Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN LABORAL MAGISTRADA PONENTE: ELCY JIMENA VALENCIA CASTRILLÓN PROCESO: Ordinario RADICADO: 11001-31-05-013-2021-00524-01 DEMANDANTE: Jennifer Pauline Sastoque Silva DEMANDADO: Temporal Partner One S.A.S y Ad In Publicidad S.A.S. ASUNTO: Apelación Sentencia del 04 de diciembre de 2024 JUZGADO: Juzgado Trece (13) Laboral del Circuito de Bogotá TEMA: Contrato de trabajo, intermediación, factor salarial, indemnización moratoria DECISIÓN: Modifica Hoy, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintiséis (2026), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, SALA DE DECISIÓN LABORAL INTEGRADA por los Magistrados LORENZO TORRES RUSSY, RHINA PATRICIA ESCOBAR BARBOZA y como Ponente, ELCY JIMENA VALENCIA CASTRILLÓN, proceden a proferir la decisión previamente aprobada por esta Sala, en atención a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, respecto de la sentencia del 04 de diciembre de 2024, proferida por el Juzgado Trece (13) Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por Jennifer Pauline Sastoque Silva contra Temporal Partner One S.A.S y Ad In Publicidad S.A.S., con radicado No. 11001-31-05- 013-2021-00524-01.
A continuación, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA DEMANDA1 La demandante, a través de apoderado judicial, promovió demanda ordinaria laboral contra la sociedad Temporal Partner One SAS y Ad In 1 Archivo pdf 02Demanda Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá Publicidad SAS, para que se declare la existencia de un contrato de trabajo por obra o labor determinada con Ad In Publicidad S.A.S., el que se desarrolló entre el 10 de diciembre de 2020 y el 1 de julio de 2021, cuyo finiquito fue sin justa causa.
Asimismo, pretende que se reconozca que el denominado auxilio de vivienda tenía naturaleza salarial y que el ingreso real mensual ascendía a $2.600.000 durante el periodo referido. Igualmente, pide que se declare que la vinculación laboral se dio en el marco de una intermediación irregular, en la que Temporal Partner One S.A.S. habría actuado como simple intermediaria bajo la figura de trabajo en misión, encubriendo una relación laboral directa con Ad In Publicidad S.A.S., razón por la cual ambas sociedades deberían responder solidariamente por las obligaciones derivadas del vínculo.
También sostiene que la obra para la cual fue contratada no había concluido para la fecha de su desvinculación, por lo que no existían razones objetivas para terminar el contrato. En consecuencia, solicita se condena a las demandadas al pago de la indemnización por despido sin justa causa, la sanción moratoria por liquidación incompleta, salarios dejados de percibir durante el periodo de pandemia, reliquidación de aportes a seguridad social con base en el salario real, así como el pago de costas y cualquier suma que resulte probada en el proceso conforme a las facultades ultra y extra petita.
Como fundamento de sus pretensiones, sostuvo la promotora del juicio que desde diciembre de 2018 prestó sus servicios de manera personal a favor de Ad In Publicidad S.A.S., aunque formalmente vinculada a través de Temporal Partner One S.A.S. bajo la figura de trabajadora en misión, que en octubre de 2020 suscribió un nuevo contrato por obra o labor determinada con la empresa temporal, manteniéndose la prestación del servicio en favor de la misma compañía beneficiaria, desempeñando el cargo de Directora de Cuentas, labor que ejercía directamente en las instalaciones y bajo las instrucciones de Ad In Publicidad, dirigiendo las cuentas de los clientes, en actividades que no eran ocasionales ni transitorias, sino propias del giro ordinario del negocio de la demandada.
Afirma que no fue vinculada para suplencias, incrementos de producción ni necesidades temporales excepcionales, que, aunque el salario inicialmente pactado fue de $1.500.000, en realidad percibía $2.600.000 mensuales, pues una parte significativa del ingreso fue denominada como “auxilio de vivienda”, rubro que, correspondía verdaderamente al salario y que fue encubierto.
Precisa que existió incluso un Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá compromiso empresarial de devolución de salarios reducidos durante la pandemia, por valor aproximado de tres millones de pesos, los que se pagarían en 5 cuotas de $600.000.
La relación laboral terminó el 1 de julio de 2021 por decisión comunicada por la EST por la finalización de la obra o labor, mientras que la empresa beneficiaria alegó recorte presupuestal y reestructuración, asegurando que no existe prueba de que la obra hubiera concluido efectivamente y que fue la única trabajadora despedida tras finalizar una licencia no remunerada.
Finalmente, refiere que la EST defendió la legalidad del auxilio de vivienda como pago no constitutivo de salario, sin precisar sustento normativo, resaltando que ese valor excedía los límites permitidos y tenía naturaleza retributiva. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada AD IN PUBLICIDAD S.A.S.2 se opuso a la prosperidad de las pretensiones y negó la existencia de vínculo laboral alguno con la demandante, señalando que esta estuvo vinculada exclusivamente con Temporal Partner One S.A.S., empresa de servicios temporales que actuó como empleador en el marco de un contrato de trabajo en misión. Indicó que su intervención se limitó a la condición de usuaria del servicio, el cual fue requerido ante un incremento de producción presentado en septiembre de 2020 y cuya necesidad cesó en junio de 2021 por disminución en la actividad económica, razón por la cual se dio por terminada la misión el 1° de julio de 2021.
En consecuencia, rechazó la configuración de intermediación irregular y cualquier responsabilidad solidaria, alegando falta de legitimación en la causa por pasiva. Asimismo, propuso las excepciones que estimó tener a su favor. La demandada TEMPORAL PARTNER ONE3 se opone a las pretensiones de la demanda porque afirma que fue el único empleador de la actora, vinculada el 1° de octubre de 2020 mediante contrato por obra o labor como trabajadora en misión, para atender un incremento temporal de producción de la empresa usuaria.
Sostiene que la relación laboral terminó el 1° de julio de 2021 por finalización de la orden de servicio que daba soporte a la obra, lo que constituye una causal legal de terminación. En cuanto al auxilio de vivienda, dijo que este fue pactado expresamente como no salarial para 2 23ContestacionDemandaADIN 3 25ContestacionTemporalPartner Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá compensar gastos del trabajo en casa y que durante toda la relación se pagaron íntegramente los salarios, prestaciones sociales y los aportes a seguridad social, por lo que considera que no adeuda suma alguna a la demandante.
Como excepciones de mérito propuso las que consideró tener a su favor. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece (13) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia del 4 de diciembre de 2024, declaró que la demandante estuvo vinculada laboralmente con Ad In Publicidad S.A.S. entre el 1 de octubre de 2020 y el 1 de julio de 2021, y que Temporal Partner One S.A.S. actuó como simple intermediaria, por lo que debía responder solidariamente por las condenas impuestas.
Declaró igualmente que el salario real incluía el auxilio de vivienda, fijándolo en $2.477.777 para el año 2020 y $2.422.095 para el año 2021, y con fundamento en ello condenó a Ad In Publicidad S.A.S., solidariamente con la temporal, al pago de $680.397 por cesantías, $74.635 por intereses a las cesantías, $691.254 por prima de servicios y $13.994 por vacaciones.
Impuso, además, condena por indemnización moratoria conforme al artículo 65 del C.S.T. por valor de $80.736 diarios desde el 2 de julio de 2021 hasta que se haga el pago efectivo, ordenó la reliquidación de aportes pensionales tomando como base $977.777 mensuales para 2020 y $862.095 para 2021 (valor que corresponde a las diferencias), y reconoció la indemnización por despido sin justa causa por valor de $2.422.095.
Finalmente, negó las excepciones propuestas y condenó en costas a las demandadas, fijando agencias en derecho por $1.300.000 para cada una. Para llegar a esa determinación, la A quo tuvo por acreditado que la relación laboral terminó el 1 de julio de 2021 y, con fundamento en la certificación laboral y en los interrogatorios de parte, concluyó que el vínculo inició el 1 de octubre de 2020, descartando la fecha anterior alegada por la actora por ausencia de prueba, y a partir de allí, analizó la figura de la intermediación laboral, verificando que Temporal Partner One S.A.S., estaba formalmente autorizada como empresa de servicios temporales; sin embargo, recordó que esta modalidad solo procede para labores verdaderamente Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá transitorias conforme al artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia. Tras valorar los testimonios y la dinámica comercial de Ad In Publicidad S.A.S., la A quo concluyó que la contratación no obedeció a un incremento ocasional de producción, sino a la ejecución ordinaria y permanente de su objeto social, en tanto, el cargo de directora de cuentas respondía a necesidades estructurales del giro de sus negocios, por lo que, determinó que la empresa usuaria acudió de manera indebida a la figura de la intermediación para cubrir labores permanentes, por lo que declaró que el verdadero empleador fue Ad In Publicidad S.A.S. bajo un contrato a término indefinido, quedando la EST como intermediaria solidaria.
Definido lo anterior, se procedió con la revisión del auxilio de vivienda a la luz de los artículos 127 y 128 del C.S.T. y la jurisprudencia sobre criterios para identificar el salario, por lo que una vez constato que dicho pago fue mensual, constante y sin prueba de una destinación diferente a retribuir el servicio, la juez consideró que tal rubro tenía carácter salarial, pues la empleadora no desvirtuó su finalidad remuneratoria, por lo que de allí devino la reliquidación del salario para las anualidades 2020 y 2021 y, como consecuencia, la actualización de prestaciones sociales, vacaciones y aportes pensionales.
En cuanto a la excepción de prescripción, concluyó que la misma no operaba dado que hubo reclamación administrativa oportuna y la demanda se presentó dentro del término legal. Respecto a la supuesta devolución de los salarios disminuidos durante la pandemia (abril, junio, julio y agosto de 2020), absolvió a las demandadas al comprobar que ese período no correspondía al vínculo acreditado (1 de octubre de 2020 y el 1 de julio de 2021).
Finalmente, analizó la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., señalando que no opera automáticamente pero que, en este caso, la conducta patronal evidenció mala fe al desnaturalizar un pago salarial y encubrir la verdadera relación laboral, razón por la cual impuso la sanción de un día de salario por cada día de mora hasta que se efectué el pago efectivo, y también Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá se accedió a la indemnización del artículo 64 del C.S.T., al advertir que la terminación del contrato careció de justa causa.
RECURSOS DE APELACIÓN La parte actora, cuestionó la valoración probatoria realizada por el Despacho respecto del certificado laboral aportado por Ad In Publicidad S.A.S., señalando que dicho documento fue elaborado con posterioridad a la notificación de la demanda y que su apreciación vulneró el principio según el cual nadie puede fabricar su propia prueba, por lo que no se le podía otorgar plena credibilidad sin un análisis más riguroso de su origen y oportunidad.
Afirmó además que dentro del expediente sí existían elementos que permitían inferir que la relación laboral era anterior al 1° de octubre de 2020, particularmente el correo electrónico obrante en el Anexo 32, fechado en enero de 2021 y remitido por Sandy Moreno, en el que se hacía referencia a la devolución de $3.000.000 correspondientes a salarios de los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto, resaltando que la fecha de ese mensaje, resultaba suficiente para concluir que tales meses correspondían al año 2020, lo que implicaría que la relación laboral ya existía para esa época, pues no tendría sentido hablar en enero de 2021 de devoluciones de salarios que aún no se habían causado, aunado a que tal suma se debe condenar porque no se demostró su pago.
La sociedad Temporal Partner One S.A.S. interpuso recurso de apelación contra la sentencia, cuestionando la declaratoria de un contrato realidad y la conclusión de que el cargo de la actora correspondía a una necesidad permanente de la empresa usuaria, alegando que la A quo hizo una indebida valoración jurídica en el sub examine, pues la Ley 50 de 1990 no prohíbe que trabajadores en misión desempeñen cargos propios o habituales de la empresa usuaria, siempre que la contratación obedezca a una de las causales legales, correspondiendo a la de este caso, al incremento en la producción. Argumentó que desde el inicio se indicó que la vinculación se daba por un pico de producción, el cual se demostró con la facturación aportada, y que cuando dicho incremento disminuyó, desapareció la causa que justificaba la contratación, lo que validaría la terminación del contrato bajo el numeral tercero del artículo 77 de la Ley 50 de 1990.
Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá De otro lado, controvirtió la decisión de considerar el auxilio de vivienda como salario, precisando que la habitualidad del pago no lo convierte automáticamente en salario, pues el artículo 128 del C.S.T. permite pagos habituales no salariales si no retribuyen directamente el servicio, indicando que en este caso existía un acuerdo expreso donde se pactó que el auxilio tenía como finalidad compensar gastos derivados del trabajo en casa durante la emergencia sanitaria, tales como internet, telefonía, energía y mobiliario, y que la propia demandante reconoció en su interrogatorio que debía asumir esos costos, los cuales, eran precisamente los que se buscaban cubrir con dicho auxilio.
Finalmente, objetó la condena por indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., señalando que el despacho extendió su causación hasta el pago efectivo sin aplicar el límite legal de dos años previsto para trabajadores que devengan más de un salario mínimo. En consecuencia, solicitó que, en caso de mantenerse la condena, se limite la sanción al término referido, conforme lo prescribe la norma.
La sociedad Ad In Publicidad S.A.S. también apelo la anterior decisión, al considerar que la A quo desconoció el Decreto 4369 de 2006 y el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, al concluir que existió intermediación indebida, cuando se probó que la contratación de la demandante lo fue a través de EST con apego a la ley, y para atender un incremento en la producción, lo cual quedó debidamente acreditado en el plenario, existiendo una indebida valoración del acervo probatorio frente a la relación contractual entre la EST y la empresa usuaria, insistiendo en que se cumplieron los requisitos legales para la vinculación en misión y que no existió simulación ni fraude alguno. De otro lado, también objeto la declaratoria del auxilio de vivienda como salario, reiterando que la propia demandante reconoció que no recibía herramientas de trabajo por parte del empleador, lo que justificaría que dicho pago tuviera como finalidad cubrir los gastos necesarios para el trabajo en casa, y se opuso a la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., afirmando que no hubo mala fe, sino una actuación ajustada a derecho dentro de una relación contractual válida con la EST.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro de los términos procesales previstos se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Tal oportunidad fue ejercida por todos los extremos en litigio. Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá Este proceso se remitió a este Tribunal el día 27 de enero de 2025 (pdf 46 carpeta C001), por lo que una vez surtido el trámite que corresponde a esta instancia procede la Sala de Decisión a dictar la providencia que corresponde.
PROBLEMA JURÍDICO Conforme a las pretensiones formuladas en la demanda, las contestaciones y excepciones propuestas por las llamadas a juicio, los fundamentos expuestos por el juzgado de primera instancia y los argumentos planteados en los recursos de apelación interpuestos por las partes, corresponde a esta Sala de Decisión determinar si la contratación en misión de la actora se ajustó a las causales legales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, en particular, al supuesto de incremento en la producción o si, por el contrario, las demandas encubrieron una necesidad permanente de la empresa usuaria, lo que implicaría tenerla como trabajadora directa de esta.
Adicionalmente, deberá la Sala establecerse cuales son los extremos temporales del vínculo laboral, si el denominado auxilio de vivienda tenía naturaleza salarial y si resulta procedente modificar el extremo final de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. CONSIDERACIONES De la existencia del contrato de trabajo, modalidad y extremos del vínculo Para resolver este punto en concreto, la Sala debe indicar que en la alzada no se discute la fecha de finalización del vínculo, pues tanto la demandante como la empresa Temporal Partner One S.A.S. coincidieron en que la relación culminó el 1° de julio de 2021, por lo que se procede con el análisis del extremo inicial de la relación laboral y la definición de quien ostento la verdadera calidad de empleador de la actora, y para ello, la Sala se remite a las pruebas recaudadas en el plenario, así: Del interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Ad In Publicidad S.A.S., se resalta que la actividad económica de la empresa gira en torno a la captación y administración de “cuentas” comerciales, cuya duración Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá podía oscilar entre tres, seis o doce meses, que cada nuevo contrato implicaba la conformación de equipos de trabajo específicos y que, dependiendo del volumen de cuentas, variaba la necesidad de personal, reconociendo que gran parte del equipo requerido para la ejecución de tales cuentas era vinculado a través de empresa de servicios temporales, especialmente los cargos relacionados con el área creativa y ejecutiva, mientras que otros cargos administrativos eran contratados directamente.
Manifestó igualmente que la demandante fue vinculada por intermedio de una temporal a partir de octubre de 2020. En cuanto al período comprendido entre abril y agosto de 2020, indicó que existieron ajustes salariales derivados de la coyuntura generada por la pandemia, pero sostuvo que tales circunstancias no guardaban relación con el contrato que se acreditó iniciado con la actora en octubre de 2020, y en cuanto a la terminación del vínculo, dijo que este obedeció a la disminución de cuentas y a la finalización de ciertos contratos comerciales, lo que motivó la comunicación a la empresa temporal para dar por concluida la orden de servicios correspondiente.
Por su parte, el representante legal de Temporal Partner One S.A.S. explicó que entre su empresa y la usuaria existía un contrato comercial para el suministro de personal en misión, que, en octubre de 2020, la empresa Ad In Publicidad S.A.S. solicitó profesionales para atender un incremento en sus actividades, razón por la cual se procedió a la vinculación de la demandante bajo contrato individual de trabajo por obra o labor.
En cuanto a la selección del personal, dijo que este se realizaba a partir de perfiles sugeridos por la empresa usuaria, pero que la formalización del contrato, los exámenes médicos, el pago del salario y la afiliación al sistema de seguridad social eran gestionados directamente por la temporal. Sobre el contrato de trabajo, sostuvo que el vínculo se mantuvo desde el 1° de octubre de 2020 hasta el 1° de julio de 2021, fecha en la cual la usuaria comunicó la finalización de la orden de servicios.
Igualmente se cuenta con el testimonio de Sandy Gisele Moreno Ramírez, quien manifestó haber trabajado para la empresa Ad In Publicidad a través de la empresa de servicios temporales Partner One aproximadamente desde mediados del año 2020 hasta agosto de 2022, desempeñando el cargo de directora de proyectos, dijo que su labor consistía en la elaboración y ejecución de presupuestos, coordinación de activaciones y manejo operativo Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá de proyectos relacionados con cuentas de clientes, precisando que no tenía funciones en materia de contratación, nómina o gestión de talento humano. En relación con la demandante, afirmó conocerla desde hacía muchos años por vínculos personales y familiares, pues era amiga de su prima y de la familia, no obstante, señaló que no le constaba que hubiese existido una relación laboral anterior a octubre de 2020 entre la demandante y las demandadas, y que cuando ella ingresó a laborar no tenía conocimiento sobre la fecha exacta de vinculación de la actora, ni sobre eventuales contratos previos, toda vez que no manejaba temas de contratación ni de recursos humanos. Frente a los hechos relacionados con una presunta reducción salarial ocurrida entre abril y agosto de 2020 y la eventual devolución de saldos, manifestó no recordar negociación alguna ni haber intervenido en asuntos salariales, reiterando que su cargo estaba limitado a la ejecución de proyectos y que no tenía injerencia en decisiones de carácter administrativo o financiero relacionadas con pagos de personal, además de precisar que desconocía de las razones de terminación del vínculo laboral de la demandante, así como cualquier circunstancia relacionada con cesación de pagos o acuerdos salariales, insistiendo en que su conocimiento se circunscribía exclusivamente a aspectos operativos de los proyectos y no a temas contractuales o laborales internos. Aunado a lo anterior, se allego al plenario certificación4 laboral expedida por Temporal Partner One S.A.S (f. 53 del pdf 25), en la cual se hace constar que la relación laboral de la demandante inició el 1° de octubre de 2020 y 4 Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá culminó el 1° de julio de 2021, debiéndose indicar sobre este documento, que la Sala de Casación Laboral ha precisado, entre otras en sentencia CSJ SL16528-2016, que las certificaciones expedidas por el empleador constituyen un medio probatorio idóneo y gozan de credibilidad en cuanto a los hechos allí consignados, salvo que exista prueba que desvirtúe su contenido, pues lo que el empleador certifica debe reputarse como cierto mientras no se demuestre su inexactitud.
Así las cosas, la Sala considera que el contenido de dicha certificación coincide con lo reiterado en los interrogatorios rendidos por los representantes legales de las demandadas, quienes afirmaron de manera uniforme que no existió vínculo laboral anterior a octubre de 2020, sin que la demandante hubiese podido acreditar vínculo alguno anterior a esta fecha, faltando al principio que le impone el art 167 del CGP, por lo que ante falta de prueba que acreditara una relación contractual previa y conforme al precedente citado, se tiene por demostrado que el vínculo laboral acreditado en el proceso está comprendido entre el 1° de octubre de 2020 al 1° de julio de 2021.
De la intermediación laboral y la validez de la contratación en misión Ahora, procede la Sala a examinar si, como lo concluyó la juzgadora de primera instancia, en el caso concreto se configuró una intermediación laboral irregular que desdibujó el papel de la empresa de servicios temporales y condujo a considerar a la usuaria como verdadero empleador, por lo que, de acuerdo con los artículos 71 y 77 de la Ley 50 de 1990, así como con el Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, las Empresas de Servicios Temporales están autorizadas para contratar trabajadores y enviarlos en misión a empresas usuarias en eventos taxativamente previstos, como lo son: las labores ocasionales o transitorias, los reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción, transporte, ventas o prestación de servicios, y por un término máximo de seis meses prorrogables por otros seis meses.
Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha reiterado que esta figura tiene carácter excepcional, transitorio y taxativo. En sentencia SL4330-20205 se precisó que no puede acudirse a las EST para suplir 5 En efecto, en el marco constitucional (art. 53 CP) y legal existe una preferencia hacia las relaciones laborales estables y duraderas.
Por ello, este tipo de vinculaciones fueron concebidas con un carácter netamente transitorio, excepcional y taxativo. Transitorio porque el servicio es, por definición, temporal; es decir, para satisfacer necesidades puntuales y transitorias, que bien pueden ser o no del objeto social de las empresas. Excepcional Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá necesidades permanentes de la empresa usuaria, aun cuando el lapso no supere el año, pues lo determinante no es solo la duración sino la naturaleza de la necesidad empresarial.
En igual sentido, la sentencia CSJ SL467-20196 reiteró que la contratación deviene defraudatoria cuando formalmente se acude a una EST pero materialmente se desarrollan actividades misionales permanentes. Dicho esto, procede la Sala a verificar si la causa invocada esto es, el incremento en la producción fue real y excepcional o si, por el contrario, encubrió una necesidad estructural de la empresa usuaria.
En ese orden, a folio 40 del pdf 23 del expediente digital, reposa el contrato de prestación de servicios temporales suscrito entre la EST Temporal Partner One S.A.S. identificada con Nit 900.670.625-1 y el usuario Ad In Publicidad S.A.S identificada con Nit 900.559.243-8, cuyo objeto según la cláusula primera, consistió en el suministro de trabajadores en misión, para atender actividades ocasionales o transitorias, reemplazo de personal en vacaciones, licencias o incapacidades, y aumento de labores en el desarrollo de su objeto social tal como se lee de la siguiente imagen: porque debe enmarcarse en una o varias de las situaciones enunciadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, y taxativo porque no está previsto para colmar cualquier requerimiento temporal, sino aquellos de los descritos en la norma en cita. 6“Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL3520-2018 la Sala adoctrinó: […] cabe recordar que conforme al artículo 77 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales (EST) «son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas (sic) el carácter de empleador».
Son pues empresas cuyo objeto consiste en el suministro de mano de obra con el fin de ponerla a disposición de una tercera persona, natural o jurídica (empresa usuaria), quien determina sus tareas y supervisa su ejecución. De esta forma, los empleados en misión son considerados como trabajadores de la empresa de servicio temporal, pero por delegación de esta, quien ejerce la subordinación material es la usuaria.” Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá Así mismo, conforme a lo manifestado por los representantes legales de las sociedades demandadas en sus respectivos interrogatorios de parte, la empresa usuaria solicitó el 28 de septiembre de 2020, una trabajadora en misión para desempeñar el cargo de directora de cuentas, bajo el argumento de un incremento en la producción, circunstancia que formalmente aparece respaldada por la orden de servicios visible a folio 477 del pdf 23.
De igual manera, el contrato individual de trabajo por duración de obra o labor determinada que milita en el PDF 03, suscrito el 1 de octubre de 2020 entre Temporal Partner One S.A.S., como empleador, y Jennifer Pauline Sastoque Silva, como trabajadora en misión, consigna en su cláusula primera que la trabajadora sería remitida al usuario Ad In Publicidad “a efecto de dar apoyo temporal por el incremento de los servicios prestados por esa empresa usuaria”, lo cual se acompasa formalmente con la hipótesis prevista en el numeral 3° del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, por lo que, desde el plano estrictamente documental, en el sub examine se tiene que la vinculación de la actora fue estructurada bajo la causal de incremento en los servicios de la usuaria, sin embargo, como acertadamente lo advirtió la A quo, la validez de la intermediación en estos casos no depende de la sola invocación formal de una de las causales legales, sino de la comprobación real de que la necesidad empresarial sea verdaderamente excepcional y transitoria.
En ese orden, en el caso en estudio del análisis conjunto de las pruebas, en particular de los interrogatorios rendidos por los representantes legales de las demandadas, se observa que el cargo de Directora de Cuentas que desempeñó 7 Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá la promotora del juicio hacía parte del núcleo mismo del objeto social de Ad In Publicidad S.A.S., el cual consiste en la captación, administración y ejecución de cuentas publicitarias, téngase en cuenta que el representante legal de la usuaria reconoció que la conformación de equipos dependía de la obtención de cuentas con clientes y que, entre más cuentas se adquirieran, mayor número de profesionales requerían para su ejecución; actividad que no corresponde a un evento extraordinario o excepcional, sino al desarrollo ordinario y permanente del negocio publicitario.
Así las cosas, para la Sala la necesidad que dio origen a la contratación no obedecía a un incremento excepcional desligado del giro habitual de la empresa usuaria, sino a la ejecución normal del objeto social de la empresa, lo que impide considerar que se tratara de un servicio meramente transitorio en los términos exigidos por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia. Bajo ese escenario, este Colegiado, no advierte error en la valoración efectuada por la juez de primera instancia, por el contrario, se evidencia que su decisión se acompasa del dosier probatorio, las pruebas allegadas al proceso, y la jurisprudencia relacionada con la materia, precisando la Sala que en este caso la intermediación no se ajustó a los límites legales, no porque se supera el término de los 6 meses prorrogables por otros 6 meses más, sino porque se evidenció que la demandante se vinculó para desarrollar actividades permanentes de la empresa usuaria.
En consecuencia, este Tribunal confirma la decisión arribada en instancia, en cuanto la EST actuó como simple intermediaria y la verdadera relación laboral se estructuró entre la demandante y Ad In Publicidad S.A.S., con las consecuencias jurídicas propias de un contrato de trabajo a término indefinido. Del auxilio de vivienda como factor salarial Ahora, corresponde a la Sala determinar si el pago denominado “auxilio de vivienda” constituye salario en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo o si, por el contrario, se encuentra cobijado por las hipótesis de exclusión previstas en el artículo 128 ibidem.
Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá Dispone el artículo 127 del C.S.T. que, “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.
Y el artículo 128 ibidem, señala: “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.
Ahora, para resolver la controversia en torno a la naturaleza jurídica del denominado auxilio de vivienda, la Sala se remite a lo enseñado por la Corte Suprema de Justicia, respecto a la lectura de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, rememorándose lo expuesto en la sentencia SL3574- 2022, donde se precisó: “Siguiendo con lo sostenido en dicha providencia la exégesis de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, señalan que para que un pago sea considerado como salario debe realizarse como retribución directa del servicio y se ha hecho claridad además en que no todo pago que recibe un trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter salarial no basta que se haga de manera habitual, bien sea una suma fija o variable, sino que además debe remunerar directamente la actividad que realiza el trabajador.” Desprendiéndose de lo anterior, que la habitualidad del pago no constituye un criterio concluyente para atribuirle naturaleza salarial, aunque sí representa un punto de partida relevante en materia probatoria.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que, una vez el trabajador acredita que el pago fue periódico, constante o permanente, corresponde al empleador desvirtuar su carácter remunerativo demostrando que su finalidad era distinta a la retribución del servicio, esto es, que obedecía a una función asistencial o instrumental.
Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá Ahora bien, tratándose de auxilios extralegales como ocurre con el denominado auxilio de “vivienda” objeto de análisis por la Sala, se tiene que la jurisprudencia ha precisado que, aunque en principio no retribuyen directamente la actividad laboral, pueden ser considerados salario cuando no media un acuerdo válido de exclusión o cuando, pese a existir, la realidad evidencia que el pago constituye una contraprestación del trabajo, y en tales eventos, recae sobre el empleador la carga de probar que dichos emolumentos no obedecen a una finalidad retributiva.
En este sentido, la sentencia SL5159-2018 señaló: “Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes.” En conclusión, a la luz de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y del precedente reiterado de la Corte Suprema de Justicia, se itera, la naturaleza salarial del denominado auxilio de vivienda no depende de su denominación ni exclusivamente de la existencia de un pacto de exclusión, sino de la verificación de su causa real, debiéndose verificar si el pago constituye una contraprestación directa o indirecta del servicio prestado para integrar el salario del trabajador, aun cuando las partes hayan pretendido otorgarle carácter no salarial.
Así, acreditada su habitualidad, corresponderá al empleador demostrar que dicho auxilio obedecía a una finalidad asistencial o instrumental y no remunerativa; de no hacerlo, el estipendio debe considerarse factor salarial, con las consecuencias legales que de ello se derivan en materia prestacional y de seguridad social. Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que en el contrato individual de trabajo visible en el PDF 25, folios 27 a 37, se pactó en su cláusula quinta una remuneración básica mensual equivalente a $1.500.000.
Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá No obstante, en el documento denominado “Anexo al contrato de trabajo – Lit. B. Pagos no constitutivos de salario entre el trabajador Sastoque Silva Jennifer Pauline y Temporal Partner One S.A.S.”, obrante a folio 38 del PDF 25, se estipuló adicionalmente el reconocimiento de un pago por valor de $1.000.000 bajo la denominación de “auxilio no prestacional de vivienda”, calificándolo expresamente como no constitutivo de salario y en dicha cláusula se indicó que el auxilio era concedido por mera liberalidad, de forma temporal, y que sería reconocido mensualmente para efectos de la liquidación de nómina.
En el mismo documento se precisó que tal auxilio se otorgaba en atención a que la trabajadora en misión prestaría inicialmente sus servicios desde su domicilio, bajo la modalidad de trabajo en casa, mientras se superaba la emergencia sanitaria derivada del Covid-19, señalándose que su finalidad era contribuir a sufragar parte de los gastos asociados a servicios públicos, herramientas de trabajo e internet.
Sobre este punto, en el interrogatorio de parte la demandante manifestó que durante el año 2020 desarrolló sus labores desde su vivienda, para lo cual requería servicios de telefonía móvil, internet fijo y móvil, energía eléctrica, así como mobiliario (escritorio, mesa y silla), precisando que tales elementos no eran suministrados por Temporal Partner One S.A.S., añadió que el equipo de cómputo utilizado para la ejecución de sus funciones era proporcionado por la empresa usuaria, Ad In Publicidad S.A.S. Asimismo, reconoció haber suscrito el documento denominado “otrosí de pago no constitutivo de salario” cuando le fue exhibido en audiencia. Ahora bien, en lo atinente a la forma como se efectuó el pago del referido auxilio, de los desprendibles de nómina allegados por la demandada y visibles a folios 39 a 48 del PDF 25, se constata que el concepto “auxilio de vivienda” fue liquidado de manera mensual8.
En efecto, para el mes de octubre de 2020 se 8 Auxilio de vivienda 2020 2021 Octubre $933.333 Enero $1,000,000 Noviembre $1,000,000 Febrero $1,000,000 Diciembre $1,000,000 Marzo $1’040.000 Abril $1’040.000 Mayo $1’040.000 Junio $520.000 Julio $34.667 Total promedio $977.777 Total promedio $862.095 Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá canceló la suma de $933.333 (f. 39 PDF 25); desde noviembre de 2020 hasta febrero de 2021 se reconoció el valor de $1.000.000 (fs. 40 a 43 PDF 25); entre marzo y mayo de 2021 se pagó $1.040.000 (fs. 44 a 46 PDF 25); en junio de 2021 la suma de $520.000 (fl. 47 PDF 25) y en julio de 2021 el valor de $34.667 (f. 48 PDF 25).
Si bien la actora únicamente aportó un desprendible de nómina, lo cual por sí solo no permitiría inferir la continuidad del pago, lo cierto es que la prueba documental allegada por la propia demandada permite acreditar su periodicidad y reconocimiento mensual durante la vigencia del vínculo. Así las cosas, acreditado que el denominado “auxilio de vivienda” fue reconocido de manera mensual, constante y durante toda la vigencia del vínculo laboral, y pese a que se alegó que su propósito era compensar gastos derivados del trabajo en casa durante la emergencia sanitaria de la demandante, en el asunto no se allegó prueba que acreditara su destinación específica, ni que estuviera condicionado a la comprobación de tales erogaciones, ni que existiera un mecanismo de verificación o control sobre su uso, por el contrario, el rubro fue liquidado de manera regular en nómina, con variaciones en su monto e incluso incrementos en el año 2021, circunstancias que no se compadecen con un auxilio estrictamente compensatorio de servicios públicos o herramientas de trabajo.
En consecuencia, ante la ausencia de prueba que desvirtúe su naturaleza retributiva y dada su integración periódica a la remuneración de la trabajadora, la Sala concluye que la juez de primera instancia no incurrió en error al atribuirle carácter salarial al referido pago. Por tanto, la reliquidación ordenada resulta procedente y este aspecto de la sentencia será confirmado.
De la procedencia y alcance de la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, es del caso indicar que esta no se impone por el solo incumplimiento en el pago de los créditos laborales al finalizar el vínculo, sino que exige valorar si el comportamiento del empleador estuvo o no amparado en razones serias, atendibles y demostrativas de buena fe, conforme lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá de Justicia (CSJ SL16572-2016).
Sobre este punto en Sentencia SL2873 de 2020, se indicó: “el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso; y de la globalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos expuestos por la defensa son razonables y aceptables”.
Así mismo, en Sentencia SL3528-2022, se rememoró “En relación con las indemnizaciones mencionadas, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que ni su imposición ni su exoneración es automática, dado que es necesario analizar si el empleador actuó de buena fe al resistirse a reconocer al trabajador los derechos laborales que contempla el ordenamiento jurídico.
Además, para su análisis no hay lugar a supuestos o esquemas de razonamiento absolutos, sino a estudiar básicamente si está acreditado que el empleador tenía una firme y razonable convicción de que el vínculo era distinto al laboral (CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39600, CSJ SL9156-2015 y CSJ SL1430- 2018)”. Así, la sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, razón por la que, en cada caso, es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe, ya que no existen reglas absolutas que objetivamente la determinen.
En el caso concreto quedó demostrado que el auxilio de vivienda hacía parte del salario real devengado por la trabajadora y que, pese a haber sido reconocido de manera mensual y constante durante toda la relación laboral, fue excluido al momento de liquidar las prestaciones sociales, por lo que en el asunto aunque formalmente se pactó su carácter no salarial, lo cierto es que se integró de manera habitual la remuneración de la actora y no se acreditó que estuviera condicionado a la comprobación de gastos específicos ni que existiera una razón objetiva que justificara su exclusión, por lo que ante estas condiciones la Sala no encuentra desafuero alguno en la decisión de imponer esta sanción. No obstante lo anterior, las demandadas si tienen razón en cuanto a que la falladora de instancia, impuso esta sanción sin reparar en la cuantía del salario devengado por la demandante, pues a las luces de lo previsto en el artículo 65 del CST, quien devenga un salario superior al mínimo legal vigente, la sanción diaria debe reconocerse desde la fecha del finiquito contractual, y hasta Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá completar veinticuatro (24) meses, por lo que vencido este término, si no se ha verificado el pago total de las acreencias adeudadas, procederá únicamente el reconocimiento de intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera, hasta cuando se efectúe el pago.
En consecuencia, como se acreditó que el salario de la actora para el año 2020 lo fue de $2.477.777 y para el año 2021 de $2.422.095, en este punto les asiste razón a las apelantes demandadas, debiéndose modificar la decisión de instancia, por lo que, corresponde a la demandada AD IN PUBLICIDAD S.A.S., pagar a la demandante, la suma de $80.736 diarios, a partir del 2 de julio del 2021 y hasta el 2 de julio de 2023, y a partir del mes 25, si no ha cancelado a un las acreencias a cargo, deberá pagar sobre las sumas adeudadas los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera.
Costas en la instancia a cargo de la parte actora, ante la improsperidad de su recurso. Por lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR EL LITERAL e) del ORDINAL CUARTO de la sentencia proferida el 04 de diciembre de 2024, para en su lugar CONDENAR a la demandada AD IN PUBLICIDAD S.A.S., a pagar a la demandante, la suma de $80.736 diarios, a partir del 2 de julio del 2021 y hasta el 2 de julio de 2023, y a partir del mes 25, de no haber cancelado aun las acreencias a cargo, deberá pagar los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En lo demás se confirma la sentencia apelada.
TERCERO: Costas en la alzada a cargo de la parte actora. Ordinario Laboral Demandante: Jennifer Pauline Sastoque Silva Demandado: Legal Partner One S.A.S. y otros Radicación: 11001-31-05-013-2021-00524-01 Apelación Sentencia Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ELCY JIMENA VALENCIA CASTRILLÓN LORENZO TORRES RUSSY RHINA PATRICIA ESCOBAR BARBOZA AUTO Inclúyanse como agencias en derecho una suma equivalente a un SMMLV a cargo de parte actora. La Magistrada, ELCY JIMENA VALENCIA CASTRILLÓN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO