REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA PENAL Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000721202000615-01 Procesado: HERNÁN GARCÉS CUEVAS Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Procedencia: Juzgado 60 Penal del Circuito Motivo: Auto inadmite pruebas Decisión: Revoca parcialmente Aprobado Acta No.: 235 del 5 de agosto de 2021 Fecha de lectura: 27 de agosto de 2021 2013)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y la defensa contra la decisión adoptada por el Juzgado 60 Penal del Circuito de Bogotá, el 20 de mayo de 2021, en cuanto a la inadmisión probatoria en desarrollo de la audiencia preparatoria, en el proceso seguido a HERNÁN GARCÉS CUEVAS por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Indica la Fiscalía, que aproximadamente desde el mes de diciembre de 2013 hasta la penúltima semana de agosto de 2020 al interior de la vivienda ubicada en la calle 54c sur #95 a – 18 apto 103 int. 6 Bosa Porvenir- Bosa en la ciudad de Bogotá, HERNÁN GARCÉS CUEVAS padre biológico de la menor V.G.R. quien para esa época tenía 6 años y hasta los 12 años, realizaba actos sexuales en su contra como lamerle la vagina y senos así como meterle los dedos en su parte íntima.
Radicación: 110016000721202000615-0 Procesado: HERNÁN GARCÉS CUEVAS Delitos: Acceso carnal abusivos con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma En otras oportunidades la accedió carnalmente con su miembro viril penetrándola por la vagina y por el ano, algunas veces mientras dormía y otras lo realizaba cuando la menor se encontraba despierta con los ojos abiertos.
Los eventos se presentaron siempre en la habitación principal de la vivienda, en la que residían la menor, su padre, madre y hermano mayor. GARCÉS CUEVAS aprovechaba que su esposa, MÓNICA RAMÍREZ TINOCO, debía salir a trabajar durante el fin de semana y se quedaba a dormir por fuera de la casa, así como que su hijo mayor permanecía encerrado con audífonos realizando actividades en su computador, para cometer tales vejámenes.
Señala el ente acusador, que en marzo de 2020, se presenta un evento en Itagüí Antioquia en un hotel del cual la menor no recuerda el nombre, al que asistió con su progenitor, únicamente para participar en un torneo de patinaje que se realizaría en ese lugar. Allí en horas de la noche al momento de dormir GARCÉS CUEVAS se pasó a la cama de su hija y la accedió carnalmente, penetrándola con su pene en la vagina mientras ella intentaba hacerse la dormida, una vez culmina se sube los pantalones y se acuesta a dormir.
El último suceso se registra la penúltima semana de agosto de 2020 en la vivienda donde residen y consistió en penetración vía anal, mientras dormía. Afirma la Fiscalía, que HERNÁN GARCÉS CUEVAS, tenía conocimiento que realizaba actos sexuales y accedía carnalmente a una niña menor de 14 años, así como que esa niña era su hija biológica y quiso su realización. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES El 23 de septiembre de 2020, ante el Juzgado 71 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a HERNÁN GARCÉS CUEVAS, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo –arts. 208, 209, 211 num. 5º y 31 del Código Penal–.
Los cargos no fueron aceptados. Le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. El 20 de noviembre de 2020 la Fiscalía presentó escrito de acusación y el asunto le correspondió al Juzgado 11 Penal del Circuito. Radicación: 110016000721202000615-0 Procesado: HERNÁN GARCÉS CUEVAS Delitos: Acceso carnal abusivos con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma En virtud del Acuerdo CSBTA20-108 del 31 de diciembre de 2020, el Juzgado 60 Penal del Circuito, recibió, entre otros, la carpeta de la referencia y, el 4 de marzo de 2021, celebró la audiencia de formulación de acusación Instalada la audiencia preparatoria, el 20 de mayo de 2021, el Juzgado se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes e intervinientes.
Inconformes con la decisión, la Fiscalía y la defensa interpusieron recurso de apelación los que, una vez realizado el trámite de rigor, fueron concedidos en el efecto suspensivo ante este Tribunal.
4. PROVIDENCIA IMPUGNADA EL Juzgado resolvió las solicitudes probatorias. En el punto relacionado con la apelación, se pronunció así: Para la Fiscalía inadmitió el testimonio de Sandra Nelly Pulido Aponte, defensora de familia adscrita al ICBF, por considerarlo impertinente. Advierte que si bien se hace una referencia a una situación jurídica, esa circunstancia no tiene que ver con el tema de prueba.
El trámite de restablecimiento de derecho no tiene relación de casualidad con lo que aparece en el escrito de acusación. Considera que ese trámite administrativo da cuenta que la niña fue entregada a la tía (y no a la mamá) y, que varios profesionales de diferentes áreas la atendieron. Pero tanto la tía como algunos de esos profesionales, entre ellos, los médicos de la IPS Virrey Solís, se decretaron como prueba en esta actuación, de ahí que, la declaración de la defensora de familia, resulta impertinente.
En ese sentido, concluye, existen otros testimonios y elementos decretados para llegar a la misma conclusión. Para la defensa, inadmitió el testimonio de Mónica Ramírez Tinoco (madre de la menor) como prueba en común con la Fiscalía, por cuanto la defensa no indicó por qué el contrainterrogatorio resultaba insuficiente. Radicación: 110016000721202000615-0 Procesado: HERNÁN GARCÉS CUEVAS Delitos: Acceso carnal abusivos con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma Las situaciones que, según la defensa, la testigo revelará, podrían solventarse en el contrainterrogatorio e, insiste, no se advierte la carga argumentativa por qué le resultaba insuficiente, por qué esos tópicos no se satisfacen con el contrainterrogatorio.
También inadmitió el testimonio de Juan Diego Martínez, pues no cumple con los requisitos de prueba de referencia, así haya sido postulado como condicionado. Recuerda que el testigo de referencia debe ajustarse a alguna de las causales previstas en el art. 438 del CPP.
5. ARGUMENTOS DE LAS APELACIONES 5.1. La Fiscalía como recurrente, solicita la revocatoria parcial de la decisión y se decrete el testimonio de Sandra Nelly Pulido Aponte, defensora de familia adscrita al ICBF. Considera que la juez no valoró de manera adecuada la argumentación efectuada. Si bien no tiene relación directa con los hechos, si lo tiene respecto de las consecuencias.
Esta funcionaria inició el procedimiento de restablecimiento de los derechos de la menor y expondrá las circunstancias en que aquél se enmarcó. Resulta pertinente, relevante, útil y aporta mucho a la presente actuación. 5.2. La representante de víctimas como no recurrente, coadyuva la petición de la Fiscalía, pues esa defensora de familia expondrá por qué se le otorgó la custodia a la tía de la menor y no a su madre. 5.3.
La defensa como no recurrente del recurso de apelación de la Fiscalía, no presenta ninguna oposición y se atiene a lo que resuelva la segunda instancia. 5.4. La defensa, como recurrente, solicita la revocatoria de la decisión, aduciendo que el testimonio de la madre de la menor, solicitado como prueba común, se sustentó con una temática diferente a la que abordaría la Fiscalía. Ahora, si al efectuarse el interrogatorio se estuvieran realizando preguntas repetitivas, la juez, como directora del proceso, podría resolver dicha situación. En cuanto, al testigo condicionado Juan Diego Martínez, menciona que la Fiscalía no se opuso a dicho decreto, solo que solicitó que su exposición se refiriera a la labor de investigación que él mismo había realizado.
La juez desconoce, que en la solicitud Radicación: 110016000721202000615-0 Procesado: HERNÁN GARCÉS CUEVAS Delitos: Acceso carnal abusivos con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma probatoria la defensa peticionó dicho testimonio en el evento que no comparecieran dos de los testigos decretados. 5.5.
La Fiscalía como no recurrente frente al recurso de apelación de la defensa, indicó que se atenía a la decisión que tomara la segunda instancia. 5.6. La representante de víctimas como no recurrente, también señaló que aceptaría lo decretado por el ad quem.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. El recurso de apelación es un mecanismo previsto por el legislador para que el superior jerárquico controle la decisión adoptada en primera instancia –art. 179 C.P.P.-1, en los aspectos sobre los cuales la parte interesada expone su inconformidad a través de la sustentación2.
Esto conlleva a que el ad quem, limite el pronunciamiento a los temas que proponen los recurrentes y que puedan resultar adversos a sus pretensiones. En esta oportunidad corresponde determinar si la decisión de la a quo es acertada al inadmitir el testimonio de Sandra Nelly Pulido Aponte, defensora de familia, solicitado por la Fiscalía y los testimonios de Mónica Ramírez Tinoco (madre de la menor) y Juan Diego 1 Ley 906 de 2004, ARTÍCULO 179.
Trámite del Recurso de Apelación contra Sentencias. “El recurso se interpondrá y concederá en la misma audiencia en la que la parte recurrente solicitará los apartes pertinentes de los registros, en los términos del artículo 9o. de este código, correspondientes a las audiencias que en su criterio guarden relación con la impugnación. De igual manera procederán los no apelantes. // Recibido el fallo, la secretaría de la Sala Penal del tribunal superior correspondiente deberá acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior.
Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes. // Sustentado el recurso por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la sala de decisión convocará para audiencia de lectura de fallo dentro los diez (10) días siguientes.” 2 CSJ SP Sentencia de mayo 2 de 2002, señaló que “…la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que ha dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. // Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada.
Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio” Radicación: 110016000721202000615-0 Procesado: HERNÁN GARCÉS CUEVAS Delitos: Acceso carnal abusivos con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma Martínez (investigador) solicitados por la defensa, que, según lo sustentado por las partes, resultan pertinentes para la teoría del caso de cada uno. El art. 372 de la Ley 906 de 2004, dispone que las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o participe.
Por su parte, el art. 375 ídem, establece que los medios de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias de la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o la responsabilidad penal del acusado. También, agrega la norma, es pertinente cuando solo sirve para hacer más probable o menos probable unos de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito.
En síntesis, en términos de la Corte Suprema de Justicia, “la pertinencia del medio de convicción se reduce a la relación del medio probatorio con el hecho que se pretende demostrar”3, entendido este último presupuesto, desde luego, a las circunstancias fácticas definidas en la acusación 6.1. De la apelación de la Fiscalía En esta oportunidad, no le asiste razón a la a quo puesto que lo sustentado por la Fiscalía sí cumple con la carga argumentativa suficiente para que sea decretada.
Conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal, la explicación de la pertinencia varía dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes. En sus palabras la Corte ha precisado: “(…) el estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente diferenciables, aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho.
La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular. La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes.
Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. 3 CSJ, AP, 13, Jun, 2018, rad, 52299 Radicación: 110016000721202000615-0 Procesado: HERNÁN GARCÉS CUEVAS Delitos: Acceso carnal abusivos con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada.”4 En ese sentido, el ente acusador centró su exposición en la intervención de la defensora de familia en el trámite administrativo de restablecimiento de derechos de la niña, propio de la actividad que incumbe al ICBF como garante de la protección de los derechos de los niños en situación de vulneración. Indicó que dicha funcionaria “conoció cómo se estaban o se habían presentado esos hechos y para el efecto convoca a la madre de la niña y a la tía materna Sandra Ramírez Tinoco para que se hagan partícipes de esa actividad administrativa en virtud de la cual se declara en situación de vulnerabilidad a la menor y se hacen las recomendaciones a cargo de todo el equipo psicosocial”.
Aduce que la prueba es pertinente dado que contiene la valoración del equipo psicosocial que en su diferentes áreas conocieron las situaciones de abuso reportadas por la niña y cuáles fueron los factores de vulnerabilidad. Afirma que, con dicho testimonio se persigue tener una visión más amplia y suficiente sobre lo acontecido. Para finalizar, menciona que con ese testimonio se incorporaría el trámite de restablecimiento de derechos de la menor.
Como se observa, los argumentos esgrimidos por el ente acusador resultan suficientes para considerar la pertinencia del testimonio de Sandra Nelly Pulido Aponte en su calidad de defensora de familia del ICBF, pues tiene relación directa, con una de las posibles consecuencias de la conducta punible, esto es, el proceso de restablecimiento de los derechos de la menor.
La exposición sobre las circunstancias en que aquél se desarrolló resultan pertinentes en el debate probatorio y aportará un conocimiento mayor en el contexto de los hechos, hará más probable la teoría del caso de la Fiscalía. 4 CSJ 8 jun. 2011, rad, 35130 Radicación: 110016000721202000615-0 Procesado: HERNÁN GARCÉS CUEVAS Delitos: Acceso carnal abusivos con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma Así las cosas, se revocará el auto impugnado, para que en su lugar sea decretado el testimonio de Sandra Nelly Pulido Aponte. 6.2.
De la apelación de la defensa. En cuanto al testimonio de la Fiscalía también solicitado por la defensa -madre de la víctima- del que sostiene es viable su admisión en la medida que el acusador no abordará puntos álgidos importantes para su teoría del caso, la argumentación versó sobre pertinencia, conducencia y utilidad. Al respecto importa traer a colación la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal del 7 de marzo de 2018, con radicado 51882, en donde precisa que: “…Cuando una parte solicita las pruebas pedidas por su oponente, es usual que los jueces nieguen la pretensión bajo el argumento de que los temas de su interés podrán ser ventilados durante el contrainterrogatorio.
Este tipo de solución es inadecuada, básicamente por dos razones: Primero, porque si una prueba es pertinente para soportar la teoría del caso, su práctica no puede quedar a merced de la contraparte, a quien le bastaría con renunciar a la misma para evitar el contrainterrogatorio, y, por tanto, de esa forma podría privar a su antagonista de ese medio de conocimiento.
Además, porque el legislador expresamente le asignó finalidades distintas al interrogatorio directo y al contrainterrogatorio. En el artículo 391 estableció que el primero “se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad del declarante”; mientras que en el artículo 393 precisó que “la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”..
Es claro que a través del interrogatorio directo la parte que solicitó la prueba pretende que el testigo le transmita al juzgador lo que percibió “directa y personalmente” (Art. 402). Es por ello que en este ejercicio están prohibidas las preguntas sugestivas, capciosas o confusas (Art. 392). Acorde con la dialéctica propia de los sistemas de tendencia acusatoria, el contrainterrogatorio cumple una finalidad sustancialmente diferente, pues, en esencia, constituye una de las principales herramientas para que la parte contra la que se presenta el testimonio pueda ejercer a cabalidad el derecho a la confrontación, puntualmente para que pueda refutar lo que el testigo ha dicho (Art. 393) o impugnar su credibilidad (Art. 403).
Para ello, el legislador le brinda diversas herramientas, entre las que cabe destacar la posibilidad de hacer preguntas sugestivas y utilizar declaraciones anteriores del testigo (ídem). Radicación: 110016000721202000615-0 Procesado: HERNÁN GARCÉS CUEVAS Delitos: Acceso carnal abusivos con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma La Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el sentido y alcance del contrainterrogatorio, con el propósito de resaltar que su finalidad no es otra que refutar lo que el testigo ha dicho o impugnar su credibilidad.
Así, en la decisión CSJ SP 696, 25 Ene. 2017, Rad. 44950, explicó que no se puede confundir el uso de una declaración anterior al juicio oral con la finalidad de introducirla como “evidencia sustantiva” (prueba de referencia o “testimonio adjunto”), con la utilización de ese tipo de versiones para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad durante el contrainterrogatorio…”.
Así, no se puede asumir que, habiendo sido decretado un testimonio para la parte contraria, aporte los mismos conocimientos que pretende la otra parte a través del contrainterrogatorio, debido al específico interés que éste tiene, además, por las implicaciones que ello acarrea si se renuncia a ella. Bajo ese entendido, se decretará el testimonio de Mónica Ramírez Tinoco -madre de la víctima-.
Se revocará parcialmente la decisión en ese sentido. Frente a la declaración del investigador Juan Diego Martínez, debe indicarse que su testimonio no resulta admisible, en tanto que su exposición versaría sobre una situación que no le consta, referiría lo que a otro testigo sí le consta. La defensa señaló en la sustentación, que el investigador entrevistó a José Pineda, Andrés Felipe Garcés y Mónica Ramírez y, en el evento que aquellos no comparecieran al juicio, se recepcionaría el testimonio de Juan Diego Martínez, pero no mencionó que la indisposición de los mencionados testigos se ajustara a alguna de las causales previstas en el artículo 438 del CPP para decretar su admisión como prueba de referencia. Valga resaltar que la falta de oposición de la Fiscalía, tampoco hace procedente el decreto de esta clase de testimonios, pues el análisis de su admisión se realiza frente a los requisitos enlistados en el art. 438 del CPP, los cuales, se insiste, no se cumplen en esta oportunidad.
En conclusión, se confirmará frente a este punto la decisión del a quo. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, Radicación: 110016000721202000615-0 Procesado: HERNÁN GARCÉS CUEVAS Delitos: Acceso carnal abusivos con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma
RESUELVE
Primero. REVOCAR PARCIALMENTE, el auto del 20 de mayo de 2021, proferido por el Juzgado 60 Penal del Circuito de Bogotá y, en su lugar, decretar los testimonio de Sandra Nelly Pulido Aponte solicitado por la Fiscalía y el de Mónica Ramírez Tinoco, deprecado por la defensa como prueba común con la Fiscalía. Segundo. CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada.
Tercero. DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen para que prosiga con el trámite respectivo. Cuarto. DESIGNAR para dar a conocer esta providencia al Magistrado Ponente Quinto. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos Notifíquese y Cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado