frente a los fines del proceso, en tanto implicaría someter al procesado a un nuevo juicio sin que exista un sustento probatorio que permita razonablemente prever un resultado distinto.

Por el contrario, atendiendo la línea jurisprudencial reseñada y privilegiando la efectividad del derecho de defensa, la presunción de inocencia y la prevalencia del derecho sustancial, la solución que se impone es la absolución, como decisión que no solo resulta jurídicamente admisible, sino constitucionalmente obligada en el caso concreto.

Véase: 6.6. El testimonio del testigo único, Testigo 226 y su valor suasorio La esencia de la discordia jurídica entre el Censor y la primera instancia, estriba en el grado de verosimilitud otorgado al relato con juramento vertido por Testigo 2, como espectador 2 6 Expediente digital. Primera instancia. 04 Multimedia Conocimiento pt1.

Archivo 15 Juicio Oral. 36 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal directo del atentado contra la vida de Fernando, pues, mientras el A quo cifró en él todos los requisitos objetivos y subjetivos de un testimonio creíble, suficiente para elevar juicio de reproche a Gustavo; el alzadista, por su parte, lo critica desde todo punto valorativo, por no estar acorde a los presupuestos enlistados en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, reclamando la absolución. Por tanto, la Sala se ve en la imperiosa necesidad de auscultar a profundidad ese relato para verificar de qué lado procesal está la razón. Antes, como plataforma fáctica, conviene recordar que, en la noche del 15 de enero de 2020, hasta la pesebrera de la finca El Limón, ubicada en jurisdicción rural de Lima, cuando Fernando se encontraba alimentando un ejemplar equino, fue atacado por, al menos, un hombre provisto con, al menos, dos armas de fuego — escopeta y revólver, porque así lo dictaminó la necropsia—, asestándole varios disparos que acabaron con su vida en el sitio, episodio observado por Testigo 2, padre, quien alertado por una voz de auxilio y las detonaciones, salió presuroso a percatarse de lo sucedido, diciendo luego haber identificado al homicida, sin confusión, como Gustavo, porque le conocía de toda la vida como vecino de la vereda “Rulos” en Lima, información transmitida en una segunda ocasión a la Policía Judicial, lográndose así su vinculación. Ese episodio, lo recreó con detalle Testigo 2 en el juicio, aduciendo ser una persona con 83 años cumplidos, viudo, pensionado como Inspector de Policía, cuyo oficio desempeñó por más de 20 años en esa jurisdicción, advirtiéndosele, como característica notoria, el manejo de lentes permanentes. 37 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Iniciado el interrogatorio directo efectuado por el Fiscal27, le indaga si conoce al acusado Gustavo, respondiéndole: “…toda la vida, desde niño, porque él era de la misma vereda Rulos”, aclarando no haber tenido amistad, negocios o problemas con él. ¿dónde se encontraba usted al momento de los hechos? R: “yo me encontraba en la pieza mía, en el dormitorio, estaba parado viendo televisión”.

Y, sin permitirle el Fiscal ahondar sobre la percepción del hecho, le pregunta: ¿ese día le tomaron a usted alguna entrevista?28 R: “No, ese día no. Pues en una confusión de esas sería muy difícil pues porque uno estaba muy confundido, y uno no sentía de la tristeza, del dolor tan horrible, uno pierde todo, pierde todo”. Acto seguido, efectuó el siguiente relato de los hechos29: “… yo estaba en mi dormitorio, estaba parado viendo televisión, porque ni la ropa ni nada yo me había quitado.

Cuando sentí un tiro y oí, entró una palabra “papá”, yo salí corriendo hasta la esquina del corredor, cuando vi a mi hijo tirado en el piso y el cliente disparaba, o sea, le pegó tres impactos de bala. Yo ahí mismo reconocí que era Gustavo”. ¿Por qué dice usted qué era Gustavo? Pregunta la Fiscalía. R: “…porque uno conoce las personas de la vereda, por el físico, por todo…eran las siete y treinta de la noche”. 2 7 Récord 39 minutos 51 segundos 2 8 Récord 52 minutos 25 segundos 2 9 Récord 53 minutos 01 segundos 38 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ¿dónde ocurrió la muerte de su hijo?, continúa el interrogatorio. R: “En la pesebrera…pegado prácticamente con la pared de la casa…tenía iluminación…yo salí a la esquina del corredor…cuando yo me paré, hay como seis metros de distancia y entonces yo vi a mi hijo tirado en el piso ya y el otro le quemaba…”.

Cuando usted dice: “el otro le quemaba”, ¿a quién se refiere? R: “pues yo reconocí a Gustavo…le estaban (sic) disparando al hijo mío. Yo ahí mismo lo reconocí…”. Y le indaga: ¿él lo miró a usted? R: “No, porque esos son momentos relámpago, él ahí mismo salió”. ¿Cómo era esa persona que usted vio? R: “Era un tipo delgadito, el físico era el de él…salió corriendo hacia el potrero…el potrero comunica, ahí para allá hay una sementera y de ahí comunica esa sementera a una finca de don Beto…”.

También se le preguntó: “Don Testigo 2, eso que usted está, diciendo ¿se lo contó a la Policía? R. “No…porque en esos momentos uno está confundido y a uno se le va hasta la mente…”. ¿habló usted con su familia de eso? R: “Yo no sé, porque de todas maneras yo estaba confundido”. 39 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ¿Sabía usted a qué se dedicaba su hijo? R: “El negociaba con bestias y ganado…desgraciadamente, un señor de nombre “Hernán”, esa finca que manejaba Fernando, la cogió él y qué tristeza tener que decir la verdad, Fernando le puso bebederos a eso, le abrió caminos, llevó alambres de ahí de la finca mía para cercar allá, y de ahí vino esta tendencia tan difícil, por lo cual ya decidieron rematarlo, lo acabaron materialmente y moralmente también…o sea, a él le robaban allá y desgraciadamente que era él el encubridor y todo y luego por quedarse con eso allá, vea hasta donde llevaron las cosas, o sea tejieron eso, estudiaron eso, planearon eso y lo mataron y ellos pensaron que iban a quedar sanitos que no había familia, ni que habían amigos ni que había nada, sino que lo matamos y ya estuvo, nosotros quedamos limpios, el uno queda limpio abajo en la Fresa y el otro queda con la plata…lo sé porque la razón es una sola y la razón se defiende sola y desgraciadamente, lo que pasa todo, todo, queda al aire porque entre cielo y tierra no hay nada oculto, entonces ¿qué pasó?, ellos tejieron la muerte de Fernando y ya listo, como no había pruebas meritorias en qué sustentarse las autoridades nos lo ganamos, pero desgraciadamente las cosas no fueron así”.

Le preguntan: ¿ha usted escuchado decir algo relacionado con eso? R: “no, lo que pasó fue esa misma noche se descubrió todo, pero había una cosa muy clara: yo no podía de una vez decir sí, tal o cual cosa, porque yo tenía que defender mi integridad personal porque si no, enseguida el muerto era yo, tenía que guardar reserva mientras las cosas iban madurando…porque uno sabe cómo son las cuestiones, como manejan las cosas, y yo que conozco, que ya estoy viejo, desde una trayectoria, sé cómo han evolucionado las cosas”.

Insiste el persecutor penal indagando, si por los hechos, el testigo había ofrecido entrevista a la Policía y, de ser cierto, ¿qué manifestó? R: “pues claro que si…no recuerdo cuántas veces…no tengo en la mente qué dije la primera vez”. A pregunta con interés de la Apoderada de Víctimas, respecto a si, por estos hechos, el testigo ha sido amenazado y responde: “a mí personalmente, no”. 40 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ya, en la sesión del 25 de marzo de 2021, durante el contra interrogatorio formulado por la bancada de la Defensa30, al interrogante sobre la hora del suceso, respondió puntualmente: “…eran las siete y media, yo ahí mismo miré el reloj, porque siempre es muy natural que cuando pasa un suceso uno mira la hora…era de noche”.

Después, comienza a describir el lugar, pero en específico, la pesebrera donde se hallaba su hijo para cuando fue blanco del ataque con arma de fuego, explicando: “…esa pesebrera está casi ubicada en el patio de la casa…está compuesta por la canoa en que comen los animales y él, por encima de la canoa, le disparaba a mi hijo…él cayó ahí en la parte de adentro de la pesebrera…el otro de frente disparaba…él estaba afuera de la canoa y Fernando estaba adentro…bombillos no hay sino un bombillo…”.

La casa es de bahareque, dijo, con nueve habitaciones. Su habitación está muy cerca a la pesebrera, porque basta salir al corredor y ahí está ese lugar, como a seis metros de distancia. Le preguntan que, si al ver una persona disparando contra su hijo, alcanzó a ver el tipo de arma, contestó: “eso sí no sé, porque yo no vi el arma, sentí la detonación ”.

¿usted qué miró primero? R: “Imagínese usted qué será lo primero en un caso de esos, dirigirse hacia donde estaba mi hijo que ya estaba boquiando…yo ahí mismo acudí donde él estaba y qué horrible, esas son cosas muy duras…no vi el arma, a la persona sí la vi”. 3 0 Expediente digital. Primera instancia. 04 Multimedia Conocimiento pt1.

Archivo 16 Juicio Oral. Récord 8 minutos 29 segundos. 41 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal P: En ese momento que usted dice que primero miró al hijo y después miró a la persona que estaba accionando el arma, ¿puede describir cómo vestía esa persona? R: “¿cómo estaba vestido?, como un campesino, como viste el campesino”.

P: Usted le ha manifestado al Despacho que usted rindió unas entrevistas ante la Policía Judicial, ¿eso es cierto? R: “No, no es cierto”. Cuando interviene la otra Defensora, en igual derecho de confrontación, haciéndole un símil interrogante, contestó: “si”, aclarando que, en la pregunta anterior, no había entendido, sin recordar la cantidad de entrevistas rendidas ni lo dicho en esos escenarios.

Como puede apreciarse, según el registro del testimonio, su recepción fue marcado por recurrentes constancias, interrupciones, explicaciones, amén de tratarse el testigo, Testigo 2, una persona entrada a la novena década de su vida, con problemas tanto auditivos como de visión, porque con frecuencia solicitaba se le repitieran las preguntas, utilizando gafas para apreciar los documentos expuestos en pantalla, los llamados de atención a su hija Testigo 1, a quien se le permitió acompañarlo para colaborarle en el manejo del celular a través del cual se escuchó su relato, con ocasión de la Pandemia COVID19 reinante para esa época, pero quien le hacía comentarios al oído, le explicaba cómo debía responder. 42 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al final, en resumen, aseguró escuchar la voz de auxilio de su hijo, salir apresurado para cuando lo vio tirado en el piso, mientras el agresor continuaba ejecutando el plan de acabar con su vida accionando un arma de fuego del cual veía salir “relampagueos” y después escapar por entre la maraña, disponiéndose a acercarse a Fernando, sin poder hacer nada, porque murió en el lugar, diciendo entonces que el homicida era Gustavo, a quien reconoció por ser vecino de la vereda de toda la vida y vestir “como un campesino”, sin lograr observarle el rostro, detallar su vestimenta ni tampoco el arma o armas utilizadas.

La Sala, sin embargo, a diferencia del criterio adoptado en la primera instancia, considera que este relato carece de los requisitos mínimos de fiabilidad que permitan catalogarlo como un testimonio idóneo para señalar a Gustavo como quien el testigo dijo haber observado en el escenario criminal, en una conducta dirigida a la comisión de los delitos objeto de acusación. Esta deducción se estructura a partir de la jurisprudencia sobre el tema de la credibilidad del testimonio único, siendo el caso en estudio, el cual debe cumplir los presupuestos enlistados en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, propios de una fiabilidad y contundencia tal que, tras su análisis individual y en conjunto con el resto de la prueba, aporte valor persuasivo en la razón de su dicho, pues, como lo sentenció la Corte Suprema de Justicia, SP1588-2025, radicación 62.422: “La Corte ha decantado una pacífica jurisprudencia de acuerdo con la cual la regla testis unus, testigos nullus (un solo testigo, testigo nulo) se encuentra revaluada porque el sistema de valoración probatoria en materia penal no está sustentado en una tarifa legal.

De tal suerte que la acreditación de un hecho no depende del número de testigos que lo afirman, sino de las condiciones personales, facultades de aprehensión, recordación y evocación del declarante, de su ausencia de intereses en el proceso o de circunstancias que afecten su 43 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imparcialidad, y demás particularidades de las que pueda establecerse la correspondencia y verosimilitud de su relato”. En desarrollo del citado artículo 404 del Código Adjetivo Penal, también ha dicho nuestro superior funcional que los parámetros para tener en cuenta al valorar la fiabilidad del testigo se asientan en: “…la ausencia de interés de mentir, las condiciones subjetivas, físicas y mentales para recordar lo percibido, la posibilidad de haber percibido, la coherencia de su discurso, la correspondencia con datos objetivos comprobables, la verificación de los asertos con otros elementos de prueba, entre otros, […] la naturaleza principal o subsidiaria de los datos recogidos por la memoria, su lógica, coherencia, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se dice haber advertido, la forma, época y justificación del por qué se declara y si la versión encaja en las demás pruebas, el tiempo que ha insistido en la importancia de corroborar los dichos del testigo con otros elementos de prueba.

Incluso, ha puntualizado adicionalmente la Sala, que, en observancia de tales criterios de valoración, “el funcionario puede no sólo admitir la prueba en su integridad o rechazarla, sino también acogerla “parcialmente, atendiendo a los criterios de apreciación racional, sin que ello implique, per se, el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, ni, por ende, un error de apreciación probatoria””31.

Y, aplicados estos derroteros al testimonio de Testigo 2, único testigo presencial del sangriento hecho en el cual perdió la vida Fernando la Sala advierte en su relato diversas falencias descriptivas respecto del perpetrador del homicidio. Tales vacíos no lograron ser suplidos con otros medios de convicción y, por sí mismo, ese testimonio no satisface el estándar de conocimiento más allá de duda razonable necesario para convalidar la decisión de primera instancia. En efecto, aunque Testigo 2 procuró ofrecer una narración secuencial, coherente y consistente de los acontecimientos, lo cierto es que ese objetivo lo cumplió principalmente en lo relativo a parciales circunstancias de modo, tiempo y lugar del delito, como la estadía suya y 3 1 Corte Suprema de Justicia, SP027-2025, radicación 57.774. 44 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de su consanguíneo en la escena del crimen, antes de la llegada del homicida, la escucha de varias detonaciones, la caída moribunda de Fernando tras el primer disparo, su salida presurosa y el escape del agresor entre los matorrales.

Esos aspectos resultan verosímiles para la Sala; sin embargo, esa misma claridad desaparece cuando intenta identificar o individualizar al presunto responsable. En ese punto, su relato se torna ambiguo, general y poco detallado, lo que impide inferir con certeza que Gustavo hubiera estado en la finca El Limón, poseyendo dos armas de fuego -escopeta y revólver- para llegar de manera subrepticia hasta la pesebrera donde estaba Fernando alimentando un equino, proponiéndose a dispararle con ambos artefactos y de manera indiscriminada para causarle la muerte instantánea.

Una primera aproximación al tema, dice relación con su capacidad visual en el escenario de la comisión delictiva. Testigo 2, para el momento de los hechos, acusaba deficiencias de tal orden, al reconocer que, desde 1987, utiliza lentes para coadyuvarse una mejor visión. Dijo que mientras veía televisión, escuchó a su hijo clamándolo y cuando salió, quedó a seis metros de distancia entre el corredor y la pesebrera donde se suscitaba el asesinato.

De entrada, esta Corporación halla en el testigo, una cortapisa natural que, per se, ante las condiciones poco lumínicas del sitio, le dificultaban una percepción clara o diamantina 45 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como para creerse que pudo apreciar el rostro de una persona e identificarlo sin dudas de ninguna naturaleza.

Ante una pregunta de la Defensa, vía contra interrogatorio e impugnación de credibilidad, respecto a las razones por las cuales, unas horas después del suceso, al investigador líder le respondió no recordar nada de lo percibido, contestó32: “porque no es lo mismo uno joven que uno estar ya de una edad avanzada, porque uno va perdiendo los reflejos…o sea, uno totalmente está desequilibrado, porque se va perdiendo la mentalidad, pierde todo, pierde la visual, el oído, pierde todo, todo”.

Ahora, recuérdese el escenario del crimen, recreado por la Policía Judicial encargada del elaborar el informe o acta de inspección técnica a cadáver e inspección al lugar de los hechos, en este caso, el investigador de campo FPJ-11- Fotográfico, fechado 16 de enero de 2020 y signado por el uniformado Gustavo Adolfo Murillo Agudelo33: 3 2Primera instancia. 04 Multimedia Conocimiento pt1.

Archivo 16 Juicio Oral. Récord 1 hora 22 minutos 13 segundos. 3Primera instancia. 07 EMP. 01 Fiscalía. Folio 11. 3 46 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Un crimen cometido a las siete y media de la noche, en zona rural donde, por lo general, la oscuridad se destaca y la iluminación artificial es deficitaria, como al pronto lo enseñan estas dos imágenes tomadas minutos después, crea, en criterio de este Juez Colegiado, un entorno poco favorable, acaso hostil, para que, cualquier persona, adquiera óptimas condiciones para identificar a una persona que está a seis metros de distancia. En este punto, la sentencia de primera instancia refuerza su criterio de condena pues, se dijo allí, conforme lo narró el IT.

Urdaney de Jesús Arboleda Ospina, al momento de la diligencia de inspección técnica a cadáver, para el desplazamiento dentro del inmueble no fue necesario utilizar la linterna de su celular, porque la iluminación de la finca era tenue: “Aquí es bueno resaltar, que dicho gendarme no tuvo que usar linterna porque había iluminación, aunque tenue, específicamente alrededor del sitio donde se 47 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal suscitó el infortunio, lo que deviene importante porque la defensa quiso desvirtuar y cuestionar el hecho de que hubiera luminosidad suficiente para que el padre de la víctima, Testigo 2, hubiera visto al señor Gustavo; es decir que, con esta declaración se contrarresta el ataque que le hizo la defensa en ese sentido”.

Según el Diccionario de la lengua española (DLE) de la RAE, tenue es un adjetivo que significa delicado, delgado y débil. Se utiliza comúnmente para describir luz, colores o sonidos de baja intensidad; luego, si esas eran las condiciones de visibilidad, según lo atestigua la prueba documental fotográfica, entonces, se itera, el testigo estaba con más posibilidad de advertir una “silueta” que presenciar un rostro con nitidez para luego identificarlo a plenitud, convirtiéndose en una primera razón documentada para inferir que, por esa razón, la percepción del hecho criminoso, no le fue transparente e incontrastable; por ende, la descripción ya venía contaminada de un factor de riesgo desde una condición natural —la oscuridad propia de la noche— que atentaba contra su propia credibilidad, porque un testigo debe tener buena visión y visibilidad para garantizar la precisión de su testimonio, características ausentes en dicho instante consumativo del delito, en tanto, una línea de visión clara, sin obstrucciones y una posición cercana al incidente son cruciales para que la descripción de los hechos tenga autoridad y fiabilidad, evitando que la prueba sea subjetiva.

Pero ¿por qué insiste la Sala en este aspecto? Porque la credibilidad del testigo Testigo 2 fue impugnada por la Defensa, mediante la utilización de una declaración anterior [entrevista], precisamente, para cuestionarlo por esas fallas de percepción, memoración, descripción y narración consecuente con el 48 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contexto del lugar, aspecto al cual el Juez de primera instancia, pretirió valorar o dotar de sentido jurídico, a condición de no haberse empleado por la Defensa, una técnica procesal adecuada para hacer notar sus efectos y consecuencias, en su sentir, porque una vez se produjo la impugnación, no se solicitó el ingreso de la entrevista donde constaba la situación, como testimonio adjunto para potenciar y viabilizar un análisis de cotejo.

Esto dijo el fallo en esa ruta: “Digamos entonces que en esa declaración del señor Testigo 2, pasó algo especial y es que fue la defensa del señor Hernán, más no la del el señor Gustavo, la que propuso el ejercicio de impugnación de credibilidad con base en el artículo 403 del Código de procedimiento penal, lo que validó este judicial en el marco del derecho de defensa; es decir que, se valió de una de las entrevistas que el señor Testigo 2 había rendido horas después de lo sucedido, donde decía -como pudo constatarse- que en realidad no había podido reconocer a la persona que le había disparado a su hijo, pues simplemente había visto una “silueta” del cuerpo del sujeto.

Sin embargo, se trató de una impugnación de credibilidad, más no se pidió expresamente que ingresara esa declaración anterior como testimonio adjunto, lo que implica que la única declaración válida que se tiene acá como prueba, es la que surgió en el juicio, misma que debe escrutarse, eso sí, con aquella impugnación que quiso hacer la litigante…”.

El error conceptual del funcionario de primer nivel es manifiesto, en tanto, no discernió entre dos cuestiones de particular dimensión jurídica, como los caracteres y efectos de la impugnación de credibilidad de un testimonio y el testimonio adjunto, muy diferentes por cierto a la tesis empleada en la sentencia confutada, pues, citando jurisprudencia respecto a lo segundo, figura aplicable para cuando se presenta una retractación o modificación trascendente de lo declarado, sirvió de fundamento para dejar de evaluar, en su justa anchura, lo que la impugnación representa en el transcurso de un testimonio directo. 49 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.7. Testimonio e impugnación de credibilidad Clara la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, SP859-2025, radicación 62221, al pronunciarse sobre el tema: “Para los efectos que resultan relevantes en este caso, la utilización de declaraciones anteriores al juicio, con fines de impugnación, constituye una de las herramientas al alcance de las partes para cuestionar la credibilidad de los testigos presentados por su extremo contrario y/o para restarle credibilidad a la narración. Así lo permite el numeral 4º del artículo 403 de la Ley 906 de 2004.

Allí se regula que la credibilidad del testigo se puede impugnar, específicamente, con las manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías. A propósito, la Sala ha precisado los parámetros bajo los cuales se admite el uso de las declaraciones previas con la finalidad expuesta, para así evitar que, a título de impugnación de credibilidad, se empleen en forma inadecuada con alteración del debido proceso probatorio.

En ese contexto, la dinámica que autoriza su uso, con el objetivo citado, ha sido descrita de la siguiente manera: (i) u omisión (sin perjuicio de otras formas de impugnación); (ii) Darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la A través del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicción contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el punto de impugnación, por lo que no será necesario incorporar el punto concreto de la declaración anterior), (iii) Si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaración, previa identificación de la misma, sin perjuicio de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, según el caso; y, (iv) La incorporación del apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas…”.

Para lo que acá interesa, esos pasos de procedimiento fueron acogidos por la Defensa y desarrollados en estricto rigor durante la recepción del testimonio de Testigo 234, con la intención de cuestionar y 3 4 Récord 44 minutos con 40 segundos. 50 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debilitar el poder suasorio del mismo, sin presentarse discusión o controversia por las partes procesales.

En un primer momento, el declarante reconoció la existencia de la entrevista rendida ante Policía Judicial el 16 de enero de 2020, horas después de ocurrido el fatídico episodio, cuando su hijo perdiera la vida de manera violenta al interior de la finca El Limón. Después, la impugnación de credibilidad versó sobre una de sus intervenciones —del Testigo 2—, para cuando se cumplió con una pregunta y respuesta al interior de la entrevista, así proyectada y leída de manera textual por la Defensa durante el juicio35: 3 5 Récord 53 minutos con 30 segundos. 51 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y le preguntan, a propósito de esa clara respuesta, respecto a no haber podido identificar al agresor, porque todo sucedió muy rápido y estaba oscuro: ¿cuál es la razón para que usted diga no recordar lo que dijo en las entrevistas? R: “No, sinceramente uno en una cosa de esas uno está confundido y como las preguntas son tantas, uno a lo último ni respuestas tiene”.

P: ¿por qué razón entonces usted allá dice que no reconoció a la persona por estar al oscuro y solamente dijo ver los fogonazos, mientras en el juicio señaló a Gustavo? ¿por qué ese cambio de versión, habiendo sido Inspector de Policía y teniendo las cosas claras? R: “sinceramente la razón es una sola: Como uno conoce las situaciones, pues uno tenía que defender la integridad porque uno sabiendo como se mueven las cosas, porque no es lo mismo uno estar en el campo mientras ustedes están detrás de un escritorio, pero estamos de blanco en el campo…por mi integridad”.

Sigue la impugnación con el siguiente apartado de la entrevista anterior: Inquieta la Defensa por obtener una explicación convincente sobre la razón para que el testigo dijera que no alcanzó a mirar bien al agresor, pero apenas vio a uno en su silueta, por la oscuridad, no tenía botas de 52 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal trabajo, haber visto el destello de los disparos, pero no alcanzó a ver el arma, le pregunta: P: ¿por qué si usted fue tan claro aquí, en esta declaración, en la entrevista que rindiera al otro día, y estamos hablando de horas, que su conocimiento frente a los hechos era el mejor, porque los hechos habían ocurrido el día anterior, por qué usted manifiesta “no recuerdo”? R: “porque no es lo mismo uno joven que uno estar ya de una edad avanzada, porque uno va perdiendo los reflejos…o sea, uno totalmente está desequilibrado, porque se va perdiendo la mentalidad, pierde todo, pierde la visual, el oído, pierde todo, todo”.

Al utilizarse la segunda entrevista, adiada 15 de abril de 2020, se hizo únicamente con el propósito de reconocerse la firma, pero respecto a su contenido, no hubo ejercicio de impugnación de credibilidad. Agotado el proceso impugnativo y el contra interrogatorio, el Juez, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal, le hizo preguntas complementarias y/o de aclaración a Testigo 2, como la regularidad en el uso de las gafas, respondiéndole que eran permanentes, para después interrogarlo: ¿qué parte o partes vio de la persona que le disparó a su hijo? R: “Vi la persona y ahí mismo la descifré, por el físico vi que era él, lo vi de lado…no le vi el rostro de la cara porque en esos momentos fue un relámpago…nada le cubría la cara…”.

Pregunta el Juez: ¿cómo estaba vestida esa persona? 53 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal R: “pues como uno siempre está en el campo, uno tiene trajes de campo, de trabajo y cuando sale a la ciudad, sale de paseo, se organiza…el campesino se viste de botas y de pantalones y de sombrero”.

Así las cosas, descartado probatoriamente en juicio, como se anunció desde el epígrafe, que el móvil del homicidio lo fue por el pago previo de Hernán, alias “Hernán”, efectuado a un sicario para un sistema de “limpieza” del abigeato en la zona, porque los medios de convicción no pudieron acreditarlo y, por ello, se retiraron los cargos por parte de la Fiscalía, con la anuencia de la Apoderada de Víctimas, el haz probatorio remanente circula por colegir si lo dicho por el único testigo de visu, puede ser el soporte de la sentencia condenatoria impugnada.

La Sala, como viene de decirlo, tiene una conclusión negativa de esa tesis. Si la impugnación de credibilidad, en los apartes atrás transcritos, tienen la potencialidad de minar el poder suasorio de tal versión, entonces, habrá de colegirse que el testigo 2 no aportó rasgos físicos ni otros datos concretos que permitieran reconocer o contrastar la identidad de la persona señalada para correlacionarla con Gustavo.

El proceso descriptivo utilizado por el testigo, matizado por la regular técnica de interrogatorio desplegada por el Fiscal quien, dicho sea al paso, omitió cumplir con un protocolo serio y adecuado para permitirse encontrar dentro de la narrativa de Testigo 2, una recreación harto aproximada de la verdad procesal, pues ante una escena de muerte violenta en una finca, en medio de la oscuridad, los interrogantes debían canalizarse hacia mínimos detalles que el testigo, por sí, no estaba aportando como, por 54 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ejemplo, los lugares exactos, distancias, vestimenta, condiciones de iluminación, trayectos, recorridos, ubicación en tiempo y espacio de las personas, mientras acá, el conformismo frente a la escueta descripción de Testigo 2, fue notorio.

Por ello mismo, como se vio, lo descrito por el declarante y el perfil del agresor, se condensó en decir que era Gustavo porque lo conoce de toda la vida por ser su vecino en la vereda y hasta allí quedó la tarea del interrogador, pero, cuando se analiza de comienzo a fin el relato, otros detalles lo alejan del grado de credibilidad otorgado en la primera instancia. Después de soportarse por el testigo unas condiciones lumínicas desfavorables al lado de la oscuridad, conforme a los planteamientos de la impugnación, a la cual este Juez Plural le concede razón de convicción, debe agregarse, como se lo respondió al director de audiencia, no haber visto el rostro al agresor, tampoco observó si tenía una o dos armas de fuego en la mano y tampoco pudo dar detalles de su vestimenta, cuyas respuestas estuvieron rodeadas de frases inconclusas e inacabadas, a veces descontextualizadas de la pregunta misma, como proponerse, desde la generalidad, aludir cómo se visten los campesinos, incluyendo las botas de caucho, sin atinar aportar pormenores de la indumentaria de Gustavo para esa noche a quien, según la entrevista del 16 de enero de 2020, no le observó este tipo de calzado, por lo cual fue impugnado su dicho.

A Testigo 2, la Sala le nota, en el contexto de su declaración, un ánimo indecible por ubicar a Gustavo en el lugar de los 55 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acontecimientos, sin estar convencido de su señalamiento.

Esta conclusión, dimana no solo de aspectos temporo-espaciales propios del relato, sino de su propia personalidad, pues no resulta aceptable, en términos de lógica y racionalidad que, siendo el único testigo del frío asesinato de su hijo, a las pocas horas cuando es entrevistado, dijese haber visto únicamente la silueta del atacante, por la oscuridad reinante y la poca iluminación circundante, guardándose para sí la identificación e individualización de aquella persona, aportada meses después durante otra entrevista, omisión justificada en el miedo que sentía por el riesgo que corría su propia integridad, según una de sus respuestas.

Ahora bien, frente a la explicación ofrecida por el testigo en el sentido de que no realizó la identificación inicial del agresor por temor por su vida, la Sala considera lo siguiente: Si bien es cierto que, conforme a las reglas de la experiencia, en contextos de criminalidad violenta puede resultar comprensible que los testigos presenciales experimenten temor y, en consecuencia, adopten conductas de reserva o reticencia frente a la identificación del agresor, tal explicación no puede ser acogida de manera automática ni abstracta en todos los casos, sino que exige un análisis concreto, objetivo y contextualizado de las circunstancias en que se produce la declaración. En efecto, la invocación del miedo como justificación para la omisión inicial de identificación del agresor debe estar respaldada en elementos verificables que permitan inferir razonablemente su existencia e incidencia real en el comportamiento del testigo.

No basta, entonces, con una 56 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal afirmación posterior y genérica en ese sentido; se requiere que dicha explicación encuentre correspondencia con el contexto fáctico, con la conducta desplegada por el declarante y con la coherencia interna de sus manifestaciones.

En el presente asunto, si bien el testigo afirmó no identificar al agresor el día de los hechos por temor por su vida, lo cierto es que tal justificación no aparece acompañada de circunstancias objetivas de respaldo o que permitan otorgarle un grado suficiente de verosimilitud. Por el contrario, se advierte que dicha explicación surge con posterioridad, sin evidenciar en el momento inicial, una conducta claramente orientada a la autoprotección que permita inferir un estado de miedo determinante en su comportamiento.

Así mismo, la simple invocación del temor no logra explicar de manera satisfactoria la variación sustancial en su relato, particularmente cuando se trata de un aspecto medular como lo es la identificación del presunto agresor. La transición desde una manifestación inicial en la que no se logra identificar al autor, hacia una afirmación posterior categórica en sentido contrario, exige una justificación sólida, consistente y debidamente corroborada, la cual no se advierte en este caso.

En ese sentido, aunque el miedo puede constituir, en abstracto, una razón válida para explicar ciertas conductas omisivas de los testigos en escenarios de violencia, en el caso concreto, dicha explicación no alcanza a desvirtuar las inconsistencias advertidas, ni a dotar de credibilidad suficiente la variación en el señalamiento realizado por el declarante. 57 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aceptar sin mayor escrutinio esta justificación, implicaría avalar explicaciones ex post carentes de sustento objetivo, en detrimento de una valoración probatoria rigurosa y acorde con las exigencias de la sana crítica. En consecuencia, la alegación de temor no resulta, en este caso, un fundamento válido para otorgar credibilidad al testimonio en lo atinente a la identificación del agresor, ni para superar las dudas que se derivan de la evolución de sus manifestaciones a lo largo del proceso.

Una persona que laboró como Inspector de Policía durante veinte años en la misma vereda, cuyo ejercicio lo colocaba al lado y conocimiento de las lides judiciales, sin enemigos o problemas cernidos en su contra, como lo admitió durante el interrogatorio, lo estaban dotando de razones para haber colaborado con la Policía Judicial encargada de los actos urgentes, si es que sabía que Gustavo fungía como el ejecutor material del homicidio, pero, en ese instante, nada dijo ante la autoridad a condición de conocer el funcionamiento de “las cosas” en la vereda, no logrando aportar una clara y concreta justificación de su actuar omisivo, pues las respuestas en ese sendero, se marcaron por la ambigüedad y poca concreción. En cambio, sus palabras, objeto de impugnación de credibilidad, expresadas con literalidad en la entrevista del 16 de enero de 2020, de no haberlo visto por lo rápido del suceso y la oscuridad, apreciando fogonazos que salían de las armas de fuego y la presurosa escapada por 58 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entre los matorrales aledaños, son el fiel reflejo que para esa noche no pudo percibir el rostro de quien baleaba a su descendiente en la pesebrera, bien por la distancia, ora por la oscuridad o la rapidez del suceso. Ante ello, no se preocupó la Fiscalía por indagarle al testigo su posición en relación con el agresor, esto es, si cuando salió raudo del cuarto a la voz de auxilio de Fernando, se encontró con él frente a frente, lo vio de lado, de espalda, aspecto de vital importancia para reforzar la credibilidad de su dicho y tampoco, con las respuestas de Testigo 2 durante el debate, la situación obtuvo claridad para la Corporación. El protocolo de necropsia36 determinó que la muerte de Fernando fue producto de múltiples impactos con proyectil y perdigones en la región toráxica, comprometiéndole órganos vitales, vale decir, todas las descargas las recibió de frente.

Ahora, si como lo señaló Testigo 2, al salir de su habitación con rumbo a la pesebrera, tuvo una visión con distancia de seis metros; más, si el atacante estaba frente a la víctima, necesariamente a quien dijo el 3 6Primera instancia. 07 EMP. 01 Fiscalía. 01. Estipulaciones probatorias. Folio 37. 59 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal declarante identificar como Gustavo, estaría dándole la espalda al testigo, según esta vista fotográfica del lugar37: Luego, en esa dinámica no era posible, conforme la descripción misma recreada por el testigo y soportada en esta prueba documental que, al primer instante del encuentro, la visualización fuese frontal; de allí que cobra fuerza y racionalidad lo comentado a la Policía Judicial respecto a la silueta como lo único que pudo ver de la persona; como al Juez director de audiencia, de no haberle visto el rostro, con todas las consecuencias que ello encarna en relación con la credibilidad de su dicho.

Se ha insistido por la jurisprudencia que, la coherencia en el relato, es una característica que se predica de la credibilidad del testimonio, Corte Suprema de Justicia, SP009-2023, radicación 61806. Pero esa no es una condición suficiente para establecer su fiabilidad, así por lo general se 3 7Primera instancia. 07 EMP. 01 Fiscalía. 01.

Estipulaciones probatorias. Folio 31. 60 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recurra a esa fórmula, si el conjunto probatorio lo desdice. A veces, incluso, el exceso de coherencia indica que es sospechoso o que se narran circunstancias no ciertas.

El problema de estas situaciones es que, por lo general, es la única fuente testimonial, lo cual no significa, como se explicó supra, que no pueda sustentarse una sentencia adversa en esa manifestación, pero así mismo no es posible hacerlo con base en esa sola aseveración, si existen otras hipótesis plausibles que generan dudas de que los hechos hayan ocurrido en la forma como fue contada la historia, tal como acontece ahora con Testigo 2 de quien, la Sala no dubita en modo alguno sobre su percepción del hecho, máxime cuando la víctima era uno de sus hijos, pero tampoco lo encuentra coherente ni consistente para anclar y convalidar el fallo de condena que viene precedido de la impugnación, por las inocultables dudas que emergen de su declaración en punto al señalamiento del homicida.

Tampoco puede perderse de vista que, según se desprende de sus propias respuestas, el episodio se desarrolló en cuestión de segundos. El testigo se encontraba bajo un evidente estado de pánico, comprensible ante un escenario caracterizado por la oscuridad del lugar y la irrupción repentina de un sujeto armado a su finca. Esa situación generó un estado de confusión que él mismo reconoció, pues al advertir la gravedad del asunto y las lesiones de su hijo, se concentró en auxiliarlo al verlo agonizar.

De ese modo, el breve lapso en que ocurrieron los hechos, sumado a las condiciones del entorno, incrementó la dificultad para percibir con precisión los rasgos físicos del atacante y realizar un señalamiento fiable; 61 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en este caso, no porque haya querido guardarse el dato “para después”, sumido por los sentimientos de confusión o de tristeza, sino porque, en esencia, por la brevedad, la oscuridad y las distancias, no pudo verlo bien; de ahí el que haya comentado lo de la silueta.

Pese a ello, la sentencia impugnada, al valorar esta situación, acudió a la siguiente premisa: “…el señor Testigo 2 dio unas explicaciones que, a criterio de este despacho, son harto creíbles, coherentes y razonables, sobre porque no había dicho en un principio que se trataba del señor Gustavo y meses después decidió contar; actitud entendible, explicada por sus familiares, de la mano del sentimiento que lo embargaba, pues él refirió que en un principio estaba “confundido y triste”, ya luego pensando bien las cosas y sabiendo quién había sido el victimario, no podía guardarse esa información, acolitando la impunidad, inclusive, en contra de uno de sus hijos que fue la víctima”.

Pero para la Sala, como antes se anotó, tratándose de un Inspector de Policía con largo ejercicio del cargo, sin enemistades propias ni riesgos para su vida que incidieran de manera directa en lo que debía comunicar a la Policía, con la trayectoria que dijo tener, debía entenderse por el testigo que, las diferencias son abismales entre percibir una silueta y un rostro determinado o determinable y las secuelas de omitir dar el nombre del agresor a la autoridad, terminando por direccionar la investigación hacia la penumbra, en tanto dejaba a los servidores públicos sin un insumo de vital importancia para el esclarecimiento de la situación, como la identificación de quien propició el atentado, lo cual no podría convertirse en su interés de principio, sino, por el contrario, la búsqueda de la verdad y la judicialización de los responsables. 62 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Verse una silueta solo permite identificar rasgos generales (estatura, complexión, vestimenta); en cambio, ver el rostro, permite una futura identificación positiva y única del individuo. Un testimonio que menciona el rostro es una prueba directa de identidad.

Cuando se menciona una silueta, se termina aportando una evidencia circunstancial, ya que muchas personas pueden compartir la misma "forma" física; de hecho, el reconocimiento facial es un proceso cognitivo complejo que es más fácil de refutar en un juicio si las condiciones de luz o distancia no eran perfectas, como al final sucedió para el caso en estudio.

Por ello, se recalca, la impugnación de credibilidad para enseñar frágil y débil su inicial intervención ante la Policía Judicial, en lo que fue objeto de impugnación, debe ser acogido en esta instancia. El testimonio de Testigo 2, así concebido, no posee la contundencia probatoria que en su momento le atribuyeron la Fiscalía y el Juez de primera instancia, quienes le otorgaron credibilidad absoluta pese a contener vacíos descriptivos que no podían ser suplidos mediante intuiciones o conjeturas.

La descripción del individuo observado en la concomitancia del delito resultó insuficiente e incompleta. En efecto, cuando en el juicio señaló que se trataba de una persona bajita y delgada pero que, de todos modos, se correspondía con Gustavo, por estar vestido con ropa como la que usan los campesinos, dista de satisfacer los presupuestos mínimos de un testimonio apto para reputarse fidedigno y creíble. 63 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tales condiciones, el persecutor penal terminó apoyando su teoría del caso, esencialmente, en el testimonio juramentado de Testigo 2, considerado también por el Juez como elemento de convicción con la suficiencia demostrativa necesaria para sustentar la sentencia adversa.

Sin embargo, este testimonio no adquiere la identidad de ser fiable38, porque sus condiciones objetivas y subjetivas suscitan duda, su capacidad perceptiva estuvo trastocada por fenómenos visuales propios y condiciones naturales adversas, la narrativa no fue coherente ni contundente de cara al señalamiento del homicida. Como consecuencia lógica de lo hasta aquí expuesto, el único testimonio directo de los hechos —el de Testigo 2— queda debilitado en su valor demostrativo, debido a la escasa consistencia del señalamiento que realizó respecto de los presuntos responsables. 6.8.

El resto de la prueba de cargo y su aporte demostrativo a la tesis de acusación Testigo 1 y Testigo 12, hermanos del occiso, dieron cuenta del suceso por los comentarios transmitidos a través de su padre, Testigo 2, convirtiéndose en prueba de referencia inadmisible, porque bajo esa categoría no fue pretendida la prueba durante la audiencia preparatoria, ni decretada por el Juez. 3 8 La Corte también ha proporcionado parámetros a tener en cuenta al valorar la fiabilidad del testigo, tales como la ausencia de interés de mentir, las condiciones subjetivas, físicas y mentales del declarante para recordar lo percibido, la posibilidad de haber percibido, la coherencia de su discurso, la correspondencia con otros datos objetivos comprobables, la verificación de los asertos con distintos elementos de prueba, la intención en la comparecencia procesal, entre otros, y ha descartado la condición moral del atestante como parámetro suficiente para restarle poder de convicción. CSJ.

SP. De 13 de marzo de 2013, Rad. 33799; SP. De 4 de marzo de 2015, Rad. 38635. 64 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Intendente Urdaney de Jesús Arboleda Ospina, encargado de los actos urgentes, describió los resultados de la actividad desarrollada cuando llegó al inmueble donde se hallaba el cuerpo sin vida de Fernando, dedicándose a las labores propias de la inspección técnica a cadáver, los registros fotográficos y demás actuaciones encomendadas con ocasión de la investigación. Nelson y Rubén, especificaron los pormenores de los problemas suscitados con Hernán, la pérdida de ganado en el sector y la posibilidad de acabar con la vida de los presuntos abigeos, problemática que, como se anticipó, promovió la absolución de este acusado, sin ser objeto de discusión con el recurso, inhibiendo a la Sala de efectuar pronunciamiento alguno en esa dirección. Jonathan Fernando Pérez Grisales, perito experto en balística, como testigo de acreditación dio cuenta de la aptitud de disparo en las dos escopetas encontradas el día del registro y allanamiento al inmueble propiedad de Gustavo.

Martha Liliana Millares Lozada, también perito en balística, concluyó que, del proyectil encontrado en la escena del crimen y los perdigones en el cuerpo de Fernando, no le resultaba posible conectar unos con otros bajo uniprocedencia; de un lado, porque no hubo incautación de arma corta; de otro, porque con relación a los “perdigones”, esa tarea se convertía en un imposible, dada sus características. 65 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A partir de esta síntesis testimonial, se advierte que la Fiscalía, bajo el principio de la carga de la prueba, tampoco logró demostrar su tesis de acusación con los relatos de los últimos declarantes. En efecto, a través de las declaraciones de los servidores públicos, en su conjunto, únicamente corroboran los resultados de los actos urgentes y del trabajo investigativo adelantado; sin embargo, de ellos no se deriva la participación de Gustavo en los hechos investigados.

Ello obedece a que el Delegado Fiscal centró su hipótesis incriminatoria en el señalamiento realizado por Testigo 2, medio de convicción que, como se ha insistido, carece de la repercusión probatoria contundente para un fallo adverso. Nelson y Rubén, a partir de los rumores de pueblo, adujeron sobre los comentarios filtrados en las calles, respecto a los problemas de Fernando por el presunto abigeato del que se hizo víctima a Hernán y la decisión de este de pagar por su muerte, aspectos que, como se anticipó, la Sala no entrará en análisis por la limitación procesal del recurso de apelación y su respuesta en sede de segunda instancia. En cuanto a los demás elementos de convicción, el resultado de la pericia balística únicamente establece la aptitud para efectuar disparos por parte de los elementos bélicos incautados, sin que de ello pueda derivarse una conclusión adicional más allá del cotejo técnico, máxime cuando la perito Millares Lozada dejó en claro que, uno de los proyectiles encontrados en la escena del delito y los perdigones, en el cuerpo del occiso, no mostraban uniprocedencia con las armas incautadas, esto es, 66 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no pudo correlacionarse unos con otros39, quedando en entredicho la conclusión de la primera instancia cuando, a título indiciario, efectuó una conexión que la misma prueba pericial estaba descartando, para cuando se expuso: “Pero además, dijo el letrado que las armas estaban desarmadas y en estado de oxidación, lo que -como ya se dijo- no descarta de ninguna manera que hubieran podido ser usadas días o meses antes, dado que las pericias dieron cuenta que esas armas estaban en “regular estado de conservación” pero eran “aptas para realizar disparos” y que esas municiones, también empleándose en el arma correspondiente, podían ser usadas para realizar disparos, sin olvidar a la par que allí se encontraron perdigones (o postas) usados regularmente para armas de fuego de carga múltiple, como las escopetas, mismos que también fueron hallados en el cuerpo del occiso al momento de la necropsia, lo que evidentemente viene a tener una relación estrecha con los hechos que se analizan aquí”.

Nótese cómo se forzó la deducción sin un respaldo pericial, al momento de señalarse con criterio de verdad que, las armas fueron las mismas utilizadas para darle muerte a Fernando, cuando el estudio de balística estaba dándole la espalda a esa uniprocedencia, suficiente para desconectar el hecho indicador del indicado porque, de un lado, si bien en la escena se encontró un proyectil utilizado en armas tipo revólver calibre. 38, de esa categoría no fue encontrada ningún elemento bélico al momento de la diligencia de registro y allanamiento; de otro, porque las dos escopetas pertenecen a los calibres 16 y 20, tipo Gauge, quedando en la incertidumbre si pudieron ser utilizadas para segar la vida de Fernando, se itera, porque el estudio balístico no pudo determinarlo con la contundencia suficiente, ante la variedad del armamento y de los 3 9 Primera instancia. 07 EMP. 01 Fiscalía. Archivo 06 Informe pericial de balística forense. 67 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal calibres40, permitiéndose desenlaces variados que le merman fuerza de convicción a la hipótesis acusatoria. 6.9. De la prueba de descargo Declararon familiares, amigos y vecinos de Gustavo: Testigo 1, Testigo 4, Testigo 5, Testigo 6, Testigo 7, Testigo 8 y Testigo 9.

Según sus relatos, durante el día y la tarde/noche del 15 de enero de 2020, el acusado estuvo trabajando en los quehaceres rutinarios de la finca y al terminar la jornada, se dedicaron a escoger café, hasta el momento de retirarse a su cuarto al descanso. El Juez de primera instancia desestimó el valor probatorio de estos testimonios al considerarlos sospechosos, amañados y contradictorios entre sí, estimando que los declarantes intentaban ubicar deliberadamente a Gustavo en un escenario distinto al de la comisión delictiva.

Sin embargo, la Sala advierte en dicha valoración un apartamiento de los criterios de la sana crítica y de las reglas que gobiernan la apreciación del testimonio. En efecto, desde el inicio se calificó a los declarantes como sospechosos. De una parte, porque unos dijeron que el trabajador Testigo 4 0 Primera instancia. 07 EMP. 01 Fiscalía. Archivo 05 Informe de balística forense: Lo incautado se corresponde con: 2 armas de fuego tipo escopeta, una calibre 20 y una calibre 16 envueltas en costales, bolsas y tubos PVC, pero también encontraron gran cantidad de municiones que fueron divididas en 5 grupos para su análisis, atendiendo el calibre: (i) 6 cartuchos calibre 12 gauge tipo escopeta, ii) 9 cartuchos calibre 16 gauge tipo escopeta, iii) 34 cartuchos calibre 20 gauge tipo escopeta, iv) 4 cartuchos calibre 28 gauge tipo escopeta y v) 3 cartuchos calibre 7,65 milímetros, tipo pistola o subametralladora, además de “perdigones”. 68 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 estuvo hasta las ocho de la noche y otras que, hasta las nueve, o porque miraron el reloj para cerciorarse de la hora, lo cual no es normal cuando nada extraordinario ocurre, o bien, porque después de una larga jornada de trabajo en la finca, no suele ser natural continuar con el proceso del café, cuando esas horas son destinadas al descanso.

Para la Sala, el análisis aplicado en este punto resulta insuficiente para descalificar, sin fundamentos sólidos, las versiones ofrecidas por dichos testigos. No existe una razón pasadera para arribar esas conclusiones negativas, máxime cuando las respuestas finalmente emitidas resultaron coherentes con las preguntas formuladas y aportaron detalles sobre la permanencia de todos ellos en el inmueble.

Es que, si como ha quedado analizado y concluido, Gustavo no fue ubicado con certeza en el teatro de los sangrientos acontecimientos, entonces el indicio41 de presencia42 pregonado en la sentencia, se mostraba débil porque el hecho indicador no estaba debidamente acreditado, pues, en este ítem, el conector inferencial deviene del dicho juramentado de Testigo 2, caracterizado por lo débil y poco certero. 4 1 “Las inferencias lógico-jurídicas a través de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemática procesal vigente para permitirle al juez un “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (Ley 906 de 2004, artículo 7°), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias de condena en contra de los acusados.

La prueba indiciaria surge de un hecho indicador, probado en el proceso, del cual el operador judicial infiere lógicamente la existencia de otro, es decir, el indicio es un hecho conocido del cual se deduce otro desconocido. Así pues, la operación del juez al encontrarse con un indicio, consiste en tomar el hecho demostrado y analizarlo bajo las reglas de la experiencia y de la lógica, para que como resultado aparezca la conclusión lógica que se está buscando.

Dicho de otro modo: Todo indicio se configura a través de un hecho indicador singularmente conocido y probado, un hecho indicado a demostrar, el que a través de un proceso de inferencia lógica permite deducir la autoría, responsabilidad o las circunstancias en que se ejecutó la conducta punible. La atribución de eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los medios de convicción en general, depende de su confrontación o cotejo con el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia, convergencia y relación con las pruebas que hayan sido recolectadas en el juicio oral” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 5 de octubre de 2006, radicación 25582. 4 2 Sobre este indicio en particular, ha dicho la doctrina: “Son aquellos referidos a las condiciones en las que se encuentra el sospechoso para poder realizar el delito.

Esta noción engloba para Gorphe: a) La oportunidad personal para delinquir o la capacidad intelectual y física, proveniente de los conocimientos y del poder de la persona, y constitutiva al mismo tiempo de una condición propia del delito; b) La oportunidad material o real, que es variada: comprende la presencia en el lugar de los hechos delictivos, la posesión de los instrumentos del delito, el conocimiento del lugar o de ciertas circunstancias, etc.”.

GORPHE, Francois. Apreciación judicial de las pruebas. Santa Fe de Bogotá: Editorial TEMIS S.A. 1998. p. 238. De igual manera, GARCIA CAVERO, Percy. La prueba por indicios. Lima: Editorial Reforma S.A.C. 2010. pp. 51-52 69 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En contrario, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etcétera) deben ser miradas por el fallador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia. Para ello, el operador judicial debe hacer uso del análisis de la prueba en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica.

En este sentido, se recalca, el fallador no tiene la facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso. En su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongan; es decir, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación y descartar aquellas de las cuales compruebe su ilegalidad o se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso; por lo mismo, estos testimonios pudieron haber aportado la razón de sus dichos, pero no se le entregó poder suasorio, por la cercanía familiar y de vecindad para con el acusado.

En suma, la prueba de descargo, en su totalidad, fue censurada sin soporte probatorio diferente a la convicción privada del Juzgador de primer nivel, cuando, en su lugar, podrían estar dando cuenta de la presencia física de Gustavo en un lugar distinto al de ocurrencia del delito, o, por lo menos, generaron dubitación al respecto. 6.10.

Del porte ilegal de armas, en concurso Esta ilicitud imputada a título concursal, devenida, en criterio de la primera instancia, por la inexorable utilización de armas de fuego en la muerte violenta de Fernando, como del hallazgo de dos 70 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal escopetas y munición de diversos calibres, durante la diligencia de registro y allanamiento efectuada el 25 de abril de 2020, merece algunas consideraciones adicionales en orden a la absolución. Por el primero de los aspectos, la incertidumbre nacida frente al autor material del homicidio, señalado de principio como Gustavo, arropa con igual efecto y secuela este atentado contra la seguridad pública.

Por el segundo, la Colegiatura tampoco halla colmados los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para imponer una sentencia de condena por tal ilicitud contra Gustavo. Ello es así, en tanto una vez escuchado el relato de los servidores públicos, Uriel Castro Córdoba y Jaime Andrés García González, fueron determinantes en decir que la orden de irrupción se generó para ingresar a los domicilios colindantes de los hermanos Gustavo y Alonso, pero, en las labores de búsqueda de elementos materiales probatorios, se encontró en un sitio diferente, a cuarenta metros de distancia del lugar utilizado como vivienda, mimetizados entre un tubo de PVC y un costal, dos escopetas desarmadas y munición de diferente calibre.

Esta situación así descrita, no comulga con la certeza racional para empalmar a Gustavo con el encuentro ilícito, porque quedó claro, bajo los resultados de la diligencia, que el lugar exacto del mismo distaba en una buena cantidad de metros del inmueble allanado; luego, ante la existencia física de otras personas y la posibilidad de que el alijo hubiera sido escondido allí por cualquiera de ellas, era latente. 71 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Fiscalía lo entendió de un modo diferente. Al cumplirse con la orden previa, destinada exclusivamente a la captura del acusado dentro de su propia residencia, con la posibilidad de encontrarse elementos materiales probatorios útiles dentro del proceso investigativo, ese resultado no enlazaba lo uno con lo otro, porque los investigadores no sólo allanaron y registraron un lugar no verificado ni relacionado dentro de la orden previa, pues se fueron a cuarenta o cincuenta metros más allá, para un sitio indeterminado43, sin especificarse si hacía parte de los linderos del referido con el mandato judicial, sino que forzaron la vinculación de las armas y la munición con la captura de Gustavo, al punto de arribar a inferencias indiciarias débiles y alejadas del método de valoración del indicio, como que las mismas pudieron ser utilizadas en el homicidio de Fernando, sin el respaldo pericial idóneo, como se analizó supra. 6.11.

Del in dubio pro reo y sus consecuencias La conclusión general a la cual arriba la Sala, después de lo discurrido, afín al problema jurídico planteado, determina que: i) los hechos jurídicamente relevantes no estuvieron en consonancia con el principio de congruencia, atentando contra los derechos de defensa y 4 3 Primera instancia. 07 EMP. 01 Fiscalía. Archivo 07 Informe Investigador de Campo. 72 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contradicción; ii) la declaración juramentada de Testigo 2, no cumplió con las exigencias jurisprudenciales ni con los presupuestos legales contenidos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal para catalogarla creíble y meritoria del poder suasorio suficiente para emitir fallo de condena; iii) el restante material probatorio acopiado en juicio, fue insuficiente para alcanzar los presupuestos procesales del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal; iv) la prueba de descargo, no fue valorada en su justa dimensión; y, en suma, deja al descubierto la total incertidumbre sobre la presencia física del procesado Gustavo en el lugar de los hechos y su activa participación, como determinado, en el atentado objeto de imputación y acusación, porque la prueba validada en su mérito suasorio, no potenció el conocimiento más allá de duda razonable para afectarlo con una sentencia adversa.

Al contrario, refulge clara la consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental de toda persona investigada penalmente, acá sostenida para el acusado Gustavo, según la cual, quien sea señalado de un comportamiento descrito como delito no está obligado a presentar al juez prueba alguna demostrativa de la no ocurrencia del hecho ni de la ausencia de responsabilidad, imponiéndose por contraprestación que sean las autoridades quienes deben demostrar la tipicidad y la culpabilidad, en los términos en que la interpretación constitucional44 lo ha decantado: “ El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad.

Así pues, la presunción de 4 4 Corte Constitucional, sentencia C-205 de 11 de marzo de 2003. 73 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado. PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos textos de derechos humanos45.

“ En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica.

Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución”.

Por lo mismo, ante la estructuración de este principio de raigambre constitucional46, se revocará la decisión de primera instancia para, en su lugar, ABSOLVER a Gustavo de los cargos que le fueron formulados por los delitos de homicidio y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en concurso. Como consecuencia inmediata de lo anterior, se ordena LA LIBERTAD incondicional, librándose al efecto la boleta de excarcelación para ante el director del centro penitenciario donde se hallare recluido, con la advertencia de que el beneficio procede siempre y cuando no sea requerido por autoridad judicial competente.

Se levantarán todas las medidas cautelares, personales y reales, que pesaren en su contra. 4 5 Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 6 Sobre el cual ha escrito el jurista Santiago Sentís Melendo: “ La prueba incorporada no es hábil para formar la convicción de 4 culpabilidad.

No hay, por tanto, prueba; hay falta de prueba. No es que los juzgadores estén en duda; al no tener la convicción de culpabilidad, tiene la convicción de que no puede condenar; y con ello es suficiente para absolver; ya que, como veremos, no exige la convicción de inocencia. Y luego agrega: Pero no se trata de duda, sino de otro fenómeno: falta de pruebas.

Cuando se dice in dubio pro reo se está diciendo que, a falta de pruebas, hay que absolver al reo; y esto parece que no necesita justificación. El juez no duda cuando absuelve. Está firmemente seguro, tiene la plena certeza: ¿de qué? De que faltan pruebas para condenar ” 74 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Si esta decisión causa ejecutoria, la primera instancia hará que el proceso pase al archivo definitivo. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria proferida el 5 de septiembre de 2022, por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Asunción, en aplicación del principio in dubio pro reo, por las razones atrás expuestas.

SEGUNDO: En consecuencia, ABSOLVER a Gustavo por los delitos de homicidio y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en concurso.

TERCERO: Por efecto de lo anterior, se ordena LA LIBERTAD incondicional de Gustavo, librándose la boleta de excarcelación para ante el director del centro penitenciario donde se hallare recluido, con la advertencia de que el beneficio procede siempre y cuando no sea requerido por autoridad judicial competente. Se levantarán todas las medidas cautelares, personales y reales, que pesaren en su contra.

CUARTO: INFORMAR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días, sustentarse. 75 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

PIA. Procesado: Gustavo y Hernán Asunto: apelación sentencia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal QUINTO: Ejecutoriada la presente sentencia, por Secretaría de la Sala, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, PAULA JULIANA HERRERA HOYOS DENNIS ADRIANA BAÑOL RENDÓN GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Julián Mauricio Franco Valencia Secretario Firmado Por: Paula Juliana Herrera Hoyos Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Gloria Ligia Castaño Duque Magistrado Sala 001 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Dennis Adriana Bañol Rendon Magistrada Sala N° 5 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 08e0a6de0bd52dfd160fc928a77610c59c6558e041120a85c81bb9d0161a44a3 76 República de Colombia Radicado: 2020 00019 01 Delito: Homicidio Agravado.

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