Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLÁN PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. (RAD. 46 2023 00299 02) Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veintiséis (2026) Vencido el término de traslado otorgado para presentar los alegatos de conclusión, el Magistrado Ponente en asocio de los demás Magistrados con quienes integra la Sala de Decisión con fundamento en el artículo 13 numeral primero de la Ley 2213 del 13 de junio del 2022 profieren la siguiente, SENTENCIA Asume la Sala el conocimiento del presente proceso con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de la AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. y AFP SKANDIA S.A., así como también el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de COLPENSIONES, en contra de la sentencia proferida por la Juez 46 Laboral del Circuito de Bogotá el día 06 de noviembre de 20251, en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuada por OLGA LUCÍA MAHECHA GARCÍA con destino a la AFP PORVENIR S.A. el 26 de agosto de 1996, efectiva a partir del 1 de octubre de ese mismo año, de acuerdo con las consideraciones de esta decisión.
SEGUNDO: ORDENAR a la AFP COLFONDOS S.A. el traslado de todos los valores recibidos en la cuenta de ahorro individual de la accionante por concepto de cotizaciones con sus respectivos rendimientos, así como lo descontado por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos últimos tres rubros debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos por todo el tiempo de permanencia de la actora en esa AFP.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique, para lo cual, se le concede un plazo de 30 días a la AFP 1 Expediente digital, archivo 26 (audio). Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 2 COLFONDOS S.A. contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión, para que ponga a disposición de COLPENSIONES las sumas ordenadas.
TERCERO: ORDENAR a las AFP PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. a trasladar los dineros descontados por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo de permanencia de la actora en cada una de estas AFP, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique, para lo cual, se le concede un plazo de 30 días a las AFP PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A., contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión para que pongan a disposición de COLPENSIONES las sumas ordenadas.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a recibir los valores referidos en los ordinales anteriores y a mantener la afiliación de OLGA LUCÍA MAHECHA GARCÍA como si no se hubiera realizado el traslado de régimen pensional, debiendo actualizar su historia laboral.
QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas.
SEXTO: CONDENAR en costas de esta instancia a las AFP COLFONDOS S.A., SKANDIA S.A., y PORVENIR S.A., liquídense por secretaría incluyendo en ellas como agencias en derecho el equivalente a un SMLMV a cargo de cada una de las demandadas y a favor de la demandante, sin condena en costas a favor ni en contra de COLPENSIONES.
SÉPTIMO: REMÍTASE el expediente a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para que surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES.” Inconforme con la anterior decisión y como se expuso previamente, los apoderados judiciales de la AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. y AFP SKANDIA S.A. sustentaron sus recursos de apelación de la siguiente manera: De manera inicial, el apoderado judicial de la AFP PORVENIR S.A.2 sustentó su recurso de apelación de la siguiente manera: “Apoderado judicial AFP PORVENIR S.A.: Gracias señora Juez, estando dentro de la oportunidad procesal me permito interponer recurso de apelación en contra de la decisión proferida por su despacho, lo cual, pues me permitiré sustentar el recurso en el momento en que usted me indique señora Juez.
Juez: Proceda doctor con la sustentación del recurso de apelación. Apoderado judicial AFP PORVENIR S.A.: Gracias señora Juez, el recurso que se interpone precisamente es parcial en cuanto a la orden que emite su despacho de ordenar precisamente el traslado de los recursos y más específicamente lo relacionado con los gastos de administración, precisamente al fondo de pensiones COLPENSIONES con ocasión precisamente de lo que se señala dentro de los considerandos por el despacho respecto a la ineficacia del acto de traslado del régimen pensional. 2 Ibidem.
Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 3 Sea lo primero pues advertir señor juez, de dónde proviene precisamente ese porcentaje de los gastos de administración para ahí sí entrar a determinar en efecto por qué no procede precisamente dicha devolución de los gastos de administración. De conformidad precisamente señora Juez con la ley 100 del año 1993, los gastos de administración son aquellos emolumentos que por parte del fondo de pensiones, digamos, se invierten en lo que tiene que ver, en primer lugar, con un porcentaje para la garantía de pensión mínima, otro porcentaje destinado precisamente para el seguro previsional en el régimen de ahorro individual con solidaridad de forma obligatoria, porque precisamente así lo contempla la norma, la ley 100 del año 1993.
Y el otro porcentaje precisamente para financiar lo que tiene que ver, o bueno perdón, los gastos del seguro previsional que financia precisamente lo que tiene que ver con los riesgos de invalidez y muerte, y el otro porcentaje precisamente para lo que tiene que ver con la buena administración que llevó a cabo o que lleva a cabo los fondos de pensiones, precisamente respecto a la inversión de los aportes pensionales que se realiza.
Así las cosas señora Juez, pues debemos de señalar que conformidad con las normas aludidas, como se advirtió anteriormente, en ambos regímenes pensionales se destina a cubrir precisamente gastos de comisión, gastos de administración, pagos de primas de seguros de invalides y sobrevivientes, pero que al final de cuentas dichos emolumentos precisamente son como consecuencia de la buena administración y de la orden, precisamente que impone la ley para efecto de la contratación del seguro previsional.
Es así señora Juez que aun manteniendo precisamente lo anterior y su evolución, es claro que la pensión de vejez en el régimen de prima media no se financia precisamente con estos emolumentos de los gastos de administración, es decir, con el 3% precisamente que se destina. En el régimen de prima media precisamente la financiación de la pensión de vejez es diferente, razón por la cual por ello la sentencia de SU 107 del año 2024 de la Corte Constitucional se analizó precisamente si existía un desfinanciamiento en el sistema pensional bajo ese concepto de que no se ordenara precisamente la devolución de estos conceptos o emolumentos, es decir, los gastos de administración que se generan precisamente ese 3% en el régimen de ahorro individual con solidaridad, y de hecho, del estudio precisamente juicioso que realizó la Corte es que señala precisamente que esos gastos de administración, en primer lugar, no hacen parte de la financiación de la pensión de vejez, y en segundo lugar, de ninguna manera, por el solo hecho de no trasladarse como consecuencia de una ineficacia, conllevan la afectación ni del sistema pensional, ni tampoco afectan precisamente el monto de pensión que vaya a devengar el afiliado.
Y es por ello señora Juez, que nos permitimos apartarnos de sus consideraciones y desde luego, de forma respetuosa de la posición de este despacho judicial en apartarse de la posición de la Corte Constitucional, para precisamente detenerse y simplemente aplicar el presidente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, que por demás, pues desde luego reitero señora Juez y de forma respetuosa, no compartimos en razón precisamente a que como ya se señaló aquí, de ninguna manera puede ir a aplicarse precisamente lo anterior.
Si la figura de la ineficacia es precisamente retornar o dejar en statu quo precisamente la filiación, es decir, volver como si nunca las cosas se hubiesen realizado, pues debemos de señalar entonces lo siguiente, que en efecto, si se devuelven las cosas a como estaban inicialmente, pues de ninguna manera podrían haber generado rendimiento de carácter financiero en ninguno de los fondos de pensiones en el régimen de ahorro individual, y la razón es muy sencilla, pues el statu quo, la devolución qué es lo que produce la ineficacia, pues es lo que lleva a que como jamás se hubiese trasladado la señora Olga Lucía Mahecha al régimen de ahorro individual con solidaridad, y solamente en el régimen de ahorro individual es que se generan esos rendimientos financieros.
En el régimen de prima media no existen los rendimientos financieros, porque allí es diferente, en razón precisamente de las reglas que se aplican para dicho régimen Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 4 pensional existente en Colombia y por ello, señora Juez, es que nos apartamos de su apreciación. Si le ordenamos devolver los rendimientos financieros, los aportes voluntarios existen, lo que tiene que ver con el bono pensional si se pagó y los aportes pensionales obligatorios, pues de ninguna manera podemos ir a señalar que se ordenen la evolución de los gastos de administración y menos aún indexados, existiría precisamente un enriquecimiento sin causa en favor no solamente del afiliado, sino también de COLPENSIONES y desde luego, un empobrecimiento correlativo a favor de los fondos de pensiones, porque le estaría ordenando a devolver una suma de dinero que en primer lugar el afiliado se benefició, ¿y por qué se benefició señora Juez?, porque es que de ahí, de esos gastos de administración, salió precisamente la suma que conlleva a la obligación de orden legal de contratar una póliza de seguro previsional colectiva donde amparara riesgos de invalidez y muerte, y donde la señora Olga Lucía Mahecha estuvo vinculada en ese contrato de seguro, es decir, ella se benefició. Que si bien es cierto, por fortuna no acaeció ningún tipo de siniestro en cabeza de la afiliada, lo cierto es que siempre durante el tiempo que estuvo, por lo menos en el fondo de pensiones Porvenir, sí se benefició e ir a ordenar precisamente la devolución de esos gastos de administración es como si ese contrato de seguro previsional tampoco hubiese existido y no por ello, naturalmente pueda precisamente ordenarse la devolución y máxime indexados.
Es por eso, señora juez, que precisamente nos apartamos de la decisión de este despacho y que por ello solicitamos desde luego en los alegatos de conclusión la aplicación de esa sentencia SU, porque es una sentencia de unificación que fue clara en señalar precisamente cómo se debía precisamente ordenar esa devolución, y allí de ninguna manera se dio un requisito indispensable de un análisis profundo que no se hizo por parte del despacho respecto a que por qué los gastos de administración debían de devolverse, solamente se hizo alusión de que, pues desde luego, de forma respetuosa, se ha apartado de la posición de la Corte Constitucional para sumarse a la posición de la Corte Suprema de Justicia, pero no se analizó de fondo el por qué este 3% de los gastos de administración no tendrían sentido de su devolución, y reitero señor juez, es que precisamente en el régimen de prima media, allí no se financia la pensión de vejez precisamente con los gastos de administración, eso lo señala precisamente la ley 100 del año 1993 claramente, y por ello de ninguna manera ir a devolverle esos gastos de administración conllevaran a una afectación a la pensión de la señora Olga Lucía Mahecha.
Si bien es cierto que aquí quizá por el hecho de no existir una prueba contundente o fehaciente de cuál fue la información que se le suministró y que fue de forma verbal, no puede descartarse de tajo precisamente que jamás se le hubiese realizado o brindado una información, de hecho, pues por eso el recurso de apelación es parcial y solamente es en cuanto a la orden que emite el despacho respecto a lo que tiene que ver precisamente con la devolución de esos gastos de administración. La jurisprudencia sobre esta materia que ha generado, precisamente o ha afectado de forma gravosa a las administradoras en lo que tiene que ver precisamente con la ineficacia del acto jurídico de traslado del régimen pensional, es que por ello la Corte Constitucional en el cúmulo de demandas de esta naturaleza es que se pronunció y reitero, hizo un juicioso análisis de si en efecto se desfinanciaba el sistema pensional, y por eso es que se señala que de ninguna manera podría ir a obligarse a esa devolución, precisamente los gastos de la administración, por cuanto de ninguna manera podía ir a determinarse que ello generara un desfinanciamiento y así las cosas, ordenar su devolución- Bajo este sentido señora juez, el recurso de apelación debidamente sustentado y desde luego de forma respetuosa, que nos apartamos de la posición de este despacho, es que le solicitamos al honorable tribunal en su sala laboral, se revoque la decisión en lo que tiene que ver con el fondo de pensiones PORVENIR, en ordenar Exp.
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Y por otra parte, también solicitarle al Honorable Tribunal lo que refiere también a la condena en costas, pues como también lo alegué mi representada no tuvo incidencia alguna obviamente en el cambio de régimen efectuado por la parte demandante, mi representada obviamente tuvo conocimiento o recibió a la señora demandante posterior a cuatro traslados que se hicieron de manera horizontal, en donde obviamente pues no tiene obligación de que se le efectuara la doble asesoría como si fuera un cambio de régimen de prima media al régimen de ahorro individual.
En este sentido obviamente pues solicitamos al Honorable Tribunal tenga entendido pues obviamente el recurso presentado y se conceda obviamente lo que se está requiriendo, así dejo sustentado mi recurso de apelación, muchísimas gracias.” Y finalmente, la apoderada judicial de la AFP SKANDIA S.A.4 sustentó su recurso de apelación bajo la siguiente argumentación: “De manera muy respetuosa me permito interponer y sustentar en esta audiencia parcialmente el recurso de apelación, especialmente el numeral tercero de la sentencia que impone a mi representada SKANDIA unos efectos de la ineficacia declarada en esta audiencia, los argumentos que me llevan a sustentar o motivar este recurso apelación son los siguientes: Tal y como quedó el numeral primero de la sentencia, declaró la ineficacia del traslado del régimen, la sentencia en la parte resolutiva numeral primero la Juez de instancia indicó única y exclusivamente como ineficaz el traslado de régimen de régimen de prima media hacia PORVENIR, y en ese orden de ideas no señaló de manera textual e individualizada a las demás administradoras y en especial a SKANDIA.
Considera la suscrita que en ese orden de ideas, que en el numeral primero, tal y como quedó en esa sentencia, sólo declaró la ineficacia del traslado hacia PORVENIR, en consecuencia considera la suscrita que los efectos de esta misma no deben recaer en mi representada, siendo que no fue ante quien se declaró la 3 Ibidem. 4 Ibidem.
Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 6 ineficacia primero, y segundo, no es la actual administradora que cuenta con los recursos. En ese orden de ideas, considera la suscrita señoría, que tal y como quedó la sentencia en su parte primera de la misma, no debe recaer ningún efecto jurídico en contra de mi representada respecto de generar algún efecto tal como lo está señalando el numeral tercero. Además de lo señalado anteriormente, también es dable señalar que el numeral tercero está condenando a mi representada a generar unos gastos, primas de seguros previsional por invalidez y por muerte, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexado, frente a lo cual, la segunda razón que me lleva a presentar el recurso de apelación es que en la misma sentencia en el numeral segundo se ha condenado a COLFONDOS, que es la administradora que administra actualmente los recursos de la aquí demandante a generar un traslado de unos rendimientos y en la parte considerativa de la sentencia se indicó que precisamente al declarar la ineficacia de ese traslado de régimen, pues no generaría ningún efecto y consecuencia el traslado que realizó la demandante, de esta manera existe ahí una contradicción porque si se ordena los rendimientos de esta manera, sí se estaría generando un efecto a un acto jurídico que ya la Juez está declarando de manera ineficaz.
Considera la suscrita que de esta manera sí se le está dando aplicación parcial a la ineficacia frente a los efectos, dado que se están ordenando no solamente los rendimientos, sino también lo referente a los gastos. De esta manera, pues considera la suscrita que si bien se están generando unos rendimientos o se está condenando a COLFONDOS que es la actual administradora, pues de esta manera ya se está compensando cualquier depreciación del poder adquisitivo de la moneda uno, y dos, pues de cierta manera totalmente se está dando un efecto parcial a la ineficacia del traslado, si se le está dando un efecto porque se le está dando el rendimiento, porque los rendimientos solamente se pueden dar en el régimen de ahorro individual, de esta manera considera que no debe ser condenada mi representada SKANDIA a generar un traslado respecto a los gastos primas y el porcentaje destinado al fondo de garantía mínima y de manera indexada, considerando precisamente que son rubros y conceptos que ya han sido tomados, estudiados de manera financiera incluso por parte de la Corte Constitucional a través de la SU 107 de 2024, en la cual se señaló que dichos argumentos y dicho criterio debía ser aplicado en todas las jurisdicciones tanto en materia laboral, por los jueces, por el Tribunal como por la Corte Suprema de Justicia. En ese orden de ideas, considerando que existe una disposición como es lo señalado por la Corte Constitucional que ha señalado bajo un riguroso estudio financiero, económico de las implicaciones que trae o que no trae el traslado de esos rubros que fue condenado (sic) mi representada, considera que efectivamente lo correspondiente a los gastos y a las primas desde invalidez y muertes y el porcentaje destinado al fondo de pensión de garantía mínima debidamente indexado, de esta manera se desconoce que durante el tiempo o los tiempos que la demandante estuvo con SKANDIA, se generaron y se pagaron unas primas de vida y de correcta administración de los aportes que generaron esos rendimientos que ahorita se están solicitando la devolución, y en ese orden de ideas, pues considera la suscrita Honorables Magistrados que de manera respetuosa se revoque ese numeral tercero, atendiendo las razones jurídicas que llevaron a que se dé aplicación a la SU 107 de 2024 y no se condene a mi representada SKANDIA ha generar un traslado de estos rubros correspondientes al porcentaje de gastos de administración, a las primas de seguros previsionales de invalidez y muerte, dado que debidamente fueron pagados y de lo cual contó la demandante una cobertura (sic) y el porcentaje destinado al fondo de pensión de garantía mínima, y menos a la indexación Honorables Magistrados, dado que la misma sentencia ha indicado que no son rubros que se deban retrotraer y la indexación de esta manera sería una doble sanción por una misma situación, un sustento fáctico, ¿por qué?, porque si ya se está ordenando la devolución de los rendimientos como ya indique anteriormente, de esta manera eventualmente se estaría compensando cualquier depreciación de poder adquisitivo de la moneda.
Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 7 Segundo, no obró SKANDIA de mala fe, sino en cumplimiento precisamente de las disposiciones de Ley 100 del 93 y especialmente artículo 20, en generar o administrar ese 3% referente a los gastos de administración, y en ese orden de ideas pues considera la suscrita su señoría de manera muy respetuosa que debe ser revocado el numeral tercero de la sentencia que condena a mi representada de los rubros correspondientes al a cada uno de los emolumentos a los que fue condenado bajo los argumentos pues expuestos anteriormente.
De esta manera su señoría, pues dejó por sentado mi recurso de apelación parcial contra la sentencia, muchas gracias.” Como quiera que no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a resolver lo pertinente previas las siguientes, CONSIDERACIONES Constituyeron los anhelos de la demandante las pretensiones relacionadas en el escrito de la demanda5 las cuales encuentran fundamento en los hechos expuestos en el acápite respectivo6, aspirando se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado inicialmente por la AFP PORVENIR S.A., así como también los que con posterioridad realizó de manera horizontal y, en consecuencia, se ordene su traslado al régimen de prima media con prestación definida (en adelante RPMPD) administrado por COLPENSIONES, junto con todos los valores que hubiere aportado por concepto de cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses y los rendimientos que se hubieren causado, costas procesales y demás derechos que resulten probados bajo las facultades extra y ultra petita.
Obteniendo sentencia de primera instancia favorable a sus pretensiones por cuanto, se declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante al RAIS y, en consecuencia, se ordenó a las AFP demandadas a trasladar con destino a COLPENSIONES “todos los valores recibidos en la cuenta de ahorro individual de la accionante por concepto de cotizaciones con sus respectivos rendimientos, así como lo descontado por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos últimos tres rubros debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”, por el término en que permaneció afiliada la señora OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA en cada una de las AFP convocadas. 5 Expediente digital, archivo 02. 6 Ibidem.
Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 8 Consideración a la que arribó el Juez de primer grado con fundamento en la línea jurisprudencial vertida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, refiriendo apartarse de lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024 pero precisando, la demandada AFP PORVENIR S.A. no logró acreditar el cumplimiento del deber de información que le incumbía para con la demandante al momento de su traslado de régimen pensional.
Expuesto lo anterior, para resolver la controversia planteada es menester precisar, al tenor de lo previsto en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 el traslado entre regímenes pensionales puede realizarse cada 5 años siempre y cuando al afiliado le falten más de 10 años para adquirir el derecho pensional y, de igual forma, se estableció la posibilidad de trasladarse de régimen al margen del tiempo que faltara para cumplir la edad de pensionarse para quienes cuentan con 15 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C 789 de 20027.
Así las cosas, dentro de la documental visible en el expediente digital obra copia del documento de identidad de la actora de donde se extrae que su fecha de nacimiento fue el día 16 de noviembre de 19678, por lo que la edad de 57 años la cumplió el mismo día y mes del año 2024, procediendo a solicitar su traslado mediante petición elevada ante COLPENSIONES el día 19 de mayo de 20239, esto es, cuando ya se encontraba inmersa en la prohibición antes referida por cuanto, le faltaban menos de 10 años para cumplir con el requisito de edad para adquirir su derecho pensional y de otra parte, la demandante no contaba con 15 años de servicios para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), pues para esa data según las probanzas incorporadas en autos, apenas había cotizado al sistema de seguridad social en pensión un total de 29,14 semanas10, por lo que no se 7 “ (…) En relación con la posibilidad de traslado de régimen, en virtud del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al sistema general de pensiones podían escoger el régimen de pensiones que prefirieran y que una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrían trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, disposición que fue modificada por la Ley 797 de 2003, en su artículo 2º, indicando que dicho traslado solo podría realizarse cada 5 años, y que: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente Ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, y de igual forma se estableció la posibilidad de trasladarse de régimen al margen del tiempo que faltara para cumplir la edad de pensionarse, para quienes cuentan con 15 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, en los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002(…) ”. 8 Expediente digital, archivo 01 páginas 115. 9 Ibidem, páginas 170 a 182. 10 Según se evidencia del reporte de semanas cotizadas en pensión expedido por COLPENSIONES, obrante en el expediente digital, archivo 17, página 01 a 04.
Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 9 encontraba inmersa en la excepción prevista en la mencionada sentencia C 789 de 2002 para poder retornar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo.
No obstante, es con fundamento en la ausencia del suministro de información que pretende la parte actora a efectos de continuar válidamente vinculada al RPMPD, la declaratoria de la ineficacia del traslado realizado de este régimen al RAIS, el cual según las documentales obrantes en el proceso acaeció el 26 de agosto de 1996 con fecha de efectividad a partir del 01 de octubre de 199611 por afiliación que hiciera la señora OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA a la AFP PORVENIR S.A. acorde a la información reportada en el reporte SIAFP y en el formulario de afiliación suscrito con esa AFP.
Conforme lo anterior, parte la Sala por indicar, las entidades encargadas de la administración y dirección de los diferentes regímenes pensionales tienen el deber de garantizar que existió una decisión informada y que ésta fue verdaderamente autónoma, libre, voluntaria y consciente por parte del afiliado; además, tal 11 Expediente digital, archivo 12, página 44.
Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 10 información debe ser objetivamente verificable en el entendido de que aquél debe conocer los riesgos del traslado pero a su vez, los beneficios que le reportaría, pues de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.
En efecto, la jurisprudencia que sobre el particular ha dejado sentada la Corporación de cierre de esta especialidad ha entendido que la expresión “libre y voluntaria” contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, supone necesariamente el conocimiento, lo que sólo es posible alcanzar cuando se saben sin lugar a duda alguna las consecuencias de una decisión de tal envergadura.
Frente al tema, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 12136 radicación No. 46.292 de 201412, enseñó: «Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias».
En tal sentido, «es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez» (SL 1688 de 2019)13. En consecuencia, no solo es menester demostrar la existencia del traslado sino que impone verificarse que este acto se produjo bajo el presupuesto de la libertad informada, pues de no cumplirse este se incurriría en un vicio que invalidaría dicho acto jurídico lo que trae como consecuencia o efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex 12 M.P. Doctora ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN. 13 M.P. Doctora CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.
Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 11 tunc14 en los términos del artículo 1.746 del Código Civil, ante la inexistencia de una norma distinta que de manera explícita regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico.
Al punto, sostuvo la ya citada Corte en sentencia SL 2877 de 202015 lo siguiente: «(…) De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.
Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.
Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia».
De igual manera, esta alta Corporación en sentencia SL 1948 de 202116 tuvo la oportunidad de precisar, la consecuencia de la inobservancia del deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).
Así discurrió: «1. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen Al contestar la demanda, Colpensiones sostuvo que en este asunto no hay lugar a declarar la nulidad del traslado de la actora del régimen público de pensiones al privado, en la medida que no se demostró un vicio del consentimiento en la modalidad de error, fuerza o dolo.
Ahora bien, el a quo declaró la nulidad de la afiliación de la demandante, pues, en su sentir, el «acto no existió y no puede causar ningún tipo de consecuencia, incluso desfavorable». En esa línea, condenó a Colfondos S.A. a devolver «todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de (…) LILIANA ANGULO RUIZ como comisiones, costos cobrados por 14 Al tema puede consultarse la sentencia SL 2877 de 2020 y SL 4875 de 2020. 15 M.P. Doctora CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO. 16 Ibidem.
Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 12 administración, sumas adicionales, bonos pensionales de ser el caso, de conformidad con el art. 1746 que se hubieren generado junto con sus rendimientos», e impuso a Colpensiones la obligación de recibirlos y hacer los ajustes pertinentes en la historia laboral de la actora, sin solución de continuidad; esto es, «como si esa afiliación nunca hubiese existido».
De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). [2: La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.
Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC 3201-2018). ] Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Si esto es claro, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL 1688-2019, reiterada en CSJ SL 3464-2019, y especialmente la CSJ SL 4360- 2019)».
En ese orden, no se trata de analizar la presencia de vicios que conlleven a la nulidad del negocio jurídico, sino de establecer el cumplimiento del deber de información como condición de eficacia del traslado de régimen pensional, razón por la cual, no se requiere la acreditación en este juicio de la presencia de vicios que invaliden el consentimiento.
Debe destacarse, de las manifestaciones expuestas en el interrogatorio de parte absuelto por la accionante17, no acreditan de manera alguna que conociera las implicaciones de su traslado de régimen pensional pues se limitó a indicar, para el año 1996 cuando ingreso a trabajar a “PRICEWATERHOUSECOOPERS”, un asesor de la AFP PORVENIR S.A. le indicó “que como yo estaba en el seguro anteriormente, que ese seguro, el Instituto de Seguros Sociales se había quebrado y que lo mejor era que me vinculará a una entidad privada y diligenciamos el formulario, eso fue 17 Audiencia celebrada el día 06 de noviembre de 2025, archivo 26 (audio) del expediente digital.
Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 13 básicamente”, sin embargo, resaltó que nunca recibido información respecto de las consecuencias de su traslado de régimen pensional como tampoco de las características del RAIS.
Nótese, de lo relatado por la demandante no es posible colegir de forma alguna que haya confesado la recepción de una información clara, oportuna, certera y muchos menos que la AFP PORVENIR S.A. haya cumplido con su obligación de buen consejo, pues lo único que advierte la Sala es que los argumentos de la accionante solo reafirman el incumplimiento de la AFP de sus deberes legales como administradora de pensiones, ya que denotan la ausencia de una asesoría real y efectiva por parte de esa entidad a la demandante para efectuar el traslado de régimen pensional.
Aquí también debe resaltar esta Sala, el deber de información existe desde la misma creación de las administradoras de fondos de pensiones. Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y tal como se dejó sentado de manera precedente, ha explicado de forma detallada y reiterada desde la implementación del Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones y por ende de los fondos privados, se estableció en cabeza de éstos el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
Así, por ejemplo, en sentencia SL 1688 2019 reiterada en la SL 3708 2021 y SL 3199 2021 entre muchas otras expuso lo siguiente: «1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente.
El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de PORVENIR pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador Exp.
Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 14 a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. … En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Además, ilustró las diferentes etapas del deber de información así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o Exp.
Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 15 recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Como se ve, para el año 1996 cuando se produjo el traslado de la aquí demandante a la AFP PORVENIR S.A., estaba en la obligación de informar a su futura afiliada sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, pero ello en el asunto no ocurrió o por lo menos, no se acreditó. En este orden, las manifestaciones de la demandante en su libelo genitor en cuanto no fue debidamente informada18, así como lo expuesto en el interrogatorio de parte rendido, además de otros indicios como el cuestionado formulario y que efectivamente se trasladó de régimen pensional, obligaba a la AFP PORVENIR S.A. a tener un papel más activo en orden a evidenciar la prueba que se echa de menos, no exigiéndose aquí exclusivamente a la demandante acreditar que la AFP PORVENIR S.A. no le brindó la información necesaria al momento del traslado, pues sería una carga desproporcionada para ella, considerando esta Sala de decisión en este instante dinámico de valoración probatoria examinar esos medios en virtud del principio de comunidad de las pruebas, en cuanto y en tanto estas pertenecen al proceso, ponderándolas en la balanza de la ley para fijar su transcendencia y convicción, coligiéndose de ello, tal y como se consignó, los medios allegados no dan absoluta certeza acerca de la información requerida o del deber de información pudiendo ser la AFP PORVENIR S.A. más ambiciosa en ese punto y para este caso particular, sin que ello signifique imponer cargas imposibles de cumplir a las partes, basta analizar las pruebas recepcionadas al tamiz de la sana convicción consignada en el artículo 61 del CPT y de la SS en armonía con la independencia y autonomía judicial para entender debió la AFP PORVENIR S.A. mostrarse más rigurosa probatoriamente en orden a demostrar sus anhelos.
Así las cosas, concluye esta Sala de decisión, la demandada AFP PORVENIR S.A. omitió en el momento del traslado de régimen pensional (26 de agosto de 1996 con fecha de efectividad a partir del 01 de octubre de 1996), el deber de información para con la promotora del juicio en los términos que han quedado vistos, esto es, 18 Expediente digital, archivo 02, página 03 a 05.
Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 16 relevándose de su obligación de indicar las consecuencias derivadas del cambio del régimen, los términos para retornar al régimen de prima media entre otros y, en esa medida, al tenor de lo señalado en la sentencia SL 12136 de 2014 ello deriva en la INEFICACIA DEL TRASLADO del régimen pensional así realizado, tal y como se ha venido señalando a lo largo de esta providencia. Por otro lado, es menester precisar, no tiene incidencia alguna que la demandante no sea beneficiaria del régimen de transición o que no contara con 15 años de servicios antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues tales circunstancias no tienen relación con la información que se le debía suministrar cuando se trasladó de régimen.
Al respecto se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia STL 11385 del 18 de julio de 2017, radicado 47646. En ese orden, la ineficacia del tránsito de régimen es procedente y en consecuencia, el traslado por parte de la AFP COLFONDOS S.A. (administradora a la cual se encuentra afiliada actualmente la demandante) con destino a COLPENSIONES únicamente de los recursos disponibles que obran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, sus rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, ello en los términos y disquisiciones plasmadas en la SU 107 del 2024 y que esta Sala de decisión después de un nuevo estudio impone acoger lo allí consignado, dejando atrás la postura traída en antaño en virtud de la siguiente argumentación: “(…) 298.
En el informe anterior, la Procuraduría Delegada para la Salud, PORVENIR Social y Trabajo Decente alertó sobre otra problemática derivada del precedente de la Corte Suprema de Justicia en relación con el cumplimiento de las ordenes que señalan que la ineficacia supone que tiempo se retrotrae al momento del traslado entre 1993 y el 2009.
Esto es, la imposibilidad material de devolver todo al momento del traslado, pues no todos los recursos pueden devolverse ya sea porque en el proceso ordinario no se vincularon a las aseguradoras, o a todos los fondos donde estuvo afiliado el demandante, o la AFP fue disuelta y liquidada, ordenan a la última administradora la devolución de gastos de administración que nunca ha tenido en su poder.
En suma presentó más de 25 escenarios creados por los magistrados y jueces para el pago y cumplimiento de sentencias judiciales o vía tutela, que no pueden ser cumplidos. 299.En relación con estas 25 modalidades de devolución, es menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado.
Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron.
Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 17 300.De acuerdo con la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague el respectivo seguro para cubrir ya sea el riego de invalidez o de muerte.
En la Sentencia SU-313 de 2020, la Corte recordó que en relación con la distribución de la cotización obligatoria que del 16% que la compone, la Administradora de Fondos Pensionales que corresponda deberá destinar un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y un 3% al financiamiento de los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.
Así entonces, la Corte explicó que la forma en la que se financia una pensión de invalidez en el RAIS, de acuerdo con el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993, así: “6.3.3. El seguro previsional que contratan las administradoras del RAIS deberá, por mandato de la ley, ser colectivo. Esas AFP no podrán realizar este tipo de negocios jurídicos en beneficio de un solo individuo, sino en favor del conjunto de sus afiliados.
Una vez se suscriba el contrato, el pago de la prima debe efectuarse de manera obligatoria toda vez que, si ello no ocurre y el siniestro se produce, le corresponderá al fondo responder por los perjuicios que se causen a la persona. “Quien habrá de tomar la póliza, como se desprende de lo antedicho, será la AFP. Ello debe hacerse garantizando, en todo caso, una licitación pública que haga posible la libre concurrencia de las entidades que estén autorizadas para asegurar este tipo de riesgos.
Ejercicio que deberá permitir la igualdad de acceso, de información, la objetividad en la selección, la periodicidad y la publicidad. Una vez seleccionada la sociedad que servirá a este propósito, se entenderá que aquella habrá de responder por la suma adicional que haga falta para completar el capital suficiente a fin de financiar (i) la pensión de invalidez, solo en caso de que lo contenido en la cuenta individual de la persona no sea suficiente para el mismo propósito –como ya se dijo– y (ii) la pensión de sobrevivientes, en circunstancias similares a la anterior.” 301.En cuanto a los gastos de administración, si bien no se tiene un pronunciamiento expreso en pensiones, esta Corte ha expresado frente a los mismos gatos de administración en salud “que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la PORVENIR de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS.” Ahora es de resaltar, que esta utilidad por la administración en pensiones tiene un impacto incluso para determinar a qué fondo pertenece un afiliado. Por ejemplo, en la Sentencia T-266 de 2023 la Corte amparó los derechos de una afiliada a la que Colpensiones le negó el traslado por considerar que no se encontraba en su aplicativo de traslados.
En esta ocasión, la Sala Segunda de Revisión concluyó que operó la figura de la afiliación tácita: “(i) por la actitud que tuvo la administradora al aceptar, sin reparos, el traslado de la actora; (ii) porque (la entidad accionada) ha recibido sus aportes hasta la actualidad y durante un lapso prolongado; y (iii) porque cuando se solicitó el traslado de régimen, solo se había trasgredido la prohibición del artículo citado en este párrafo por dos meses… (la entidad accionada) vulneró los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la seguridad social de la (accionante) cuando negó el reconocimiento de una pensión de vejez bajo el argumento de que el traslado hecho hacia el RPM era nulo.” 302.Por su parte, en la Sentencia C-687 de 2017 la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad de un ciudadano que alegaba que la imposición de la contribución para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima -FGPM- desconocía el derecho a la seguridad por cuanto dicha financiación no era retribuida al afiliado constituyendo una especie de enriquecimiento sin causa.
Pese a que la Corte se declaró inhibida, dentro de las razones esgrimidas se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual sino también nutrir un componente de solidaridad. Incluso, en las pruebas recaudadas se constató que con los recursos del FGPM “han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima.” Exp.
Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 18 303.En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
(…) 327.Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo; (ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales.
Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss) (…)” (Negrillas propias de la sala) Razones estas por las cuales se deberá modificar los numerales SEGUNDO y TERCERO del fallo de primer grado en punto a la orden de devolución allí impuesta, pues como ya se anotó, tan solo procede por parte de la AFP COLFONDOS S.A., AFP PORVENIR S.A. y AFP SKANDIA S.A. – solo en el evento en que estas dos últimas no los hubiere trasladado a la actual administradora en la que se encuentra afiliada la demandante – con destino a COLPENSIONES de los recursos disponibles que obran en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, ello en virtud de las precisiones expuestas.
De acuerdo con lo anterior, los argumentos de apelación de las AFP COLFONDOS S.A., AFP PORVENIR S.A. y AFP SKANDIA S.A. quedan resueltos con la presente decisión Frente a la condena al pago de costas procesales objeto de apelación por parte la AFP COLFONDOS S.A. se debe señalar, el legislador ha acogido el criterio objetivo en virtud del cual, las costas corren siempre a cargo de la parte vencida en juicio por así disponerlo el numeral 1º del articulo 365 CGP, el cual contiene el principio general según el cual “(…)se condenara en costas a la parte vencida en el proceso (…)” sin consideración a su intención, razonabilidad de su discusión en el conflicto jurídico en litigio o su conducta en el trámite procesal, sino el hecho de haber sido vencido en juicio.
Por manera que al haber sido desfavorable la sentencia de primer Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 19 grado a sus intereses, lo atinente a derecho es que sean condenada en costas, iterando que la única valoración a tener en cuenta en este aspecto son las resultas del proceso, por lo que se confirmará en este punto la sentencia de primera instancia. Finalmente, en lo que atañe a la excepción de prescripción19 propuesta por COLPENSIONES, entidad en favor de quien se surte el grado jurisdiccional de consulta, basta con indicar, conforme el criterio señalado en la ya mencionada sentencia SL 1689 de 2019, el reconocimiento de un estado jurídico es imprescriptible y en ese orden, la declaración de ineficacia del traslado no está sujeta al término prescriptivo, máxime teniendo en cuenta que además está íntimamente relacionado con el derecho pensional, razón suficiente para declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la encartada, acogiendo ésta Sala el criterio expuesto en las sentencias citadas frente a esta temática.
Agotada la competencia de la Sala habiéndose surtido el grado jurisdiccional de consulta y por el estudio de los puntos objeto de apelación, conforme las motivaciones que preceden se modificará la decisión de primer grado en los puntos antes indicados, confirmándose en lo demás. SIN COSTAS en esta instancia. En mérito de los expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., Sala Laboral administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO y TERCERO del fallo de primera instancia para en su lugar ORDENAR a las AFP COLFONDOS S.A., AFP PORVENIR S.A. y AFP SKANDIA S.A. – solo en el evento en que estas dos últimas no los hubiere trasladado a la actual administradora en la que se encuentra afiliada la demandante – trasladar a COLPENSIONES únicamente los recursos disponibles que obran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, sus rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, en virtud de las precisiones expuestas en este proveído. 19 Expediente digital, archivo 13, página 35.
Se tuvo por contestada la demanda mediante auto de fecha 09 de febrero de 2024 – archivo 18 del expediente digital. Exp. Nro. 46 2023 00299 02 OLGA LUCIA MAHECHA GARCÍA CONTRA LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, AFP PORVENIR S.A., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP SKANDIA S.A. 20 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del Juzgado 46 Laboral del Circuito de Bogotá de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLÁN ÁNGELA LUCIA MURILLO VARÓN ÉDGAR RENDÓN LONDOÑO