TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta n°. 017 San José del Guaviare, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Acción Apelación sentencia anticipada - Condenatoria Condenado Olvar Díaz Guerrero Delitos Homicidio Agravado, en concurso con hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones.
Radicado 95001600000020230002001 Aprobación Acta n°. 017 del 17 de febrero de 2026 Decisión Confirma y modifica pena accesoria. 1. DEL ASUNTO. Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Olvar Díaz Guerrero contra de la sentencia condenatoria emitida el 14 de noviembre de 2025, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San José del Guaviare – Guaviare, en donde fue condenado como autor responsable del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y el delito de hurto calificado y agravado en virtud de la aceptación de cargos realizada.
2. DE LOS ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos. Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 2 De acuerdo con lo expuesto en el acta de preacuerdo y su verbalización en audiencia, se tienen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: «El 1 de abril de 2017 RAMIRO VIRGUEZ ABELLO se encontraba en la gallera QUETAMITO localizada en la vereda el morro del municipio de San José del Guaviare allí se encontraban los (sic) entre muchas otras personas, los señores OLVAR DIAZ GUERRERO y su hijo ESNEIDER DIAZ ARANGO a quienes RAMIRO VIRGUEZ ABELLO les había ganado en varias oportunidades las apuestas de gallos, situación que generó la inconformidad de OLVAR y ESNEIDER DIAZ quienes a eso de las 2:30 de la madrugada del 2 de abril convidan a RAMIRO VIRGUEZ ABELLO a la parte de atrás de la gallera donde OLVAR DIAZ GUERRERO quien portaba arma de fuego tipo revolver sin el respectivo permiso para su porte o tenencia, dispara en dos oportunidades a la región pectoral izquierda e hipocondrio derecho de la humanidad de VIRGUEZ ABELLO ocasionándole la muerte, ESNEIDER DIAZ ARANGO lo despoja de la suma de dos millones seiscientos mil pesos (2.600.000) que la victima (sic) portaba». 2.2.
Procesales. 2.2.1. El 12 de diciembre de 2021, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Paujil – Caquetá, la FGN formuló imputación a Díaz Guerrero como presunto autor responsable de las conductas punibles de homicidio agravado – artículos 103 y 104 numerales 2º y 7º del CP-, en concurso heterogéneo con el delito de Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego accesorios partes o municiones en concurso con la conducta punible de hurto calificado y agravado – artículos 239, 240 inciso 2º, 241 numeral Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 3 10 y 365 ibídem-, sin allanamiento a cargos.
Se impuso medida de aseguramiento. 2.2.2. EL 21 de febrero de 2024 – Folio 02 acta de preacuerdo- la FGN radicó acta de preacuerdo conforme al artículo 348 de la Ley 906 de 2004. Este consistió en que (i) tanto el imputado como su defensora aceptan que el ente acusador, «posee los suficientes elementos de convicción para probar en el juicio oral que se llegase a adelantar, la responsabilidad que por los hechos enunciados y el delito indilgado»;
(ii) que el procesado acepta los cargos imputados y a cambio la fiscalía le reconoce como único beneficio con fines punitivos, «la degradación del grado de participación en las conductas de autor a cómplice (art 30 inciso 2 del C.P.) por las conductas imputadas.»; que en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 349 del C.P.P., el señor DIAZ GUERRERO consignó en el Banco Agrario a la cuenta n.° 950012044002 del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare - Actual Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare- la suma de dos millones seiscientos treinta y cinco mil doscientos veinticuatro pesos $2.635.224; y, que no se desconocieron ni menoscabaron su derechos y garantías fundamentales. 2.2.3.
En audiencia celebrada el 24 de abril de 2024 -folios 008 acta audiencia preacuerdo y 009 grabación preacuerdo- se avaló el preacuerdo realizado entre la FGN y el procesado OLVAR DÍAZ GUERRERO, y en audiencia del 16 de julio de 2024 se llevó a cabo el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal – folio 014 acta audiencia y 015 grabación audiencia-.
Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 4 2.2.4.Finalmente el 14 de noviembre de 2025, tras una serie de aplazamientos, se surtió sesión de audiencia en la que se realizó lectura del fallo – folio 031 acta audiencia y 032 grabación audiencia-.
3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA. Mediante sentencia de fecha 14 de noviembre de 2025, la Jueza de instancia en virtud del preacuerdo avalado profirió sentencia condenatoria, por encontrarse satisfechos los presupuestos para imponer una sentencia de condena – tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (artículo 9º de la Ley 599 de 2000)- amén del reproche de su conducta al haber atentado contra la vida e integridad personal, seguridad pública y el patrimonio económico.
Luego de realizar la transliteración de lo expuesto por la Fiscalía General de la Nación respecto de la pena a imponer en virtud del concurso de conductas; así como lo expuesto por la Defensa durante el traslado de que trata el artículo 447 del CPP, y en virtud de lo pactado en el preacuerdo - reconocimiento de la calidad de cómplice artículo 30- realizó el sistema de cuartos, partiendo de la pena base establecida para el delito de homicidio agravado (artículo 103 y 104 Código Penal), pero disminuida de una sexta parte a la mitad, para determinar un ámbito de movilidad de 400 a 600 meses de prisión, cuyos cuartos determinó en i) Primer cuarto de 200-275 meses; ii) Dos cuartos medios desde los 275 + 1 a 425 meses y; iii) un último cuarto de 425 + 1 a 500 meses de prisión. Se ubicó en el primer cuarto mínimo en virtud del artículo 61° del C.P., ante la no concurrencia de circunstancias de mayor punibilidad y la existencia de circunstancias de menor punibilidad - carencia de antecedentes-.
Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 5 Estimó que la sanción partiría de los 200 meses y se aumentaría en 3 años más – 36 meses-, 2 de ellos por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y 1 año más por el delito de hurto calificado y agravado, para una pena a imponer de 236 meses de prisión. Como pena accesoria impuso la inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena inicial así como la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, por el mismo lapso de la pena principal.
Se abstuvo de condenar en perjuicios al procesado ante la no existencia de petición, y negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. LA CENSURA. 4.1. Recurrentes La defensa. Consideró que el juez de instancia desconoció el principio de non bis in ídem respecto a la dosificación de la pena, por cuanto una misma circunstancia agravó la pena en dos oportunidades y se valoró de forma insuficiente las circunstancias de atenuación. Como segundo motivo de reproche radicó en la denegación de la concesión de la prisión domiciliaria establecida en el artículo 314 numeral 5º del Código de Procedimiento Penal.
Frente a la primera inconformidad manifestó que, al aumentar la pena por los delitos concursales debió ponderarse los criterios de atenuación ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la devolución de la Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 6 suma de $2.635.224, y fijarse el aumento en los límites más bajos.
En lo que atañe al segundo reparo realizó recuento de las enfermedades que el condenado padece, y resaltó la necesidad de la concesión de la prisión domiciliaria en razón a la crisis existente en los centros penitenciarios. Adicional rogó la práctica de dictamen a fin de valorar la situación médica del señor Díaz Guerrero. Adicionó la situación de su progenitora, quien es adulto mayor – 85 años -, padece de varias enfermedades y dependen económicamente del procesado. 4.2.
No recurrentes. Guardaron silencio dentro del término de traslado.
5. DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA. 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado contra la sentencia anticipada condenatoria del 14 de noviembre de 2025 emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San José del Guaviare - Guaviare, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal. 5.2.
Del Problema jurídico. Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 7 en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación.1 En tal sentido, los problemas jurídicos a resolver serán determinar (i) ¿si en el presente asunto el ejercicio de dosificación punitiva se realizó correctamente y con base en ello, si se desconoció el principio non bis in ídem?; y, (ii) ¿si los motivos por los cuales se negó la prisión domiciliaria, resultan correctos o no? 5.3.
De la dosificación de la pena y del principio non bis in ídem. 5.3.1. La punición de las conductas típicas es un ejercicio imperativo para la judicatura una vez se establece más allá de duda razonable, la existencia del delito y la responsabilidad. Quien sea hallado responsable, se hace merecedor de las penas contenidas en las normas penales que sancionan conductas que atentan contra bienes jurídicos tutelados.
Ese ejercicio de sanción puede variar dependiendo de las circunstancias en las que se da la determinación de la responsabilidad penal. En el caso del preacuerdo, este es un mecanismo judicial para la terminación anticipada del proceso penal que constituye verdadera forma de negociación entre la Fiscalía General de la Nación y el procesado, respecto de los cargos y sus consecuencias punitivas.
Es una vía judicial encaminada a la simplificación de los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como 1 Cfr. SP3419-2021. Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 8 producto del consenso entre las partes del proceso. Esta negociación no implica una renuncia al poder punitivo del Estado, pues justamente «el propósito de resolver de manera más expedita el conflicto penal mediante la aceptación, por parte del imputado o acusado de hechos que tengan relevancia frente a la ley penal (…) a cambio de un tratamiento jurídico y punitivo menos severo por parte del órgano jurisdiccional».2 El artículo 348 del Código de Procedimiento Penal estipula que la Fiscalía y el imputado o acusado, a través de su defensor, podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación en el cual «el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor».
Según la jurisprudencia constitucional, esta posibilidad de que el imputado o procesado renuncie a ser vencido en la etapa del juicio, y se acoja a una sentencia anticipada condenatoria se da «siempre y cuando tal renuncia se exprese de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, es decir bajo el conocimiento y aceptación voluntaria de todas las consecuencias que ello implica»3.
En lo que respecta al principio NON BIS IN ÍDEM presente en la Constitución Política, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que: «Establece el artículo 29 de la Constitución Política que toda persona tiene derecho a no ser juzgada dos veces por el mismo hecho. Además, los artículos 8º del Código Penal y 19 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), contemplan el principio de prohibición de doble incriminación y el respeto de la cosa juzgada como ejes del proceso penal.
Tales normas imponen que a nadie se le impute más de una vez la misma conducta punible salvo lo establecido en los instrumentos internacionales y además, que “la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza 2 Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, Clara Inés Vargas Hernández.
Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 9 vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta” – SP4235 DE 2017-. 5.3.2. En el caso concreto, Olver Díaz Guerrero fue condenado en primera instancia a título de autor por el concurso de punibles de homicidio agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y hurto calificado y agravado, a la pena de doscientos treinta y seis (236) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, ambas por el término igual a la principal. 5.3.3.
Por considerarse necesario y, para un mayor entendimiento en la estructura de la decisión, comoquiera que se trata de un aspecto inescindible al objeto de la apelación, la Sala transcribirá in extenso, la argumentación realizada por la a quo en torno a al proceso dosimétrico: «(…) Siguiendo los lineamientos de los artículos 54 a 62 del Código Penal para efectos de hacer la efectiva tasación punitiva, la sanción para el señor Olvar Díaz Guerrero, corresponde a la descripción típica de Homicidio Agravado en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico, y Porte de armas de fuego o municiones y el delito de hurto calificado y agravado, donde el Homicidio Agravado contemplado en los artículos 103 y 104 numeral 2 (para preparar facilitar o consumar otra conducta punible) y numeral 7 (Colocando a la víctima en situación de inferioridad o aprovechándose de esta situación) comporta una pena de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, para el sistema de cuartos se establecerá de la siguiente manera: HOMICIDIO AGRAVADO ARTICULO 103 y 104 C.P. 400 MESES A 600 MESES DE PRISIÓN CUARTO MÍNIMO 1° CUARTO MEDIO 2° CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO 400 - 450 450+1 - 500 500+1 - 550 550+1-600 MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 10 No obstante, como en virtud de la aceptación de cargos a través de la vía del preacuerdo suscrito entre el procesado y la Fiscalía, asesorado por su defensora, en el que se determinó como contraprestación por la aceptación de responsabilidad, la aplicación de lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 30 del Código Penal, que hace alusión a la complicidad, que establece “ Quien contribuya a la realización de la conducta antijuridica o preste ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad ” En consideración de lo anterior, para el sistema de cuartos de los delitos imputados y el descuento para efectos de dosificación acordado en el preacuerdo se establecerá de la siguiente manera: HOMICIDIO AGRAVADO BENEFICIO ART. 30 ARTICULO 103 y 104 C.P. 200 MESES A 500 MESES DE PRISIÓN CUARTO MINIMO 1° CUARTO MEDIO 2° CUARTO MEDIO CUARTO MAXIMO 200 - 275 275+1 - 350 350+1 - 425 425+1- 500 MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta la calidad de cómplice reconocida por la Fiscalía como justicia premial, el quantum punitivo para el delito de homicidio agravado estará en las márgenes de doscientos (200) a doscientos setenta y cinco (275) meses de prisión. Así las cosas, teniendo en cuenta que el procesado no le concurren circunstancias de mayor punibilidad del Art. 58 del Código Penal y que únicamente le concurre como circunstancia de menor punibilidad la del numeral 1° del artículo 55 del Código Penal al carecer de antecedentes, nos ubicaremos en el cuarto mínimo para fijar la pena, que va de 200 meses a 275 meses de prisión, de donde el Juzgado atendiendo las circunstancias en las que se desarrolló la conducta y modalidad, se fijará la pena a imponer en doscientos (200) meses de prisión. Ahora bien, al estar en presencia de un concurso heterogéneo de conductas, procede el despacho a singularizar la pena por el segundo delito de fabricación, tráfico, y Porte de armas de fuego o municiones, que regula el artículo 365 modificado por la Ley 2197de 2022 la cual comporta una pena de nueve (9) a doce (12) años, esto es, 108 meses a 144 meses de prisión. Lo que en sistema de cuartos punitivos nos arroja: DELITO TRAFICO FABRICACIÓN y PORTE DE ARMAS DE FUEGO 365 CP ARTICULO 365 C.P. 108 A 144 MESES DE PRISIÓN CUARTO MÍNIMO 1° CUARTO MEDIO 2° CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 11 108 - 117 117+1 - 126 126+1 - 135 135+1- 144 MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN Ahora bien, con aplicación del beneficio otorgado en el preacuerdo: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES ARTICULO 365 C.P. CON BENEFICIO ART. 30 INC 2 CP CUARTO MÍNIMO 1° CUARTO MEDIO 2° CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO 54 - 70,5 70,5+1 - 87 87+1 - 103,5 103,5+1 -120 MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN procede el despacho a singularizar la pena por el tercer delito de hurto calificado y agravado que regula el artículo 239, 240 numeral 1 (con violencia sobre las cosas) y 241 modificado por la ley 1142 de 2007, numeral 10 (con destsreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto) la cual comporta una pena de ciento ocho (108) a doscientos veinticuatro (224) meses de prisión, con aplicación del beneficio otorgado en el preacuerdo: Lo que en sistema de cuartos punitivos nos arroja: HURTO CALIFICADO - AGRAVADO 239,240-1 y 241-10 CP 108 MESES A 224 MESES DE PRISIÓN CUARTO MINIMO 1° CUARTO MEDIO 2° CUARTO MEDIO CUARTO MAXIMO 108 - 137 137+1 - 166 166+1 -195 195+ 1-224 MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN MESES DE PRISIÓN HURTO CALIFICADO - AGRAVADO BENEFICIO ART 30 CP 54 MESES A 186 MESES 18 DÍAS DE PRISIÓN CUARTO MINIMO 1° CUARTO MEDIO 2° CUARTO MEDIO CUARTO MAXIMO 54 - 87 M 18 días de prisió n 87 M 19 días - 120 M 19 días de prisión 120M+19 días - 153 m +19 días de prisión 153 M+19 días- 186 meses +18 días prisión Concurso de Conductas Punibles: Aplicando las reglas del concurso, inciso 1º del artículo 31 del C.P., elegimos la pena más grave, con la finalidad de precisar la escala punitiva correspondiente para el concurso en general, para el caso que nos ocupa tenemos que el delito que comporta la pena más Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 12 alta corresponde al delito de Homicidio Agravado, como quiera que le fue imputada la circunstancia de menor punibilidad del artículo 55 C.P. sin que se configure circunstancias de mayor punibilidad, nos ubicaremos en el cuarto mínimo para fijar la pena en doscientos (200) meses de prisión. No obstante, tenemos que, frente al aumento de la pena por el concurso de delitos, ha indicado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Dado el fin de unificar la jurisprudencia, la Sala, en esta oportunidad, aclara que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan. […] De ahí que, cuando el funcionario ha fijado las penas por cada delito concurrente, escoge la sanción más grave y la incrementa en razón del concurso, no sólo tiene el deber de considerar límites numéricos como el hasta otro tanto, la suma aritmética o el máximo de sesenta (60) años de prisión, sino a la vez puede invocar aspectos valorativos como la cantidad de conductas y la mayor o menor gravedad de los comportamientos, así como las modalidades bajo las cuales fueron ejecutadas las acciones, en aras de que el resultado guarde armonía con los fines del derecho penal de amparar bienes jurídicos, evitar sanciones excesivas e impedir en las decisiones judiciales el subjetivismo o la irracionalidad”.
Al observar que en el presente caso se materializó el concurso de conductas, es menester dar aplicación a la dosificación determinada por el legislador en el artículo 31 del Código Penal, mediante el cual determina que, en caso de concurso de conductas punibles, se someterá la pena más grave según su naturaleza, hasta en otro tanto, sin que fuera superior a la suma aritmética de los que correspondan a las respectivas conductas punibles, debidamente dosificadas cada una.
Teniendo en cuenta lo anterior, frente al aumento de la pena por la conducta punible concursante, tenemos que, la sanción penal para el delito de Homicidio Agravado con la aplicación del beneficio otorgado por la Fiscalía para efectos punitivos y ubicados en el cuarto mínimo dado que no se configuran circunstancias de mayor punibilidad, la pena se establece en doscientos (200) meses de prisión, por tal razón, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, puede tenerse en consideración, a efecto de la dosificación punitiva y respecto del punible contra la seguridad pública y el patrimonio económico, dada la colaboración con la administración de justicia, la devolución de la suma de $2.635.224 que fue hurtada, así mismo, considera este despacho que debe sancionarse el hecho que el acusado no solo portaba el Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 13 arma de fuego sino que además, la usó con la intención de cegar la vida del señor Ramiro Virgüez Abello, por ello, considera el despacho que, el otro tanto a aumentar por el concurso del delito de fabricación, tráfico, y Porte de armas de fuego o municiones correspondería a dos (2) años de prisión y por el delito de hurto calificado y agravado se aumentará un año (1) año más de prisión, conforme se estableció en el preacuerdo, el despacho impondrá al señor Olvar Díaz Guerrero como pena total DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS (236) MESES DE PRISIÓN, conforme al preacuerdo suscrita entre la fiscalía, el procesado asesorado por su defensor.
De acuerdo con el artículo 4 del Código Penal, se evidencia la necesidad de la pena para que se den las funciones de la misma en el señor Olvar Díaz Guerrero logrando enviar un mensaje de prevención general a la sociedad para que se abstengan de cometer esta clase de ilícitos, así como buscar el restablecimiento del orden jurídico vulnerado, con la retribución justa.
Teniendo como base, además, la prevención especial y la reinserción social para que la persona condenada no recaiga en el delito y se le brinde las garantías para que tengan la posibilidad de retornar al ámbito de las relaciones sociales, todo esto obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad, aunado a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, este Despacho considera que la pena principal a imponer al señor Olvar Díaz Guerrero es de doscientos treinta y seis (236) meses de prisión. Adicionalmente se impondrá como pena accesoria al condenado Olvar Díaz Guerrero la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de que trata el artículo 44 de la norma sustancial penal, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por un período igual y de manera concurrente a la pena principal que se impuso, como lo establece el artículo 51 ibídem»4 5.3.4.
De entrada, se advierte que la a quo incurrió en falencias relevantes al efectuar la dosificación de la pena, pues, pese a tratarse de un concurso de conductas, omitió individualizar la sanción correspondiente a los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, así como del hurto calificado y agravado, tal como lo exige el artículo 31 del Código Penal.
Dicha omisión evidencia que no se aplicaron de manera adecuada los criterios previstos en el artículo 61 del mismo 4 01PrimeraInstancia; C02Conocimiento; 033SentenciaPenal Folios 10 a 13. Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 14 estatuto, lo que condujo al incumplimiento del deber de motivar la decisión en sus dimensiones cualitativa y cuantitativa, conforme lo ordena el artículo 59 ibídem.
Entiéndase que, tratándose de un concurso de conductas punibles, la tasación de la pena debe realizarse de manera individual respecto de cada uno de los delitos por los cuales se profiere condena. Y si bien en el presente asunto se fijaron los límites punitivos y se aplicó el sistema de cuartos con el beneficio derivado del acuerdo celebrado, lo cierto es que únicamente se determinó la pena correspondiente al delito de homicidio agravado, omitiéndose establecer la sanción aplicable para las otras dos conductas concurrentes.
Lo anterior cobra especial relevancia, pues es únicamente después de individualizar la pena correspondiente a cada uno de los delitos en concurso, que el juzgador se encuentra en condiciones de determinar cuál de ellos comporta la sanción más grave, para proceder, entonces, a efectuar el aumento respectivo. Dicho incremento debe realizarse hasta otro tanto, sin que en ningún caso pueda exceder el doble de la pena concreta fijada para el delito más grave, ni superar la suma aritmética de las penas que corresponderían a cada una de las conductas que concursan. 5.3.5.
Dicho ello, en primer lugar se hace necesario para la Sala precisar que, en el delito de homicidio agravado, si bien en la sentencia la Jueza de primera instancia procedió a individualizar y dosificar la pena correspondiente, lo que, dicho sea de paso se realizó conforme las penas establecidas en vigencia del artículo 13 de la ley 1761 de Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 15 2015, aplicable para la fecha de los hechos; resulta evidente que la motivación que condujo a la imposición de la pena mínima de doscientos (200) meses de prisión fue claramente insuficiente.
En efecto, la juzgadora se limitó a señalar, de manera genérica, que dicho monto obedecía a las circunstancias en que se desarrolló la conducta y a su modalidad, sin explicar de qué manera tales aspectos justificaban concretamente la fijación de esa pena, omisión que es objeto de llamado de atención por parte de la Sala, en tanto lo exigible era una sustentación razonada que permitiera comprender la correspondencia entre tales circunstancias y el quantum impuesto.
Con todo, la Sala se abstendrá de efectuar un pronunciamiento adicional sobre este punto, en la medida en que la pena impuesta por el delito de homicidio agravado corresponde al mínimo. Ello satisface la respuesta punitiva prevista por el legislador frente a la gravedad de la conducta y la entidad del bien jurídico afectado, de modo que una intervención ulterior podría comprometer la autonomía judicial y eventualmente desconocer el principio de prohibición de la no reformatio in pejus. 5.3.6.
Ahora, en cuanto a los delitos restantes, lo que debió hacer la sentenciadora es lo siguiente: i) Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. (Artículo 365 del Código Penal). Una vez determinados los mínimos y máximos aplicables al delito; habiendo dividido el ámbito punitivo de Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 16 movilidad en cuartos y, aplicada la rebaja contenida en el artículo 30 del Código Penal con ocasión del beneficio pactado, como correctamente lo hizo la sentenciadora, correspondía establecer en cual de dichos cuartos podía ubicarse de acuerdo a los parámetros contenidos en el artículo 61 ibídem.
En tal sentido, se tiene que al sentenciado no le fueron imputadas circunstancias de menor, ni mayor punibilidad, lo que implica que únicamente podrá imponerse la pena ubicándose en el primer cuarto de movilidad, siendo este de 54 a 70,5 meses de prisión. Ahora, determinado el ámbito de movilidad desde el aspecto típico, es necesario exponer los motivos que llevaran a establecer la pena a imponer.
En el caso concreto, la Sala estima necesario, razonable y proporcional imponer la pena mínima de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, en atención a la significativa afectación del bien jurídico de la seguridad pública, entendida como la condición básica de tranquilidad colectiva que permite el ejercicio pacífico de los derechos fundamentales.
La conducta del acusado comportó una clara ruptura del deber ciudadano de preservar el orden público, en tanto la posesión de armas incrementa objetivamente el riesgo de violencia, facilita la comisión de otros delitos y deteriora la confianza social, lo que justifica un mayor reproche penal. En este contexto, la sanción impuesta satisface las finalidades de prevención general y especial, al enviar un mensaje inequívoco de rechazo frente a conductas que propician escenarios de violencia armada y, a su vez, Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 17 neutralizar el riesgo que representa el condenado.
En consecuencia, la pena resulta proporcionada al desvalor de la acción y al peligro social generado, y se ajusta a los principios de necesidad, razonabilidad y humanidad de la sanción ii) Hurto calificado y agravado (Artículo 239; 240 inciso 2° y 241-10) En igual sentido, la falladora de primera instancia efectuó la determinación de los mínimos y máximos punitivos aplicables al delito, dividiendo el ámbito sancionatorio en cuartos de movilidad y aplicando el beneficio acordado entre la Fiscalía y el sentenciado.
Con todo, la Sala advierte que la Jueza incurrió en errores al realizar dicho ejercicio respecto de esta conducta. En efecto, resulta injustificado que la dosificación se iniciara con base en el delito de hurto calificado y agravado conforme a los artículos 239, 240 numeral 1° -con violencia sobre las cosas- y 241 numeral 10 del Código Penal, cuando la imputación formulada correspondía al hurto, pero calificado por el inciso 2° del artículo 241 –con violencia sobre las personas-, lo cual comporta un aumento sustancial en el marco punitivo.
Así, mientras la primera hipótesis contempla una pena entre seis (6) y catorce (14) años de prisión, la que efectivamente fue atribuida a Olvar Díaz Guerrero prevé una sanción de ocho (8) a dieciséis (16) años. En principio, ello impondría a la Sala el deber de adelantar la individualización de la pena correspondiente a la conducta imputada.
Sin embargo, tal ejercicio resulta improcedente, en tanto la tipificación correcta del delito Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 18 comporta un marco punitivo superior al considerado por la jueza al efectuar la dosificación, de manera que, al tratarse de apelante único, cualquier intervención en ese sentido haría más gravosa su situación, en contravía del principio de prohibición de la reforma en peor.
Lo anterior merece ser objeto de un fuerte llamado de atención a la Jueza de primera instancia, en tanto el ejercicio de dosificación de la pena se edificó sobre una incorrecta tipificación de la conducta, al tomar como referente un supuesto normativo distinto al que efectivamente fue imputado. Tal yerro resulta especialmente relevante, pues incidió directamente en la determinación del marco punitivo aplicable.
Advertido lo anterior, la Sala encuentra también que la juzgadora, al momento de realizar el proceso dosimétrico omitió pronunciarse sobre la eventual aplicación de la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 268 del Código Penal, así como sobre la rebaja por reparación consagrada en el artículo 269 del mismo estatuto, correspondiendo a la Sala abordar dichos aspectos.
En relación con la circunstancia de atenuación del artículo 268, se advierte que no se satisfacen los requisitos para su procedencia, pues, aun cuando no quedó plenamente acreditado si Olvar Díaz Guerrero carecía de antecedentes penales, lo cierto es que el valor de lo sustraído superó un salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos (2017), al ascender a la suma de dos millones seiscientos mil pesos ($2.600.000), circunstancia que torna improcedente su aplicación. Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 19 Sobre la aplicación del descuento establecido en el artículo 269, se pronunciará la Sala más adelante, habida cuenta que es una circunstancia posterior a la comisión del delito.
Como si lo anterior no fuera suficiente, se advierte que la fijación de los extremos punitivos y la posterior división del ámbito de movilidad también resultaron equivocadas. En efecto, la Jueza partió de un marco punitivo comprendido entre ciento ocho (108) y doscientos veinticuatro (224) meses de prisión, cuando dicho rango no correspondía a la conducta que, se insiste, fue incorrectamente tomada como referencia. En realidad, para el delito de hurto calificado con violencia sobre las personas, la pena básica oscila entre seis (6) y catorce (14) años de prisión, esto es, entre setenta y dos (72) y ciento sesenta y ocho (168) meses.
Al concurrir la circunstancia de agravación prevista en el numeral 10 del artículo 241 del Código Penal, dicha pena debe incrementarse de la mitad a las tres cuartas partes, aplicándose la fracción menor al mínimo y la mayor al máximo, conforme a las reglas del artículo 60 del mismo estatuto. En consecuencia, los límites punitivos correctos se ubican entre ciento ocho (108) y doscientos noventa y cuatro (294) meses de prisión. Sobre este marco debe aplicarse el descuento previsto en el artículo 30 del Código Penal, como único beneficio derivado del preacuerdo celebrado, lo que arroja un rango final de cincuenta y cuatro (54) a doscientos cuarenta y cinco (245) meses de prisión. Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 20 Establecidos dichos extremos, corresponde proceder a la división del ámbito punitivo de movilidad en los cuartos correspondientes: Primer cuarto Segundo Cuarto Tercer cuarto Cuarto Cuarto 54 meses a 101,75 meses de prisión, 101,75 meses +1 día a 149,5 meses de prisión 149,5 meses + 1 día a 197,25 meses de prisión 197,25 meses +1 día a 245 meses de prisión. Decantado lo anterior y atendiendo los mismos criterios fijados para los delitos analizados con anterioridad, en particular la inexistencia de circunstancias de mayor o menor punibilidad, la Sala partirá del cuarto mínimo, fijando una pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión. Tal determinación se encuentra plenamente justificada a partir de una valoración integral del grave menoscabo ocasionado al bien jurídico del patrimonio económico, así como de las circunstancias que intensifican el reproche penal, pues la conducta no solo implicó el apoderamiento del dinero de la víctima, sino que se produjo luego de haberle segado la vida, generando una sensación de desprotección que trasciende el perjuicio económico inmediato e incide de manera directa en la convivencia y el orden social.
La sanción impuesta satisface las finalidades de prevención general, al reafirmar la protección reforzada que el ordenamiento jurídico dispensa al patrimonio cuando su afectación ocurre en condiciones particularmente lesivas, y de prevención especial, en cuanto resulta necesaria para disuadir al condenado de la reiteración de conductas orientadas al aprovechamiento ilícito de lo ajeno. Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 21 De igual manera, la cuantía de la pena refleja una ponderación razonada entre el daño causado, la forma de ejecución y el impacto social del delito, en armonía con el principio de proporcionalidad.
Finalmente, no resulta viable conceder la disminución punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal, toda vez que, si bien se produjo la restitución de lo hurtado, esta obedeció al cumplimiento del mandato contenido en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal para la celebración del acuerdo con la Fiscalía, y no a un acto de reparación voluntaria o indemnización de perjuicios a las víctimas, aspecto que no fue demostrado, ni fue objeto de pronunciamiento por las partes.
En consecuencia, no hay lugar a reconocer el descuento punitivo pretendido. 5.3.7. Individualizada la pena para cada una de las conductas, corresponde determinar cuál de ellas tiene la pena más alta, siendo en este caso aquella de doscientos (200) meses de prisión establecida para el delito de homicidio agravado. 5.3.8. Determinada la pena más grave, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, procede su incremento hasta en otro tanto, sin que dicho aumento pueda exceder el doble de la pena concreta fijada para el delito de mayor entidad ni superar la suma aritmética de las penas correspondientes a las conductas en concurso.
En el caso concreto, la suma de las penas individualizadas asciende a trescientos ocho (308) meses de prisión (200 + 54 + 54), guarismo que no supera el doble de la pena establecida para el delito más grave. En todo caso, el Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 22 incremento a imponer no podrá exceder dicho límite máximo. Frente a este panorama, la Jueza de primera instancia fijó, como incremento correspondiente al otro tanto por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, una pena de veinticuatro (24) meses de prisión, inferior al mínimo previamente dosificado para dicha conducta.
Para justificar tal determinación, la falladora sostuvo que, además de la ilegalidad del porte, el arma fue utilizada para segar la vida de la víctima. Dicha motivación fue cuestionada por el recurrente, quien alegó la vulneración del principio de non bis in ídem, al estimar que se acudió a una misma circunstancia fáctica para agravar en más de una oportunidad la respuesta punitiva.
La Sala considera que no le asiste razón al recurrente. Si bien el incremento hasta en otro tanto aplicado por el delito que atenta contra la seguridad pública tuvo en cuenta, entre otros aspectos, la utilización del arma de fuego para ultimar a la víctima, lo cierto es que dicha circunstancia no fue empleada, ni en la imputación fáctica ni en la jurídica, para agravar las restantes conductas punibles.
En efecto, el delito de homicidio fue agravado con fundamento en los numerales 2° y 7° del artículo 104 del Código Penal, esto es, por haberse cometido para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible, o para asegurar su producto o la impunidad, y por colocar a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, o aprovecharse de dicha condición. Ninguna de estas causales se relaciona con Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 23 el uso del arma de fuego, a diferencia de lo previsto en el numeral 3° de la misma disposición, que expresamente remite a la comisión del homicidio mediante conductas previstas en el capítulo II del Título XII, dentro del cual se encuentra el artículo 365 relativo a la fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, supuesto que no fue aplicado en el caso concreto.
En ese orden, la Sala no advierte vulneración alguna del principio de non bis in idem, pues el reproche efectuado por la Jueza de primera instancia no se edificó sobre la reiteración de una misma circunstancia para agravar diversas conductas. A ello se suma que el incremento hasta en otro tanto impuesto por el delito de porte de armas fue inferior al mínimo de la pena individualizada para dicha infracción, margen que resulta razonable dentro del marco punitivo aplicable.
Por lo anterior, esta Corporación encuentra ajustada a derecho la pena impuesta por la Jueza de primera instancia con ocasión del otro tanto para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, razón por la cual se despachará de manera negativa la solicitud elevada por la defensa. Idéntica consideración cabe frente al delito de hurto calificado y agravado, pues, contrario a lo sostenido por el recurrente, la Jueza de instancia sí tuvo en cuenta la devolución de la suma sustraída, circunstancia que condujo a fijar, por dicha conducta, un incremento hasta en otro tanto de doce (12) meses de prisión, quantum que resulta notoriamente inferior al mínimo establecido una vez realizado de manera correcta el ejercicio dosimétrico.
Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 24 Ahora bien, conviene reiterar que, si bien la jueza no lo expuso, sí lo hace esta Corporación y es que, la devolución de lo hurtado no constituyó fundamento para la aplicación del descuento punitivo previsto en el artículo 269 del Código Penal, en tanto dicha restitución no respondió a un acto de reparación integral de las víctimas, sino al cumplimiento de una exigencia legal para la aprobación del acuerdo celebrado.
En todo caso, los incrementos impuestos por las dos conductas restantes se mantuvieron dentro del ámbito punitivo legalmente habilitado para la determinación del otro tanto, conforme a los parámetros previstos en el artículo 31 del Código Penal. En ese orden, para la Sala resulta ajustada la pena principal de doscientos treinta y seis (236) meses de prisión impuesta al señor Olvar Díaz Guerrero, razón por la cual habrá de confirmarse, aunque por las consideraciones aquí expuestas. 5.3.9.
Ahora bien, de la revisión de la decisión de primera instancia, específicamente en lo atinente a la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, se advierte la necesidad de su redosificación, en la medida en que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San José del Guaviare la impuso por el mismo término de la pena principal de prisión, desconociendo que dicha sanción accesoria cuenta con un marco punitivo propio previsto en la ley y que su determinación exige agotar el correspondiente ejercicio de dosificación. En ese orden, habida cuenta de que las partes Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 25 acordaron el reconocimiento de la calidad de cómplice únicamente con efectos punitivos, dicha circunstancia resulta aplicable tanto a la pena principal como a las accesorias.
El artículo 51 del Código Penal establece para esta sanción un rango de uno (1) a quince (15) años, esto es, de doce (12) a ciento ochenta (180) meses, límites que se ven modificados por efecto de lo pactado, en cuanto al reconocimiento de la pena prevista para el cómplice, lo que arroja un mínimo de seis (6) y un máximo de ciento cincuenta (150) meses, con un ámbito de movilidad de treinta y seis (36) meses, quedando los cuartos de movilidad así: Primer cuarto Segundo Cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo 6 a 42 meses 42.1 a 78 meses 78.1 a 114 meses 114.1 a 150 meses En consecuencia, al igual que ocurrió con la pena principal de prisión, corresponde ubicarse en el cuarto mínimo y fijar la sanción en su extremo inferior, esto es, seis (6) meses.
Por tal razón, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, exclusivamente en lo relacionado con el monto de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. 5.4. Prisión domiciliaria debido al estado grave por enfermedad. 5.4.1. La reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave se encuentra regulada en el artículo 68 del Código Penal, disposición que condiciona su procedencia a que el condenado padezca una patología incompatible con la reclusión formal y, de manera expresa, a que exista concepto Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 26 de médico legista especializado que así lo acredite.
Asimismo, la norma prevé el control judicial permanente de la medida, su eventual revocatoria cuando la condición de salud lo permita y, en caso de persistir la enfermedad al cumplirse el tiempo de la pena, la extinción de la sanción. En armonía con lo anterior, los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004 contemplan la sustitución de la detención preventiva y de la ejecución de la pena, respectivamente, cuando el imputado, acusado o condenado se encuentre en estado grave por enfermedad, siempre que medie dictamen de médicos oficiales.
En tales eventos, corresponde al juez definir si la medida se cumple en el lugar de residencia, clínica u hospital, así como imponer las obligaciones necesarias para asegurar su control, cuya verificación queda a cargo del INPEC. De este marco normativo se desprende que la concesión de dichas medidas excepcionales exige una acreditación médica idónea y actualizada, así como la verificación de que la condición de salud del sentenciado resulta incompatible con la privación de la libertad en establecimiento carcelario, sin que su otorgamiento opere de manera automática.
Ahora, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha referido frente a este tópico en los siguientes términos5: «Tratándose de esta modalidad de sustitución de la ejecución de la pena de prisión intramural por la prisión domiciliaria, basada en la existencia de grave enfermedad incompatible con la vida en reclusión, es necesario constatar de manera previa, mediante concepto experto emitido por «médicos oficiales»6, que la persona 5 AP 8 Jul, Rad. 57189-2020, SP377-2023. 6 Sentencia C-163 de 2019.
La Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el numeral 4 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que también se pueden presentar peritajes de médicos particulares. Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 27 sobre quien recae la orden de privación de la libertad se encuentra en un estado grave de salud por enfermedad y que dicho estado es incompatible con la vida en internación carcelaria.
Una vez determinado lo anterior, el funcionario judicial decidirá, acorde con el dictamen, el lugar donde habrá de cumplir la medida el procesado, esto es, si en su residencia o en clínica u hospital. En ese mismo sentido, esta Corporación ha sostenido: Resulta evidente que la inconformidad del censor opera frente a la decisión de los falladores de negarle a su prohijado la sustitución de la pena de prisión intramural por la domiciliaria, bajo la prédica que padece una enfermedad grave, sin embargo, los muy precisos argumentos de los juzgadores, que descartan la concesión del sustituto aún en las circunstancias descritas por el defensor, en tanto, no se aportó dictamen médico oficial que certifique que la enfermedad que padece el acusado es incompatible con la vida en reclusión, ni se demostró que no pueda ser tratado integralmente en el establecimiento carcelario, no fueron abordados por el impugnante para hacer ver algún exabrupto de raciocinio que los deslegitime, sin que, de otro lado, la Corte advierta algún error en su formulación. (…) Encuentra la Sala que en ningún error de fundamentación incurrió el Tribunal.
En efecto, el hecho de padecer una enfermedad grave no habilita automáticamente la procedencia de la reclusión domiciliaria, toda vez que el artículo 68 del Código Penal condiciona su procedencia a la existencia de un concepto médico especializado en el que se dictamine que el penado se encuentra aquejado de una enfermedad muy grave, la cual es incompatible con la vida en reclusión formal.
Por tanto, para su concesión no basta solo con la manifestación de la defensa ni el aporte de documentación médica y clínica en que se diga que el acusado padece una enfermedad, como lo entiende el impugnante, pues, para la procedencia del beneficio se demanda de un dictamen concreto, que debe diagnosticar ese estado de enfermedad y calificarlo con la gravedad que exige la disposición sustantiva».
Como ya se indicó, la concesión de la prisión domiciliaria por enfermedad grave, en sustitución de la intramural, exige la existencia de un dictamen médico que certifique la incompatibilidad del padecimiento del sentenciado con la vida en reclusión, aspecto sobre el cual recae el presente análisis. Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 28 En primer lugar, debe señalarse que los documentos médicos aportados por la defensa -folio 013 EMP- dan cuenta de que Olvar Díaz Guerrero ha presentado diversos quebrantos de salud, lo que ha motivado la realización de exámenes y consultas médicas orientadas a atender dichas afecciones y preservar su estado general.
Con todo, ello no resulta suficiente. La normativa aplicable y la jurisprudencia son claras en exigir que, más allá de la existencia de una enfermedad, debe obrar un dictamen emitido por un profesional de la salud que certifique, de manera expresa, que la condición médica del sentenciado es incompatible con la reclusión en establecimiento carcelario.
En ese orden, del examen de la historia clínica allegada por la defensa se advierte que en los documentos aportados no obra el concepto médico especializado al que se ha hecho referencia, ni se acredita de forma concluyente la imposibilidad de que el procesado permanezca en reclusión formal. Por lo mismo, no tienen vocación de prosperidad los argumentos expuestos en el escrito de alzada, pues el análisis de los subrogados penales no puede fundarse en apreciaciones subjetivas de las partes ni del juzgador, sino en el estricto cumplimiento de los requisitos legales, máxime cuando no se allegaron elementos probatorios que demuestren la necesidad imperiosa de conceder la prisión domiciliaria.
Conviene precisar que la valoración médica escapa al conocimiento del funcionario judicial, razón por la cual el Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 29 legislador y el desarrollo jurisprudencial al respecto, han supeditado estas decisiones al concepto del experto en salud, exigencia que en el caso concreto no fue satisfecha.
En consecuencia, al no acreditarse el requisito del dictamen médico que respalde la procedencia de la prisión domiciliaria por enfermedad grave, no resulta viable conceder el sustituto penal previsto en el artículo 314 del Código Penal, motivo por el cual se confirmará el numeral tercero de la decisión adoptada en primera instancia. 5.5.
La sustitución de la pena por condición de padre o madre cabeza de familia. 5.5.1. La condición jurídica de cabeza de familia se encuentra definida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, disposición que la predica de quien ejerce de manera permanente la jefatura del hogar y tiene a su cargo, en el plano afectivo, económico o social, hijos menores u otras personas incapaces de trabajar, ante la ausencia o incapacidad sustancial de apoyo por parte de los demás integrantes del núcleo familiar.
En desarrollo de dicha noción, el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 consagró la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, siempre que su desempeño personal, familiar, laboral o social permita concluir que no representa peligro para la comunidad ni para las personas a su cargo, y siempre que no se trate de alguno de los delitos expresamente excluidos por el legislador.
Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 30 Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia SU-389 de 2005, extendió esta garantía al padre cabeza de familia, bajo el entendido de que debe acreditarse, de manera estricta, que los hijos se encuentran efectivamente a su cuidado, que dependen económica y materialmente de él, que no existe alternativa económica distinta y que se cumplen los mismos requisitos formales exigidos a la madre cabeza de familia.
De este marco se desprende que la eventual sustitución de la pena de prisión intramural por domiciliaria no se satisface con la sola acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sino que exige, además, descartar antecedentes por determinados delitos dolosos y verificar que el comportamiento personal, familiar y social del procesado permita concluir que no se ponen en riesgo ni la comunidad ni los derechos de los menores o personas dependientes.
Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, los artículos 314 numeral 5° y 461 habilitaron la sustitución de la detención preventiva y de la ejecución de la pena en estos eventos. Sin embargo, la Sala de Casación Penal ha precisado, entre otras en sentencia del 22 de junio de 2011 (rad. 35943), que tales disposiciones no derogaron ni desplazaron lo previsto en la Ley 750 de 2002, razón por la cual su aplicación exige un análisis integral que no se agota en la sola condición de cabeza de familia.
En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o legal, la procedencia de la detención domiciliaria o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia impone ponderar las condiciones personales del procesado, los fines de la medida y las circunstancias concretas del Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 31 menor, sin que el interés superior de este último opere de manera automática o excluyente frente a las exigencias propias del sistema penal. 5.5.2.
En relación con la inconformidad planteada por la defensa frente a la negativa de conceder la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, es preciso reiterar que la sustitución de la pena privativa de la libertad por esta modalidad excepcional responde a criterios constitucionales de protección reforzada, dirigidos a determinados sujetos en situación de especial vulnerabilidad, entre los cuales el legislador incluyó, entre otros, al padre o madre cabeza de hogar.
Sin embargo, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que dicha condición no constituye una causal automática de sustitución, ni basta para su reconocimiento la simple acreditación del vínculo filial o familiar. Por el contrario, quien pretende beneficiarse de esta figura debe demostrar, de manera suficiente y concreta: (i) la existencia de personas a su cargo que dependan económicamente de él;
(ii) el cumplimiento real y efectivo de las obligaciones de apoyo, cuidado y manutención; (iii) la inexistencia de una alternativa económica distinta; (iv) que su desempeño personal, familiar, laboral o social permita descartar un riesgo para la víctima o la comunidad; y (v) que la medida resulte idónea para el cumplimiento de los fines de la pena.
En el caso bajo estudio, la defensa sostuvo que el sentenciado Olvar Díaz Guerrero es quien provee el sustento económico de su progenitora, la señora Vitalina Guerrero de Díaz, para lo cual aportó declaración extrajuicio, certificación del SISBEN y constancia suscrita por la presidenta de la Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 32 Junta de Acción Comunal del barrio Villa Yari, etapa I, del municipio de El Doncello, Caquetá. Si bien de tales elementos se desprende, de manera general, una eventual contribución económica del procesado hacia su madre, para la Sala no resulta acreditado, con el grado de certeza exigido, que este cumpla de forma efectiva y permanente con las labores de apoyo, cuidado y manutención que exige la condición invocada, pues la defensa no precisó en qué consisten dichas obligaciones ni cómo se materializan en la práctica.
Se limitó, en esencia, a afirmar que el sentenciado aporta recursos y que su progenitora presenta dificultades visuales, sin mayor desarrollo probatorio. Adicionalmente, de los mismos documentos allegados se advierte una inconsistencia relevante, en tanto el procesado figura como residente del barrio Villa Yari del municipio de El Doncello, Caquetá, mientras que la señora Vitalina Guerrero manifestó estar domiciliada en el barrio Centro del municipio de Piamonte, Cauca, lo cual permite inferir que no conviven en el mismo lugar.
Esta circunstancia resta credibilidad a la certificación expedida por la Junta de Acción Comunal, pues difícilmente puede dar fe del cuidado afectivo y económico permanente cuando la presunta beneficiaria no reside en el sector que dicha autoridad representa. A ello se suma que, conforme a los hechos jurídicamente relevantes consignados en el acta de preacuerdo, el sentenciado cuenta con familia extensa, en particular un hijo, a quien también le asiste, bajo el principio de solidaridad familiar, el deber de concurrir al sostenimiento Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 33 y cuidado de su abuela, lo cual desvirtúa la afirmación según la cual el procesado sería la única alternativa económica disponible.
Así las cosas, no es posible para esta Corporación establecer con certeza que la señora Vitalina Guerrero dependa económicamente del sentenciado, que este sea el único llamado a responder por su manutención, ni que no exista otra red familiar que pueda asumir dicha responsabilidad. Finalmente, la defensa tampoco aportó elementos relacionados con el desempeño personal, familiar, laboral o social del procesado que permitan concluir que la sustitución solicitada no comporta un riesgo para la comunidad y que resulta adecuada para satisfacer los fines de la pena, los cuales, como se expuso con anterioridad, imponen por razones de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad el cumplimiento de la sanción en establecimiento carcelario. 5.5.3.
Finalmente, aunque en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia no se efectuó un pronunciamiento expreso sobre la sustitución de la pena por prisión domiciliaria, lo cierto es que la Jueza sí abordó dicha solicitud en la parte motiva de la decisión. Si bien el análisis no fue extenso, existió un pronunciamiento claro y suficiente que habilita a esta Sala para conocer y resolver el recurso interpuesto.
En consecuencia, se adicionará el numeral tercero de la decisión recurrida, a fin de dejar expresamente consignado que también se niega la sustitución de la pena privativa de Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 34 la libertad por prisión domiciliaria, en los términos expuestos en la parte considerativa. En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley Resuelve: PRIMERO.- CONFIRMAR el numeral primero, de la decisión adoptada en primera instancia, en el sentido de condenar al señor Olvar Díaz Guerrero, identificado con la cedula de ciudadanía No. 17.670.778, a la pena principal de doscientos treinta y seis (236) meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de Homicidio Agravado en concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y el delito de hurto calificado y agravado, en virtud del preacuerdo suscrito con la Fiscalía General de la Nación, pero por los motivos aquí expuestos.
SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia recurrida, exclusivamente en lo relacionado con el monto de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, el cual quedará así: «SEGUNDO: IMPONER al señor Olvar Díaz Guerrero, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
Asimismo imponer como pena accesoria, la privación del derecho a la tenencia y porte de arma de uno por el término de seis (6) meses.» Radicado n.° 95001600000020230002001 ODG 35 TERCERO.- ADICIONAR al numeral tercero de la decisión recurrida, a fin de dejar expresamente consignado que también se niega la sustitución de la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria, en los términos aquí expuestos.
CUARTO. - La presente decisión se notifica en estrados y en su contra procede o el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y Cúmplase. LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a9b84752e0eb3aebd0bcb7bd3094076612e3ae92e2220721ecc73bf920486b5a Documento generado en 17/02/2026 06:14:23 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica