REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11-001-60-00-152-2016-07652-01 Procedencia: Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá Procesado: José Rey Vargas Charry Delito: Fuga de presos Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma /Sentencia No. 281 Acta No. 170 Bogotá D.C, once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de José Rey Vargas Charry contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2021 por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que lo condenó como cómplice del delito de fuga de presos.
HECHOS Consta en el escrito de acusación que el 25 de septiembre de 2016, cuando el integrante de la Policía Nacional, Andrés Rodríguez Romero, se encontraba en labores de patrullaje en la calle 48F Sur con carrera 1ª, vía pública, del barrio Diana Turbay de esta Ciudad, siendo aproximadamente las 17:15 horas, observó un vehículo Chevrolet de placas IDZ 404 el cual fue registrado sin hallar ningún elemento.
Rad. 2020-01798-01 Contra: John Fredy Casas Garzón Delito: hurto calificado y agravado Posteriormente, se solicitó documento de identificación al conductor del vehículo que correspondía a José Rey Vargas Charry, hallándose registro de prisión domiciliaria que debía cumplir en la carrera 1F No. 42-19 Sur, Barrio San Martín de Bogotá, motivo por el cual fue capturado en ese instante y dirigido al CAI Diana Turbay.
Refirió la Fiscalía que para dicha fecha, José Rey Vargas Charry se encontraba privado de la libertad con ocasión de la sentencia condenatoria proferida en su contra el 17 de agosto de 2011 por el Juzgado 8° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta Ciudad en el radicado 110016000000201000969 en la que le fue impuesta pena de prisión de 12 años y 8 meses por el delito de homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones; decisión que fue confirmada el 11 de octubre del mismo año por esta Corporación. Agregó que el 11 de marzo de 2016, el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad –no indicó que cuál ciudad- concedió la prisión domiciliaria a José Rey Vargas Charry la cual fue revocada el 1° de noviembre de 2017 para que continuara con la ejecución de la pena en la Cárcel Modelo.
ACTUACIÓN PROCESAL El 26 de agosto de 2020, ante el Juzgado 35 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación contra Rad. 2020-01798-01 Contra: John Fredy Casas Garzón Delito: hurto calificado y agravado José Rey Vargas Charry como autor del delito de fuga de presos –art. 448 del C.P.-, cargo que no fue aceptado.
Presentado el escrito de acusación, correspondió el conocimiento al Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta Ciudad, el cual, el 27 de julio de 2021, varió la audiencia de acusación a verificación de preacuerdo en virtud de la negociación presentada por la Fiscalía y la defensa en el sentido que José Rey Vargas Charry aceptaba su responsabilidad en el delito de fuga de presos y a cambio se degradaba el grado de participación de autor a cómplice.
En la audiencia se impartió legalidad al preacuerdo y se realizó el traslado del que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, profiriéndose posteriormente la sentencia condenatoria. SENTENCIA RECURRIDA El 10 de agosto de 2021, el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, condenó a José Rey Vargas Charry como cómplice del delito de fuga de presos.
Para fundamentar su decisión, se refirió a los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía que dan cuenta de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del imputado. Rad. 2020-01798-01 Contra: John Fredy Casas Garzón Delito: hurto calificado y agravado Señaló que, en el informe de policía de vigilancia en caso de captura en flagrancia, suscrito el 26 de mayo de 2016 por el Subintendente Severo Andrés Rodríguez Romero, consta que ese día aproximadamente a las 17:15 horas en la calle 48F Sur con carrera 1ª del Barrio Diana Turbay, fue captura José Rey Vargas Charry por el delito de fuga de presos al encontrarse por fuera del lugar de residencia en el que debía cumplir la prisión domiciliaria.
Relacionó la consulta realizada en el sistema integral del sistema penitenciario y carcelario –SISIPEC WEB- el 25 de septiembre de 2016, en la cual se encontró que, desde el 26 de marzo de ese mismo año, el imputado se encontraba en prisión domiciliaria en la carrera 1F No. 43-21 Sur, contándose igualmente con cartilla biográfica expedida por el INPEC en la consta que a Vargas Charry le fue impuesta pena privativa de la libertad por 12 años y 8 meses en el proceso radicado 110016000000201000969 por el delito de homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Asimismo, se puso de presente el informe de investigador de campo suscrito por Yerson Alejandro Martínez Daza que da cuenta de la plena identidad de José Rey Vargas Charry y la entrevista realizada el 25 de septiembre de 2016 al subintendente Severo Andrés Rodríguez Romere en el que reitera las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que se capturó al antes mencionado.
A partir de lo anterior, concluyó la a quo, que José Rey Vargas Charry era una persona privada de la libertad que “desconoció la órbita de custodia Rad. 2020-01798-01 Contra: John Fredy Casas Garzón Delito: hurto calificado y agravado impuesta por el Estado y decidió abandonar sin permiso o autorización” el inmueble ubicado en la carrera 1F No. 42-19 del Barrio San Martín de esta ciudad en el que debía permanecer recluido en cumplimiento de la pena que le fue impuesta por el Juzgado 8° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Agregó que el imputado estaba en capacidad de autodeterminarse y entender que no debía evadir el cumplimiento de la “prisión domiciliaria” y los deberes que la misma implicaba, siendo consciente igualmente de las consecuencias jurídicas que ello implicaba.
Para la dosificación punitiva, señaló que el artículo 448 del C.P. establece la pena para el delito de fuga de presos de 48 a 108 meses de prisión, a lo cual aplicó lo previsto en el artículo 30 íd., referido al cómplice, lo que arrojó como límites punitivos 24 a 90 meses de prisión, procediendo posteriormente a definir los cuartos de movilidad.
Dado que no fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad, escogió el primer cuarto de movilidad -24 a 40.5 meses de prisión- y, en atención a que “si bien el procesado defraudó la confianza que la administración de justicia le había brindado al concederle el beneficio de la prisión domiciliaria” valoró igualmente su colaboración con la justicia al aceptar los cargos y la manifestación de arrepentimiento realizada en la audiencia de traslado del artículo 447 del C.P.P de 2004, fijó como pena a imponer 24 meses de prisión. Rad. 2020-01798-01 Contra: John Fredy Casas Garzón Delito: hurto calificado y agravado En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la prisión refirió que, si bien se cumple con el requisito objetivo para conceder la suspensión de la ejecución de la pena en la medida que la pena impuesta no supera los 48 meses de prisión, conforme al inciso 1° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, indicó que no procedía otorgar el subrogado toda vez que José Rey Vargas Charry cuenta con antecedentes penales en los 5 años anteriores a los hechos objeto del presente proceso y los cuales consisten en la sentencia condenatoria proferida en su contra por el Juzgado 8° Penal del Circuito de Conocimiento de esta Ciudad en el radicado 1100160000201000969 y la emitida el 23 de abril de 2019 por el Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Bogotá en el proceso radicado 110016000000201900775.
EL RECURSO La defensa José Rey Vargas Charry presentó recurso de apelación en el que expresó su inconformismo en la negativa a conceder la suspensión de la ejecución de la pena para lo cual afirmó que resultaba “viable” su reconocimiento en aplicación de la Ley 1709 de 2014 por ser la norma que más beneficiaba a su prohijado en la medida que, no solo ampliaba el requisito objetivo del tiempo de condena en un año más, sino que igualmente “releva al fallador de cualquier análisis subjetivo” referido a la personalidad del procesado, antecedentes “de toda índole”, la gravedad de la conducta y no exige el pago de multa como requisito previo para conceder el subrogado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Rad. 2020-01798-01 Contra: John Fredy Casas Garzón Delito: hurto calificado y agravado Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de José Rey Vargas Charry al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 del C de P.P., competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.
El objeto del recurso versa acerca de la negativa de conceder la suspensión de la ejecución de la pena a José Rey Vargas Charry, aspecto que se pasa a analizar. Sea lo primero indicar que en el presente asunto es plenamente aplicable la Ley 1709 de 2014, no por favorabilidad como lo afirmó el defensor, sino debido a que, para la fecha de los hechos -25 de septiembre de 2016- dicha norma se encontraba plenamente vigente; razón por la que el estudio que se realizará lo será conforme a las modificaciones introducidas por la Ley en mención. El artículo 63 de la Ley 599 de 2000, establece como requisitos para conceder la suspensión de la ejecución de la pena por un término de 2 a 5 años, los siguientes: «1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.
Rad. 2020-01798-01 Contra: John Fredy Casas Garzón Delito: hurto calificado y agravado 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.» A la vez, el inciso 1° del artículo 68A del C.P establece que “no se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión… cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores”.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado: «En esa comprensión, la prohibición prevista en el primer inciso del artículo precitado será aplicable siempre que i) la persona haya sido condenada dentro de los cinco años anteriores; ii) por delito doloso y; iii) por hechos cometidos con anterioridad a la fecha de la conducta punible por la cual se profiere sentencia en la segunda actuación. Esa interpretación consulta la teleología de la norma, que pretende desincentivar la reincidencia en el delito negando el acceso a cualquier beneficio a quien es condenado por segunda ocasión, luego de haberlo sido por la comisión de un delito doloso dentro de los cinco años anteriores; así se sigue de la exposición de motivos de la Ley 1142 de 20071, que estatuyó la prohibición, y de igual manera lo entendió la Corte Constitucional…»2.
Ahora bien, tratándose de la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que el artículo 68A del C.P., el artículo 63 íd. prevé el evento en el que el procesado haya sido condenado en los cinco años anteriores a la fecha 1 Gaceta del Congreso No. 250 de 2006. 2 CSJ SP 26 ago de 2015. Rad. 45927 Rad. 2020-01798-01 Contra: John Fredy Casas Garzón Delito: hurto calificado y agravado de los hechos que configuran “el nuevo delito”3, esto es, cuenta con antecedentes penales en los términos expuestos en el artículo 248 de la Constitución Política en el entendido que “únicamente las condenas proferidas en sentencia judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales”.
Sin embargo, el artículo 63 en cita no limita la negativa de la concesión del subrogado a la constatación objetiva de antecedentes penales, sino que, ante su existencia, deben valorarse otros aspectos tales como los antecedentes personales, sociales y familiares del procesado a fin de determinar que “no existe necesidad de la ejecución de la pena”, supuesto de hecho que debe analizarse.
Es decir que, no basta con la aplicación directa de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 68A del Código Penal para negar la suspensión de la ejecución de la pena pues este instituto, en específico, prevé igual supuesto de hecho, pero condicionando la procedencia del subrogado al análisis de los antecedentes sociales, familiares y personales del procesado debiendo en consecuencia estudiarse estos aspectos a fin de determinar si, en efecto, el condenado no se hace merecedor al mismo.
Descendiendo al caso concreto, se advierte que José Rey Vargas Charry registra como antecedentes, conforme a certificación expedida por la Policía Nacional, una sentencia condenatoria proferida el 19 de octubre de 3 CSJ AP 17 ene 2018. Rad. 50462 Rad. 2020-01798-01 Contra: John Fredy Casas Garzón Delito: hurto calificado y agravado 2011 por el Juzgado 8° Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de Bogotá por el delito de homicidio en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, tratándose de una sentencia ejecutoriada y cuya vigilancia de pena correspondió al Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. De otra parte, si bien la Juez de primera instancia relacionó entre los antecedentes del procesado, como fundamento para negar la suspensión de la ejecución de la pena, una sentencia proferida el 23 de abril de 2019 por el Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de esta Ciudad; sea del caso indicar que esta decisión no es susceptible de tenerse en cuenta para los efectos pretendidos por la a quo toda vez que los cinco años anteriores a los que hace referencia los artículos 63 y 68A del C.P., deben contarse desde la ocurrencia del hecho hacia atrás más no desde la fecha en que se profiere la sentencia. Es decir que, en la medida que los presentes hechos tuvieron ocurrencia el 25 de septiembre de 2016, sólo puede tenerse en cuenta la sentencia proferida por el Juzgado 8° Penal del Circuito de Conocimiento el 19 de octubre de 2016 más no la emitida por el Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Bogotá al ser esta posterior a los hechos aquí juzgados.
Así las cosas, se tiene que José Rey Vargas Charry es un infractor reincidente por cuanto, estando condenado –mediante sentencia en firme- y en menos de cinco años, incurrió nuevamente en una conducta delictiva, enmarcándose este actuar en lo previsto en el numeral 3° del artículo 63 del Rad. 2020-01798-01 Contra: John Fredy Casas Garzón Delito: hurto calificado y agravado C.P., lo que, en consecuencia, demanda el análisis de las circunstancias sociales, personales y familiares del procesado a fin de determinar si es procedente reconocer la suspensión de la ejecución de la pena.
En este sentido, al momento de corrersele el traslado del que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 al defensor, indicó que no contaba con elementos materiales probatorios “para acreditar o para justificar el traslado”4, sin embargo, apeló al factor objetivo “del Código Penal” y a “algunos elementos del aspecto subjetivo” para solicitar que le fuera concedido el subrogado penal, sin que ahondara o especificara en qué consistía cada uno de los aspectos enunciados –objetivo y subjetivo-.
Ahora, la Juez otorgó la palabra al procesado para que se pronunciara acerca de, entre otros, su situación personal y familiar5 ante lo cual José Rey Vargas Charry hizo manifestación de arrepentimiento pero nada más indicó. Así las cosas, no se cuentan con elementos materiales probatorios o, al menos con una manifestación, que permita determinar cómo son los antecedentes personales, familiares y sociales del procesado, teniéndose únicamente en el acta de derechos del capturado que José Rey Vargas Charry convivía en “unión libre” con Martha Constanza Patiño y que al momento de ser aprehendido se encontraba desempleado y esto en el año 2016, esto es, hace cinco años. 4 Audiencia 27 de julio de 2021.
Lista de reproducción No. 2. Min. 32:51 5 Íd. Min. 33:56 Rad. 2020-01798-01 Contra: John Fredy Casas Garzón Delito: hurto calificado y agravado Ahora, no puede pasarse por alto que José Rey Vargas Charry se encontraba en prisión domiciliaria, conforme le fue reconocida por el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, desde el 16 de abril de 2016, incurriendo en una nueva conducta delictiva cuando se encontraba disfrutando de este beneficio y a escasos 5 meses desde cuando le fue concedida.
Esta circunstancia permite determinar que en el presente asunto sí existe necesidad de ejecución de la pena para garantizar así una verdadera resocialización del procesado en la medida que ya en una oportunidad se le permitió continuar con la ejecución de la pena fuera del establecimiento penitenciario y, contrario a demostrar una buena conducta, respetuosa del orden legal, decidió cometer un nuevo delito denotando con ello que su proceso de resocialización no ha alcanzado su finalidad.
De esta forma, no queda otro camino que confirmar la sentencia condenatoria proferida contra José Rey Vargas Charry por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 10 de agosto de 2021. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE Rad. 2020-01798-01 Contra: John Fredy Casas Garzón Delito: hurto calificado y agravado Primero. - Confirmar la sentencia condenatoria proferida contra José Rey Vargas Charry por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 10 de agosto de 2021.
Segundo.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley. Tercero.- Esta decisión se notifica en estrados. Ejecutoriada, devuélvanse oportunamente al juzgado de origen. Cúmplase, Los Magistrados, APROBADO XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ APROBADO CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN