Exp. Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL BOGOTÁ D.C. SALA LABORAL. MAGISTRADO PONENTE: DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLÁN PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (RAD. 28 2019 00186 03) Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veintiséis (2026) Vencido el término de traslado otorgado a las partes para alegar de conclusión, el Magistrado Ponente en asocio de los demás Magistrados con quienes integra la Sala con fundamento en el artículo 13 numeral 1° de la Ley 2213 del 13 de junio del 2022 profieren la siguiente, S E N T E N C I A Asume la Sala el conocimiento del presente proceso con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por la Juez 28 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el día 24 de septiembre del 2025, en la que se resolvió (Audio archivo 19, récord 48:43): “PRIMERO: Declarar válido el despido laboral del demandante señor Nelson Antonio Cortés Romero, surtido el 27 de junio del año 2018, por parte de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP todo conforme se expuso en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción denominada inexistencia de causa para demandar que fuera propuesto por el extremo demandado.
TERCERO: Absolver a la demanda de empresa de telecomunicaciones de Bogotá, S.A. ESP de todas y cada una de las pretensiones de la demanda que fueron formuladas por el demandante Nelson Antonio Cortes Romero.
CUARTO: Las costas de la instancia están a cargo de la parte actora señalándose como agencias en derecho la suma de 1.100.000 pesos, inclúyase dentro de la liquidación, la suma de 1.900.000 pesos por concepto de costas impuestas por el superior a cargo de la parte actora.
QUINTO: Si no fuera apelada la presente decisión, se habrá de consultar con el superior, en tanto le resultó totalmente adversa a los intereses del demandante.” Exp. Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 2 Inconforme con la anterior decisión y como se expuso previamente, la apoderada judicial de la parte demandante sustentó su recurso de apelación de la siguiente manera: Su inconformidad la presenta en dos aspectos esenciales, por una parte, cuestiona la valoración realizada por el a quo respecto a la situación de salud del trabajador.
Señala que, según la sentencia, se consideró que los dolores en el hombro derecho y cervical, así como los cambios degenerativos, no guardaban relación con accidente laboral alguno y que no existían recomendaciones médicas ni evidencia de desmejora al momento del despido. No obstante, la recurrente sostiene que tal razonamiento desconoce los estándares fijados por la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la estabilidad laboral reforzada.
En este sentido, cita la jurisprudencia SU-049 de 2017, la cual establece que para acreditar dicha protección no se requiere una calificación previa ni documentos solemnes, sino que basta demostrar la existencia de una afectación significativa en la salud mediante diversos medios probatorios, como incapacidades, diagnósticos o tratamientos médicos.
Por otra parte, invoca la presunción de despido discriminatorio y la carga probatoria que recae sobre el empleador. Argumenta que conforme a la jurisprudencia, basta con que el trabajador se encuentre en situación de debilidad manifiesta por razones de salud, que el empleador conozca dicha circunstancia y que el despido se realice sin autorización del Ministerio de Trabajo.
En el caso concreto, afirma que estos presupuestos se configuran, pues el actor presentó dolencias y antecedentes de accidente laboral, hechos que eran conocidos por la empresa. Sin embargo, la empleadora no solicitó autorización al ministerio ni desvirtuó la presunción de discriminación, limitándose a alegar que no se probó la afectación de salud, sin acreditar causas objetivas y válidas para la desvinculación. Razones por las cuales solicita se revoque la sentencia apelada y acceda a las pretensiones formuladas en la demanda, en atención a los argumentos expuestos y a la normativa y jurisprudencia aplicable sobre estabilidad laboral reforzada y despido discriminatorio (Audio archivo 19, récord 53:571): 1 APODERADA DEMANDANTE: Gracias, señora juez atendiendo entonces el fallo proferido por este despacho, interpongo recurso de apelación atendiendo a la sentencia proferida en el día de hoy, 24 de septiembre de 2025, por las siguientes razones, la primera, hay una inconformidad con la valoración de la situación de la salud del demandante, dentro de este mismo proceso, indica este despacho que en los folios 90 a 96 de la sentencia se sostiene que meses antes del despido, el actor indicó un dolor en el hombro derecho y dolor cervical y que la afectación corresponde a cambio degenerativos y que el origen no se dio pues eventualmente por el Exp.
Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 3 Como quiera que no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver lo pertinente previas las siguientes, accidente laboral y con base en ello, concluyó de que no hubo recomendaciones laborales ni se corroboró que en el momento del despido se estuviera desmejorando o que fuera está realmente la razón del despido del acá demandante, sin embargo, este razonamiento desconoce los estándares fijados ya por la Corte Constitucional y la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la estabilidad laboral reforzada que alerta dice a lo siguiente “para determinar si una persona es beneficiaria de la garantía de estabilidad laboral reforzada es posible acreditar la condición de salud que le impide o dificulta de manera significativa sustancial desempeñar sus actividades en condiciones regulares mediante, primero el examen médico de retiro en el que se advierte sobre la enfermedad o recomendaciones médicas o incapacidades médicas presentadas antes del despido, segundo la demostración de que la persona fuera diagnosticada por una enfermedad y que debe cumplir con un tratamiento médico, tercero la ocurrencia de un accidente de trabajo que generará incapacidades médicas y también cuando existe calificación de pérdida de capacidad laboral, cuarto cuando el trabajador informa al empleador antes de la desvinculación que su bajo rendimiento se origina en una condición de salud que existe después de la terminación del vínculo” También a la letra se puede indicar lo siguiente, “no se requiere la presentación de documentos solemne que acredite la condición de salud es posible acudir a múltiples medios de prueba para establecer la existencia de una afectación de salud que justifique dicha estabilidad reforzada” Corte Constitucional SU-049 de 2017, es decir, no es exigible que exista es una calificación previa, recomendaciones laborales formales ni que se acredite un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad para que opere la protección, así como lo indicó dentro de la misma sentencia cuando habla acerca del porcentaje del 15% o que lo acerca de si esta misma era de forma moderada o a largo plazo, la misma o los mismos hechos que llevan dentro en esta semana se puede indicar bajo qué medidas se dieron estas condiciones de salud del acá demandante, cuáles fueron las recomendaciones que se indicaron en su momento y cuál realmente fue la consecuencia de que él mismo sufriera estos dolores, la segunda es la presunción de despido discriminatorio y carga probatoria de acuerdo con la jurisprudencia citada basta con que primero el trabajador se encontrara en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud que dificultaran o limitaran de manera significativa su desempeño en condiciones regulares, cosa que manifestó a su empleador y que lo hizo saber y que fue demostrado dentro de la presente demanda el empleador conociera o debiera conocer esta situación, el despido se haya efectuado sin autorización previa en el Ministerio de Trabajo, atendiendo la situación en la que en estos momentos se encontraba el demandante, para este supuesto la Corte también ha dicho, y ha indicado lo siguiente, “la estabilidad laboral reforzada es una garantía que protege a aquellas personas susceptibles de ser discriminadas en el ámbito laboral y que se concreta en gozar la posibilidad de permanecer en su empleo, a menos que exista una justificación no relacionada con su condición” al configurarse esos presupuestos, surge la presunción de que la desvinculación fue discriminatoria, la cual pues puede desvirtuar el empleador acreditando que la determinación obedeció a causas válidas, objetivas y no relacionadas con la condición de salud, y en este caso la demandada no es dicha presunción acá se asumió eventualmente de que no se probaba la afectación de salud pero en ningún momento se probó esa presunción, es decir, que a partir de esa debilidad manifiesta que hizo el demandante fue que ocurrió dicho despido, la aplicación al caso concreto que indicamos en este momento obra en el proceso que el demandante presentó dolencias y alteraciones en su salud, como lo especificó en el fallo la juez dolor de hombre, derecho, dolor, servicio de antecedentes de accidente laboral y cambio degenerativos que llevaron con anterioridad al despido hechos que no se pueden hacer menos dentro del presente proceso de los cuales tenía conocimiento en la empresa y sin embargo, la empleadora no solicitó ni obtuvo tampoco autorización del Ministerio de Trabajo para proceder al mismo a la luz los requisitos citados resultan irrelevante, que la afectación no derive del accidente laboral, ni que existan recomendaciones laborales formalizadas al momento de la terminación, lo relevante es la existencia de la afectación y el conocimiento del empleador presupuestos que se acreditan en este proceso no se puede decir eventualmente de porque siga laborando o porque tenga una actividad normal, no puede indicarse de que no ha tenido ninguna desmejora el acá demandante de que no ha tenido ninguna afectación o algún dolor constante correspondiente a las situaciones que dentro de la presente demanda se llevaron dentro de los mismos hechos y que en virtud de la empresa demandada no se pudieron desvirtuar, atendiendo entonces los argumentos como fueron acá citados solicito al Honorable Tribunal Superior de Bogotá que se revoque la sentencia proferida por este despacho y que se den tal y cual como fueron invocadas las pretensiones dentro de este mismo proceso, atendiendo estos puntos de conformidad a que fueron los puntos establecidos dentro de este mismo despacho para absolver a la parte de demanda.
Exp. Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 4 CONSIDERACIONES Constituyeron los anhelos de la parte demandante las pretensiones relacionadas en el escrito de demanda (Archivo 01 pág. 5 a 7), las cuales encuentran fundamento en los hechos expuestos en el acápite respectivo (Archivo 01 págs. 7 a 11), aspirando se declare la ETB lo despidió sin autorización previa del MINISTERIO DE TRABAJO mientras gozaba de estabilidad laboral reforzada, en consecuencia se condene a la accionada a su reintegro en el cargo de empalmador u a otro semejante o de superior categoría el cual venia desempeñando al momento del despido, junto con el pago de salarios dejados de percibir desde la finalización del contrato de trabajo, aumentos salariales, primas de servicio, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, seguridad social (salud y pensión), primas extralegales, beneficios económicos dispuestos en la convención colectiva, costas y gastos del proceso o en subsidio se ordene a la ETB el pago de la indemnización por despido injusto, la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 o el auxilio del artículo 227 del C.S.T. Obteniendo sentencia de primera instancia desfavorable a sus aspiraciones por cuanto, el fallador inicial absolvió a la ETB de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante para ello la juez analizó el marco normativo y jurisprudencial aplicable.
Indicó que la Corte Constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral reforzada protege a quienes presentan una afectación en su salud que les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores, lo que genera una situación de debilidad manifiesta y exige autorización del Ministerio de Trabajo para la terminación del vínculo.
Citó la Sentencia SU-049 de 2017 y la Ley 361 de 1997, así como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. No obstante, precisó que la Sala de Casación Laboral, en sentencia SL1152 de 2023, reiteró que dicha protección no aplica frente a deterioros temporales o patologías transitorias, sino únicamente ante deficiencias de mediano o largo plazo que, junto con barreras laborales, impidan la participación plena en igualdad de condiciones.
Además, señaló que el trabajador debe acreditar la condición de discapacidad y que el empleador conocía tal situación, mientras que a este último le corresponde desvirtuar la presunción de despido discriminatorio. Observando que el actor fundamentó la protección en un accidente laboral ocurrido en noviembre de 2016, alegando que las patologías derivaban de dicho evento.
Sin embargo, la a quo advirtió que las incapacidades médicas obrantes en el expediente son posteriores al despido y, por tanto, no son útiles para acreditar la situación al Exp. Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 5 momento de la desvinculación. Asimismo, destacó que no se allegó historia clínica consolidada ni prueba suficiente que demostrara una limitación física, psíquica o sensorial que constituyera una barrera laboral para el actor.
Por el contrario, indicó el dictamen de la Junta Nacional de Calificación concluyó que las patologías correspondían a cambios degenerativos no relacionados con el accidente y que el actor se encontraba en buenas condiciones generales. En consecuencia, adujo que no se acreditó que para el día del despido existiera una afectación que generara debilidad manifiesta ni que impidiera el desempeño en condiciones regulares.
Con base en lo anterior, la juez concluyó que no se configuraron los presupuestos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, razón por la cual señalo que el despido del 27 de junio de 2018 se considera válido y resulta improcedente el reintegro definitivo y las pretensiones accesorias. En cuanto a la pretensión subsidiaria señaló “lo que persiste es que el despido lo fue sin justa causa, hecho que trajo consigo el pago de la indemnización correspondiente como se verifica en la liquidación final folio 106 del archivo PDF número 1, por más de $85.000.000 de pesos, razones por las cuales no es posible acceder al solicitado de manera subsidiaria” (minuto 45:22– 46:18) así mismo negó la indemnización moratoria por falta de prueba de salarios o prestaciones adeudadas y descartó el auxilio del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo por ausencia de elementos fácticos que acreditaran incapacidades comunes.
Finalmente, declaró probada la excepción de inexistencia de causa para demandar y condenó en costas a la parte actora. Establecidos los antecedentes procesales del presente asunto, se abordará el estudio del recurso de apelación interpuesto en los puntos objeto de censura, atendiendo el principio de consonancia (artículo 66A del CPT y de la SS), pues recuérdese, es el apelante quien delimita el ámbito sobre el cual ha de recaer la decisión de segunda instancia (tantum devolutum quantum apellatum).
De esta manera, el problema jurídico a resolver en esta instancia se centrará en determinar, i) la procedencia de la estabilidad laboral reforzada por fuero de salud alegada por el demandante, y si como consecuencia de ello, ii) se debe ordenar su reintegro al cargo que ocupaba previo a la terminación de su contrato de trabajo o a uno de mejores condiciones que se ajusten a sus condiciones físicas actuales, junto con el pago de las acreencias laborales causadas desde su desvinculación hasta el momento en que se haga efectiva su reinstalación. Exp.
Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 6 De este modo, el demandante funda sus aspiraciones en la Ley 361 de 19972, disposición que en su artículo 26 prevé “ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.”, conducta que conforme al inciso segundo de la citada norma, es sancionada con el pago de una indemnización equivalente a 180 días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren, esto conforme a lo señalado en la sentencia C 531 de 2000.
Ahora, bajo los criterios jurídicos que sobre el particular han elaborado tanto la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral como Constitucional, para lograr la condena al reintegro y al pago de la indemnización tal como es lo pretendido en el presente asunto, en el transcurso del debate procesal la parte demandante es quien debe demostrar su limitación, mientras que a la parte demandada le corresponde eventualmente acreditar la autorización del Ministerio del Trabajo o la justa causa del despido en el evento de invocarlo como motivo de terminación. Siendo importante precisar en este punto, para que opere esta garantía foral no se trata de demostrar cualquier limitación o discapacidad, sino aquella que resulta relevante, esto es, que la misma reduce sustancialmente las posibilidades de obtener y conservar un empleo o progresar en este.
Así lo dejó sentando la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en la sentencia SL 2841 de 2020, en la cual determinó: “La Sala tiene explicado pacíficamente que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 protege a las personas «en condición de discapacidad», es decir que «solo aplica a quienes tengan una [discapacidad] física, psíquica o sensorial en los términos previstos en dicha normativa», pero no, respecto de cualquier limitación o discapacidad, sino ante aquella que se considera relevante por reducir sustancialmente las posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en este, siguiendo el contenido del art. 1 del C159 de la OIT (ver sentencia CSJ SL17945-2017).
Por esta razón, en un principio, el ordenamiento jurídico optó por fijar los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5 reglamentado por el artículo 7 del D. 2463 de 2001 vigente para la época del despido del actor), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, a quienes clasifiquen en dichos niveles.
Aquí, la Sala aclara que prefiere usar el término discapacidad relevante para identificar al sujeto de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y no, el de invalidez que traen el C159 y las R. 99 y 168 de la OIT, 2 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones.” Exp.
Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 7 para diferenciarlo del sujeto beneficiario de la pensión de invalidez que regula la normatividad de la seguridad social de origen interno. (….) Lo anterior implica que la protección de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está dirigida a la persona que tiene condiciones de salud reducidas para prestar el servicio personalmente, es decir, a aquella que tiene una discapacidad relevante y puede prestar el servicio en condiciones distintas del resto de la sociedad.
Dicho de otro modo, el precepto en cuestión busca proteger a las personas que, por la condición de discapacidad relevante, pueden encontrar barreras para acceder, permanecer o ascender en el empleo y que tales barreras pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables. Según el art. 5 de la Ley 361 de 1997, reglamentado por el artículo 7 del D. 2463 de 2001, vigente para la época del despido del actor (se itera), esa discapacidad relevante se considera a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral.
(…) Conforme a lo anterior, no le asiste razón al tribunal en cuanto sostiene que es suficiente la sola presencia de una debilidad manifiesta por motivos de salud, para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Con la interpretación del juez colegiado se rompe la justificación de tal medida excepcional, pues, con la ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la acción afirmativa de la estabilidad laboral reforzada se afecta la proporcionalidad de la medida, con la vulneración de otros derechos fundamentales como el de libertad.
En la sentencia CSJ SL 12998-2017, se recalcó en qué consiste la protección a la estabilidad y cuál es su justificación, para que no se desdibuje el propósito de la norma en comento al ser aplicada. El fin de la estabilidad laboral reforzada es asegurar la no discriminación en el empleo de quien puede prestar el servicio a pesar de su condición de discapacidad relevante y garantizar la adaptación y readaptación laboral de la persona.
No se puede desviar su uso a fines distintos a los previstos en ella, como sucede cuando, a través de una interpretación sin rigor jurídico, se generaliza el campo de aplicación de la regla de estabilidad laboral reforzada como medio para satisfacer necesidades de protección propias de la seguridad social, cuya garantía ha de hacerse a través de otros mecanismos que sí sean idóneos, necesarios y proporcionados para ese fin, y que desarrollen los principios de la seguridad social como son la universalidad, la eficiencia, la progresividad, la solidaridad y sostenibilidad financiera, entre otros.” (Subrayado y negrilla propio de la Sala) De igual modo, la aludida Corporación en sentencia SL 1152 del 2023 señaló, «la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006 es vinculante no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 indicando “constituye el parámetro para interpretar los derechos humanos de las personas con discapacidad contenidos en la Constitución, especialmente, en lo que concierne a las medidas de integración social en igualdad de oportunidades de las demás personas.” y señalando cual es el alcance que se le debe dar al artículo 26 de la citada ley en los siguientes términos: Exp.
Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 8 “(…) para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala considera que, aquella se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2.
La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. En cuanto a las barreras, el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 señala que son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad».
La Sala destaca que el término discapacidad empleado en este precepto debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo». Dicha disposición, sin pretender realizar un listado exhaustivo, señala que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.
Al respecto, debe destacarse que, en el ámbito laboral, el trabajador tiene el derecho a que esas barreras comunicadas o conocidas por el empleador, sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo que, según los define la convención en el artículo 2, consisten en: […] las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
Por tanto, el empleador tiene la obligación de realizar los ajustes razonables para procurar la integración al trabajo regular y libre (artículo 27 de la convención), en iguales condiciones que las demás. Para tales efectos la Sala entiende por ajustes razonables, una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo.
Asimismo, los ajustes razonables deben fundarse en criterios objetivos y no suponer «una carga desproporcionada o indebida» para el empleador. La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los empleadores hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad.
Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador. Los ajustes razonables cobran relevancia al momento de lograr la integración laboral de las personas con discapacidad, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre Exp. Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 9 los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que «adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo».
En suma, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.
Lo anterior puede acreditarse mediante cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de dar por probados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables, de acuerdo con el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez en el ejercicio del deber de decretar pruebas de oficio ordene practique la prueba pericial.
En el anterior contexto, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones. El baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales.
Así, a juicio de la Sala, sin que esto implique un estándar probatorio, sí es conveniente anotar que al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva a la protección de estabilidad laboral reforzada, es necesario establecer, por lo menos, tres aspectos: (i) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-;
(ii) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) La contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-. Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral es por esta razón, el despido es discriminatorio y, es preciso declarar su ineficacia por lo que procede el reintegro con el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con la orden de los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Es importante reiterar que para despedir a una persona con discapacidad es necesario solicitar previamente el permiso del Ministerio del Trabajo; de no ser así, se activa una presunción de despido discriminatorio, la cual puede ser desvirtuada en juicio por parte del empleador (CSJ SL1360-2018). En tal caso, en un proceso judicial a las partes les concierne lo siguiente: Exp.
Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 10 • Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. • Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador.
Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador. Por otra parte, la Corporación recuerda que el empleador puede terminar el vínculo contractual si se cumple una causal objetiva o justa causa y teniendo en cuenta que a la luz de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad también debe demostrar la realización de los ajustes razonables, o que no los hizo por ser desproporcionados o irrazonables.
Por último, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características.” (Negrilla y subrayado propio de la Sala) Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU 380 de 2021 precisó, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ordena su aplicación “no solo a las personas con una pérdida de capacidad laboral calificada como moderada, severa o profunda, por una autoridad competente”, sino que se extiende a toda persona en condición de salud que impide o dificulta el normal ejercicio de sus funciones, sin que sea necesario conforme lo agregado por la citada sentencia (SL 1152 del 2023), la identificación de los porcentajes señalados en el artículo 7 del Decreto 2463 del 2001 para aquellos eventos causados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad que lo fue el 10 de junio del 2011.
En tal escenario, dice la Corte Constitucional, para definir la manera en que la situación de salud impacta el desempeño de las actividades laborales de la persona afectada, deben tenerse en cuenta aspectos como “i) el examen médico de retiro; ii) las incapacidades médicas vigentes o previas al momento de terminación de la relación laboral, iii) los diagnósticos y tratamientos médicos ordenaros a la persona afectada y iv) accidentes de trabajo como causa de incapacidades médicas o dictámenes de calificación de la pérdida de la capacidad laboral (PCL)”.
Exp. Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 11 Asimismo, en esa misma providencia consideró posible que el desempeño se dificulte por afectaciones de carácter psicológico o psiquiátrico, entre otros, cuando: “(i) se acredita la presencia de estrés laboral; (ii) la existencia de tratamiento médico, incapacidades o recomendaciones laborales, al momento de la terminación del vínculo;
(ii) que el accionante haya informado al empleador que enfrenta un bajo rendimiento por razones de salud; (iv) que la enfermedad persiste después de la terminación del vínculo; o (v) que la persona cuenta con un grado de pérdida de la capacidad laboral (aunque no sea moderada, severa o profunda)”. En esa orientación, habrá de ser el empleador quien corra con la carga de demostrar que el despido estuvo fundado en razones distintas a la situación de salud del trabajador y si este se produjo sin autorización de la oficina del trabajo, debe presumirse que la decisión se motivó en las condiciones de salud del trabajador, presunción que puede verse confirmada por la existencia de síntomas notorios de la enfermedad, el trámite de incapacidades médicas, permisos para asistir a consultas médica, recomendaciones médicas por medicina laboral o que el trabajador haya sido despedido durante un periodo de incapacidad laboral, entre muchos otros (SU 380 de 2021).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia SL 6850 de 2016, discurrió: “(…) En efecto, la censura parece diferenciar entre las causas justas y las razones que pueden acompañar a una decisión de despido. Por eso mismo, a pesar de que reconoce que en este caso no medio una justa causa, dice que la razón del despido fue la escisión de la entidad y no la condición de discapacidad del trabajador.
Con fundamento en ello, en últimas, arguye que en el evento en que se propicie un despido unilateral y sin justa causa, en todo caso, el trabajador debe demostrar que la decisión se dio por razón de su discapacidad y no por otros motivos, para que opere la especial garantía de estabilidad. Una interpretación de esas características no puede ser avalada por la Corte, por las razones que pasan a exponerse: La interpretación que propone la censura torna totalmente nugatoria la garantía de estabilidad y le resta todo efecto útil a la disposición, pues pone en manos del empleador la facultad de despedir al trabajador discapacitado, libremente, con la sola condición de no motivar su decisión en función de la especial condición de discapacidad.
(…) Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte (…)” (Negrilla y subrayado propio de la Sala) Exp. Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 12 Adicionalmente, en sentir de ese Alto Tribunal, con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, sino que lo que se sanciona es que dicho acto esté precedido de un acto discriminatorio.
Bajo tal entendido, si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera, de allí que la invocación de una justa causa al momento de poner fin al vínculo laboral excluya de suyo que la ruptura estuvo basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador y, en este escenario, se hace innecesario acudir al inspector del trabajo para obtener la autorización, porque el finiquito se soporta en una causal objetiva (Sentencia SL 1360 del 11 de abril de 2018)3.
Esta misma conclusión es compartida por la Corte Constitucional quien, en la plurimencionada sentencia de unificación determinó “la parte accionada desvirtuaría la presunción si acredita en sede judicial la existencia de una causa justa para terminar la relación”. En esa dirección, a tono con la postura jurisprudencial sobre esta materia, mientras al demandante le corresponde probar el estado de debilidad manifiesta, a la demandada ETB le atañe probar que la terminación operó por una justa causa o una causa legal, desvirtuando de esta forma la mentada presunción. Pues bien, para resolver la alzada ha de indicarse de manera inicial, no fue motivo de discusión entre las partes la existencia de una relación de trabajo entre el demandante y la ETB, la cual se desarrolló mediante contrato laboral a término indefinido desde el 11 de agosto de 1997 al 27 de junio de 2018, periodos en los cuales el demandante se desempeñó como EMPALMADOR.
Además, fue la demandada quien el día 25 de junio del 2018 dio por terminado de manera unilateral el contrato de trabajo mediante comunicación que obra en la página 60 del Archivo 01, en donde se anota que tal decisión fue notificada al demandante el 27 de junio del 2018 adicional a que dichos supuestos se corroboran con la copia de la citada misiva y la liquidación de prestaciones sociales (Archivo 01 págs. 59 y 60) 3 “(…) Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.
Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera.” Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.
Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva.” (Negrilla propia de la Sala) Exp. Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 13 De esta manera, para resolver el problema jurídico planteado y las inconformidades presentadas por la parte demandante en su recurso de apelación, procederá la Sala al análisis de las pruebas visibles en el expediente digital, advirtiéndose, para el tema bajo estudio obra las siguientes pruebas documentales: Archivo 01 - Dictamen de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ y CUNDINAMARCA de fecha 16 de noviembre del 2017 (págs. 61 a 67) donde se anota: Exp.
Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 14 - Dictamen de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ y CUNDINAMARCA de fecha 14 de noviembre del 2018 (págs. 109 a 115) quien determina lo siguiente Archivo 02: - Incapacidad médica del 13 al 16 de mayo del 2019 (pág. 36) posterior a la finalización del contrato de trabajo (27/06/2018): Exp.
Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 15 De los anteriores medios de prueba, a juicio de esta Sala y como bien lo consideró el Juez de primer grado, no se logra establecer que para la fecha de terminación del vínculo laboral (27 de junio del 2018), el demandante se encontraba cobijado por la estabilidad laboral reforzada solicitada, pues no se logra acreditar de manera alguna que para dicha calenda se encontrara en un estado de disminución de sus facultades producida por sus padecimientos de salud que lo colocaran en condición de discapacidad, sumado a que no se probó que sus padecimientos de salud generaran la existencia de una barrera que le impidiera al trabajador “el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás”, esto es, alguna de tipo actitudinal, comunicativa o física (en los términos expuestos en la sentencia SL 1152 de 2023).
Se reafirma “el fin de la estabilidad laboral reforzada es asegurar la no discriminación en el empleo de quien puede prestar el servicio a pesar de su condición de discapacidad relevante y garantizar la adaptación y readaptación laboral de la persona”4. La Sala advierte, el recurso de la apelación se fundamenta en una supuesta indebida valoración probatorio realizada por el Juez de primera instancia, sobre este punto, se considera pertinente reiterar, conforme a la jurisprudencia constitucional (SU-049 de 2017, SU-380 de 2021) y la emitida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (SL 1152 de 2023), la protección de estabilidad laboral reforzada no se limita a quienes ostenten una pérdida de capacidad laboral 4 SL 12998-2017.
Exp. Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 16 calificada como moderada, severa o profunda, sino que se extiende a toda persona que por razón de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial de mediano o largo plazo, enfrente barreras que le impidan ejercer su labor en igualdad de condiciones.
No obstante, dicha protección exige la acreditación de tres elementos concurrentes: (i) la existencia de una deficiencia relevante, (ii) la presencia de barreras laborales, y (iii) el conocimiento de dicha situación por parte del empleador. Advirtiéndose, en cuanto a la condición médica del demandante, si bien se aportó copia del dictamen proferido por la junta nacional de calificación de invalidez el 14 de noviembre del 2018 en donde se señala que el actor posee los siguientes diagnósticos (Archivo 17 pág. 290): Se repite no se acreditó que el demandante se encontrara en situación de discapacidad al momento de la terminación del contrato, ni se demostró que la decisión de finalizar el vínculo tuviera relación causal con su estado de salud, ni que se tratara de un acto discriminatorio, recordándose por la Sala para determinar si al momento del despido la persona era titular del fuero de estabilidad laboral reforzada, no basta con acreditar la existencia de una deficiencia de mediano o largo plazo, en tanto es indispensable verificar su interacción con las barreras presentes en el entorno laboral, en la medida en que estas obstaculicen o dificulten el ejercicio pleno de las funciones en condiciones de igualdad, y que dicha situación sea conocida por el empleador.
Por ello, resulta esencial verificar si el trabajador enfrentaba barreras en el entorno laboral que le impidieran desempeñar sus funciones en condiciones de igualdad frente a los demás trabajadores. En el caso concreto, con la precaria prueba documental obrante en el expediente se concluye por la Sala que las deficiencias Exp. Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 17 de salud del accionante no le generaban limitaciones que, al interactuar con el contexto laboral, obstaculizaran el cumplimiento de sus tareas como EMPALMADOR.
En consecuencia, no es posible para esta instancia entender que las enfermedades por el demandante acreditadas configuraran barreras que afectaran el ejercicio de sus funciones, derivado de lo que muestra el acervo probatorio ya descrito. De modo que la labor desarrollada por el actor en su periplo laboral i) No correspondía a barreras relevantes, pues aunque el trabajador tenía varios diagnósticos médicos, no se probó que esas limitaciones afectaran de forma significativa su capacidad para desarrollar esa función para el momento de la terminación del contrario (27 de junio del 2018), es decir, no se demostró que esas dolencias le impidieran realizar su labor de forma efectiva y ii) No se emitió ninguna recomendación que restringiera o limitara el desempeño de sus tareas, por lo que no se puede hablar que existiera una recomendación activa que indicara que el trabajador debía ser reubicado o que no podía realizar la labor para la cual fue contratado.
En consecuencia, la existencia de la sola condición médica del actor, no permite concluir por sí sola que la misma configurara una discapacidad relevante en los términos exigidos por la jurisprudencia. La Sala recuerda que la sola existencia de una enfermedad o dolencia no activa automáticamente la protección de estabilidad laboral reforzada, sino que debe acreditarse que dicha condición afectaba de manera sustancial el desempeño laboral en condiciones regulares.
De tal forma, enfatiza la Sala, ninguno de los medios de prueba incorporados al plenario acredita que el accionante tuviera una afectación de salud a la fecha de terminación del contrato de trabajo que le impidiera o dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores en “condiciones regulares”5, ante la inexistencia de elementos que den cuenta de tratamientos, incapacidades, afectación psicológica, recomendaciones, entre otros, que obstaculizaran la ejecución de su labor para el día 27 de junio del 2018, incumpliendo así su carga probatoria.
Igualmente, en consonancia con lo considerado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral en la citada sentencia SL 1153 del 2023, en el presente 5 Corte Constitucional T-041 de 2019. Exp. Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 18 asunto a la entidad accionada ETB pese a los padecimientos de salud del promotor del litigio, no le era posible efectuar ajustes razonables en el trabajo de el accionante, entendidos estos como “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales” (Artículo 2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad), pues se itera, no se acreditó que el actor NO hubiese podido desempeñar su labor de forma normal para el 27 de junio del 2018.
Así las cosas, las circunstancias aquí narradas derivan en la inaplicabilidad de la mencionada Ley 361 de 1997. Y es que la protección de dicha normatividad, esto es, la presunción de que el despido o terminación de la relación laboral surge por el estado de la salud del extrabajador, estaría desvirtuada en el caso de marras porque como quedó analizado, para ese momento (27 de junio del 2018) el demandante no se encontraba en un estado de debilidad manifiesta o en una disminución suficiente en su salud que le impidiera o dificultara desempeñar su trabajo.
Lo anterior, atendiendo el contenido de la sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia SL 572 de 2021, en donde expuso: “Ahora bien, es evidente que el trabajador padece una patología en su hombro derecho, que se encuentra documentada, pero, como quedó dicho en párrafos anteriores, no es la patología lo que activa la protección de la estabilidad laboral reforzada, sino la limitación que ella produce en la salud del trabajador para desarrollar su labor, lo que no se encuentra demostrado en el proceso, pues además de no estar calificada la pérdida de la capacidad laboral, al momento del despido no presentaba ninguna situación grave de salud, que fuera notoria y evidente, por el contrario, se encontraba desarrollando sus actividades de manera normal, lo que demuestra que la patología del hombro no ocasionaba ninguna limitación en el trabajador que fuera incapacitante, con la magnitud de poder activar la protección establecida en el artículo 26 de la ley 361 de 1997.
Por último, con relación al conocimiento que pudo tener el empleador de la patología del trabajador, ello no cambiaría en nada las circunstancias exigidas para la protección, pues lo relevante es que no aparece demostrada ninguna limitación para considerar que trabajado estuviera en situación de discapacidad.”. (Negrilla propia de la Sala) Por lo anterior, no puede concluirse que el fenecimiento de la relación laboral del demandante correspondió a un acto discriminatorio por su estado de salud, razón por la cual se prohijará la decisión de primer grado en cuanto negó la estabilidad laboral reforzada.
Exp. Nro. 28 2019 00186 03 NELSON ANTONIO CORTES ROMERO CONTRA LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP 19 De esta manera se agota la competencia de la Sala, por el estudio de los motivos de apelación y conforme las motivaciones precedentes, se confirmará la sentencia de primera instancia de conformidad con lo expuesto previamente.
COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante y en favor de la demandada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado de primer grado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante y en favor de la demandada.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLÁN ÁNGELA LUCIA MURILLO VARÓN ÉDGAR RENDÓN LONDOÑO AGENCIAS EN DERECHO: Se fija como valor por concepto de agencias en derecho la suma de $1.750.905 a cargo de la parte demandante y a favor de la ETB demandada, la cual deberá ser incluida en la liquidación de costas al tenor de lo consagrado en el artículo 366 del CGP.
DIEGO ROBERTO MONTOYA MILLÁN