REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11-001-60-00019-2017-00399-01 Procedencia: Juzgado 45 Penal Conocimiento Procesado: Jhonatan Maza Mosquera. Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma/Sentencia No.282 Aprobado mediante Acta No.171 Bogotá D.C, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2021 por el Juzgado 45 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que condenó a Jhonatan Maza Mosquera como autor del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
HECHOS Consta en el escrito de acusación que el 24 de enero de 2017, siendo las 14:23 horas, cuando integrantes de la Policía Nacional se encontraban realizando labores de control, registro e identificación a personas en la Carrera 87 con Calle 35b Sur, observan a Jhonatan Maza Mosquera que se movilizaba por el sector, quien al notar la presencia policial adoptó una actitud Rad. 2017-00399-01 Jhonatan Maza Mosquera Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego nerviosa, razón por la cual fue requerido por estos funcionarios para practicarle un registro personal por parte de los uniformados, encontrándole en su poder un arma de fuego de fabricación artesanal tipo revólver, calibre 38, sin permiso de porte dada por autoridad competente.
ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de enero de 2017, ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se realizó audiencia de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Jhonatan Maza Mosquera, por la conducta punible de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de autor (art. 365 Ley 599 de 2000), cargo que no fue aceptado en aquella oportunidad.
Por reparto correspondieron las diligencias al Juzgado 45 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, despacho ante el cual se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 29 de mayo de 2019. Se citó a las partes para audiencia preparatoria el 9 de febrero de 2021, sin embargo, se varió la misma para la verificación de preacuerdo logrado entre la fiscalía y el acusado, con la debida asesoría de su defensa técnica, diligencia que se suspendió para el 1 de junio de 2021, audiencia en la cual fue proferido sentido de fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado Rad. 2017-00399-01 Jhonatan Maza Mosquera Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, fijando fecha para lectura de la sentencia el 29 de junio de 2021.
SENTENCIA RECURRIDA El 29 de junio de 2021, el Juzgado 45 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, condenó a Jhonatan Maza Mosquera como autor del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones a la pena de 54 meses de prisión y las accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 6 meses y la inhabitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad; oportunidad en la que negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria.
Para fundamentar su decisión, la Juez señaló que la materialidad de la conducta está debidamente sustentada en los elementos materiales probatorios aportados por el delegado fiscal. En primer lugar, destacó el relato expuesto en el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia de 24 de enero de 2017, suscrito por el patrullero de policía Brahiman Garzón Ruiz Andrés, junto con su entrevista de la misma fecha, en los que expuso todo el procedimiento realizado por los integrantes de la patrulla, especialmente el momento en el que descubrieron al enjuiciado con un arma de fuego sin que mostrara Rad. 2017-00399-01 Jhonatan Maza Mosquera Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego permiso alguno para su porte; informe al cual se anexaron el acta de derechos del capturado, constancia de buen trato, firmadas y huelladas por Maza Mosquera.
Así mismo, tuvo en consideración el acta de incautación de un elemento correspondiente a un arma de fuego tipo revólver calibre 38, de fabricación artesanal y un cartucho que fueron encontrados en poder del acusado el día de los hechos, con su respectiva acta de registro de cadena de custodia, suscritas por el patrullero de policía Cristian Pineda Velandia, características físicas que se pudieron corroborar con el álbum fotográfico elaborado por el subintendente de policía John Fredy Botero Zambrano en el informe de 24 de enero del 2017.
También se aportó el informe de investigador de laboratorio del 25 de enero de 2017, suscrito por el por el experto en criminalística de la SIJIN MEBOG, Subintendente Gonzalo Andrés Ahumado Vega, quien realizó el análisis y estudio del arma de fuego y munición incautadas al procesado, en el cual determinó que dicho elemento era apto para disparar.
Finalmente, tuvo en consideración el oficio número 20179660504761 del 18 de abril de 2017, expedido por el Departamento de Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos, en el cual se expuso que consultada la base de datos de la entidad, el ciudadano Jhonatan Maza Mosquera no apareció registrado como poseedor legal de armas de fuego, lo que relacionado con la aceptación de cargos por parte de procesado permite Rad. 2017-00399-01 Jhonatan Maza Mosquera Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego validar la información en cuanto a que para el momento de la captura carecía de permiso para portar armas de fuego.
A partir de estos elementos de conocimiento, la a quo tuvo por probado que el 24 de enero de 2017, Jhonatan Maza Mosquera, ejecutó la conducta acusada, pues llevaba consigo una pistola, calibre.38, apta para disparar, junto con un cartucho, sin que estuviera debidamente autorizado por el Departamento de Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos, comportamiento que consideró haber puesto en efectiva amenaza el bien jurídico de la seguridad pública, al constituir un verdadero peligro de violación de otros bienes jurídicos, como la vida, la integridad personal, entre otros, de los demás ciudadanos. Señaló que, Jhonatan Maza Mosquera, para el momento de los hechos, no padecía trastorno mental o inmadurez psicológica que le impidiera comprender la ilicitud de su comportamiento y auto determinarse de conformidad con esa comprensión, ostentando la calidad de imputable penalmente.
De manera que concluyó haberse logrado el mínimo de prueba requerido para emitir una sentencia de carácter condenatorio. Para la tasación punitiva, señaló que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego establecido en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 contempla una pena de 9 a 12 años de prisión, equivalentes a 108 y 144 meses respectivamente.
Rad. 2017-00399-01 Jhonatan Maza Mosquera Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego Sin embargo, por cuenta del preacuerdo celebrado, efectuó la disminución estatuida para la complicidad a estos extremos conforme lo prevé el artículo 30, inciso 3° de la Ley 599 de 2000, de manera que el rango a tener en cuenta comprende de los 54 a los 120 meses de prisión. Una vez determinados los cuartos de movilidad, escogió el primero al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad y configurar una de menor como es la carencia de antecedentes, y finalmente estimó proporcional imponer la pena mínima, esto es 54 meses de prisión. Adicionalmente, como penas accesorias impuso la inhabitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 6 meses.
En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la pena y subrogados penales, refirió que, respecto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, no se cumplió el requisito objetivo, pues la pena impuesta fue de 54 meses de prisión, guarismo superior a los 4 años exigidos para conceder el subrogado, pese a que el delito por el cual se procede no se encuentra relacionado en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
Rad. 2017-00399-01 Jhonatan Maza Mosquera Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego Respecto al sustitutivo de la prisión domiciliaria, determinó que la misma tampoco es procedente por el factor objetivo, pues el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones tiene como pena mínima la de 9 años de prisión, el cual excede el límite de 8 años establecido en el artículo 38B, numeral 1° de la Ley 599 de 2000.
Refirió que conforme la reciente jurisprudencia del máximo órgano de cierre en la especialidad Penal, la degradación de la participación de autor a cómplice, reconocida en virtud del preacuerdo, sólo tiene efectos punitivos y no incide en el estudio de los subrogados y sustitutos penales, de manera que también negó la prisión domiciliaria.
EL RECURSO Inconforme de la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación. Como fundamento del disenso planteó que, si bien la a quo se ciñó a los planteamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la sentencia de 18 de noviembre de 2020, radicado 54.087, para así negar la prisión domiciliaria al sentenciado por la pena base del delito acusado, dijo que ello es un criterio alejado a un entendimiento acorde con la dignidad humana, así como el propósito de los preacuerdos en humanizar la actuación penal.
Rad. 2017-00399-01 Jhonatan Maza Mosquera Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego Señaló entonces que Jhonatan Maza Mosquera cumplió los requisitos exigidos para la concesión de esa pena sustituta pues él no representa peligro para la sociedad, procuró una resolución rápida para el caso, es apenas un infractor primario, además que con la calificación jurídica en calidad de cómplice se satisface el requisito objetivo exigido por la norma penal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.
En materia de preacuerdos, ya desde el 2005, en la jurisprudencia constitucional se venían dando voces sobre la importancia de que aquellas negociaciones contemplaran como límites el principio de legalidad conforme los presupuestos fácticos del caso a resolver, es así que «(…) en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso.
Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que Rad. 2017-00399-01 Jhonatan Maza Mosquera Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego previamente ha realizado el legislador en el Código penal»1.
Es así que en la sentencia SU-479 de 2019 del mismo Alto Tribunal Constitucional, se acogió un criterio según el cual la fiscalía tiene límites frente a la negociación que pudiera plantearse en esta forma de terminación anticipada del proceso penal, uno de los cuales es la objetividad exigible al funcionario delegado, lo cual implica que la formulación de los cargos sea conforme a la hipótesis fáctica enunciada, postura que ha sido avalada por la jurisprudencia reciente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia2.
Es bajo dicho panorama que cuando el beneficio a conceder en el marco del preacuerdo sea aquel que consiste en la modificación de la calificación jurídica originalmente dada, para que así se configure el beneficio como contraprestación de la aceptación de culpabilidad, ha dicho la Corte Suprema que: «Sobre este último tipo de acuerdos, en los que se respetan los hechos jurídicamente relevantes, la adecuación típica se identifica con estos, y la alusión a normas penales favorables al procesado tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja, la jurisprudencia de la Sala entiende que se regulan de la siguiente manera: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente;
(ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como 1 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005. 2 CSJ SP, sentencias SP2073-2020, rad. 52.227; SP1289-2021, rad. 54691, entre otras. Rad. 2017-00399-01 Jhonatan Maza Mosquera Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-;
(iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-; (…)»3 (Negrilla adicionada). Conforme lo anterior, es claro que el criterio actual de la Corte Suprema de Justicia en materia de preacuerdos, bajo la modalidad de otorgar una determinada modificación en la calificación jurídica, es que dicho cambio únicamente tiene efectos en la dosificación punitiva, mas ello no implica que altere de manera alguna el delito bajo el cual deba ser declarado penalmente responsable el enjuiciado, pues este debe respetar la tipificación que verdaderamente corresponda a la situación fáctica por la cual se inició el proceso penal.
En el caso concreto, tenemos que en la audiencia de 9 de febrero de 2021, el delegado de la fiscalía fue claro en manifestar que la hipótesis jurídica sostenida desde la acusación era que Jhonatan Maza Mosquera incurrió en el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en calidad de autor, y que los términos del preacuerdo eran que el acusado «acepta responsabilidad de los cargos que la fiscalía le está formulando, y a cambio, la Fiscalía General de la Nación, como único beneficio, le reconoce la imposición de la pena para el cómplice del artículo 30 del código penal, disposición 3°»4 3 CSJ SP, sentencia SP2073-2020, rad. 52.227. 4 Audiencia de verificación de preacuerdo, 9 de febrero de 2021, minutos 13:19 a 14:00.
Rad. 2017-00399-01 Jhonatan Maza Mosquera Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego En la continuación de dicha diligencia el 1 de junio de 2021, la Juez de primera instancia preguntó a la defensa y fiscalía si los términos del preacuerdo eran la aceptación del procesado en calidad de autor del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, y a cambio sea beneficiado en la pena con la reducción por cómplice, a lo cual las partes manifestaron al unísono que ese era el acuerdo logrado5; y finalmente le preguntó directamente a Maza Mosquera si «los términos del preacuerdo son los aceptados por usted, es decir, ¿los ha verificado con la anuencia del señor defensor?», a lo que él contestó: «sí señora, ya hablé con él y todo está bien»6 Así las cosas, no quedó duda alguna que los términos del preacuerdo se ciñeron a lo que la jurisprudencia constitucional y penal han definido como límites para otorgar los beneficios perseguidos en estas negociaciones, pues en ningún momento se modificó la premisa jurídica ajustada a los hechos acusados, sino que la degradación del grado de participación a cómplice sólo se tuvo en cuenta para efectos punitivos, tal y como acertadamente lo determinó la primera instancia. Considerar que por el hecho de haberle otorgado esa reducción punitiva, haría merecedor a Jhonatan Maza Mosquera del sustituto de la prisión domiciliaria, pues así cumpliría con el requisito objetivo establecido 5 Audiencia de verificación de preacuerdo, 1 de junio de 2021, minutos 3:20 a 4:06. 6 Ídem, minutos 6:35 a 6:51.
Rad. 2017-00399-01 Jhonatan Maza Mosquera Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego en el numeral 1° del artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, rompería con el principio de legalidad y de estricta tipicidad, ambos integrantes del derecho constitucional fundamental al debido proceso (art. 29 Const.), pues desconocerían de forma flagrante los supuestos fácticos bajo los cuales ocurrieron la conducta penalmente reprochada, que como ya se dijo, constituye el marco de referencia para otorgar una calificación jurídica objetiva y razonable, sin imputaciones infladas.
En un asunto similar al que se analiza, cuyo beneficio por preacuerdo fue otorgar la disminución contemplada para el estado de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, se analizó que: «Al solicitar a la Corte que se revoque la negativa de la prisión domiciliaria, el censor implícitamente demanda que la declaratoria de responsabilidad penal sea modificada, a fin de que se sentencie al acusado como responsable de homicidio agravado, cometido en circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas.
Mas ello, como se vio, es intolerable por la jurisprudencia, pues tal opción corresponde a una modalidad prohibida de preacuerdos, pues se basa en optar por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos jurídicamente relevantes»7 De otra parte, el recurrente acude a argumentos de humanización de la acción penal, la necesidad un derecho penal acorde a la dignidad humana y la inexistencia de riesgo para la comunidad, sin embargo, estos son criterios 7 CSJ SP, decisión AP3211-2020, Rad. 54087.
Rad. 2017-00399-01 Jhonatan Maza Mosquera Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego de política criminal que en última medida se ven reflejados en la legislación penal sustantiva y procesal. Como muestra de ello, cabe recordar que la última modificación a los requisitos para conceder la prisión domiciliaria introducida con la Ley 1709 de 2014 flexibilizó el requisito objetivo del numeral primero, pasando de 5 a 8 años el límite a considerar en la pena mínima del delito sentenciado; luego tales criterios escapan del análisis que el legislador confirió al operador judicial para conceder o no este sustituto, pues éste ya tiene expresado en la Ley los parámetros tanto objetivos como subjetivos del caso a tener en cuenta.
De manera que, al no encontrarse yerro alguno en la decisión adoptada por la primera instancia, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 29 de junio de 2021 por el Juzgado 45 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, conforme se expuso en las consideraciones de este proveído.
Segundo. – Advertir a las partes e intervinientes que contra esta Rad. 2017-00399-01 Jhonatan Maza Mosquera Fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego decisión procede el recurso extraordinario de casación ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Tercero. – La presente decisión se notifica en estrados, sin perjuicio de la notificación personal que deba intentarse de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
Cúmplase, Los Magistrados, APROBADO XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ APROBADO CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN