REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11-001-60-00050-2016-06420-01 Procedencia: Juzgado 1 Penal Municipal con de Conocimiento Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica/Sentencia No. 215 Acta No. 131 Bogotá D.C, diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de María del Carmen Rivera Guerrero contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2021 por el Juzgado 1 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, por la cual se le declaró penalmente responsable del delito de hurto calificado continuado.
HECHOS Ocurrieron entre marzo de 2015 y mayo de 2016, en el inmueble ubicado en la calle 4 Nº 53 B - 88 piso 3ro, barrio Colonia Oriental de Bogotá, lugar en el que Blanca Lucia Rivera -víctima- residía junto con su hijo menor Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado de edad, y al cual María del Carmen Rivera Guerrero -tía de la víctima- accedió varias veces sin permiso para sustraer en total la suma de $40.000.000 en efectivo, dinero que la víctima guardaba en una mesa de noche bajo llave.
Para ingresar a dicho lugar María del Carmen Rivera Guerrero se apoderó de las llaves que el hijo de la víctima portaba en su morral, así mismo se cercioraba que Blanca Lucia Rivera estuviera ausente mediante llamadas a su lugar de trabajo o con el conocimiento de que su sobrina estuviera fuera de la ciudad, y una vez en la vivienda, procedía a tomar otras llaves que le daban acceso al cajón donde se encontraba el dinero, el cual sustraía en forma parcial y recurrente hasta acumular el monto antes mencionado.
En una ocasión, cuando la llave que daba acceso al cajón de la mesa de noche no se encontraba en el lugar habitual, la víctima se percató que el cajón había sido forzado para abrirlo. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de octubre de 2016, ante la Juez 6 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación contra María del Carmen Rivera Guerrero, por el delito de hurto calificado continuado, en calidad de autora (arts. 239 inc. 1°, 240 núm. 4° y 31 parágrafo.
Ley 599 de 2000). Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado Presentado el escrito de acusación, correspondió el conocimiento al Juzgado 1 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación los días 21 de abril y 21 de julio de 2017, oportunidad en la que adicionó el calificativo descrito en el numeral 1° del articulo 240 ya citado.
El 27 de abril de 2018 se realizó audiencia preparatoria en la cual fueron resueltas las pretensiones probatorias de las partes. El juicio oral se llevó a cabo en sesiones de 3 de agosto de 2018, 14 de junio, 2 de agosto, y 12 de diciembre de 2019, 20 de febrero, 12 de marzo, 16 de julio, 20 de agosto,15 de octubre y 12 de noviembre de 2020, así como los días 14 y 28 de enero de 2021, fecha última en la cual las partes expusieron sus alegatos de conclusión, el juzgado emitió sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
Citadas las partes para lectura de fallo el 19 de febrero de 2021, se puso de presente la indemnización integral a la víctima, por lo que la diligencia se suspendió hasta el 11 de marzo de 2021, fecha en la que finalmente se leyó la sentencia de primera instancia. SENTENCIA RECURRIDA El 11 de marzo de 2021, el Juzgado 1 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá profirió sentencia condenatoria contra María del Carmen Rivera Guerrero como autora del delito de hurto calificado Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado continuado, imponiéndole pena de prisión de 48 meses, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal; oportunidad en la que negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria.
Para fundamentar su decisión, indicó que, conforme a las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, se requiere que dentro del juicio obre prueba encaminada a probar más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad en cabeza de la acusada, exigencia que estimó cumplida en el presente asunto.
Respecto a los testimonios de Blanca Lucila Rivera, Ismael Buitrago Lozano y Transito Rivera, consideró el Juez que fueron concordantes en dar cuenta del hurto del dinero que la señora Blanca Rivera guardaba en su apartamento, en el 2015 y los primeros meses del año 2016, motivo por el cual la denunciante instaló cámaras de seguridad en su residencia. También tuvo como probado que la suma de dinero sustraída de la mesa de noche en la habitación de la víctima fue de $40.000.000, de los cuales $28.000.000 eran de Pacifico Rivera, $13.000.000 de Transito Rivera y otro poco de Blanca Rivera, resaltó que los testigos fueron consecuentes y coincidentes en señalar la procedencia del dinero hurtado, pues estuvieron presentes cuando dichas cantidades fueron entregadas en custodia.
Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado De tal suerte que, conforme las declaraciones rendidas en el juicio, las únicas personas autorizadas para portar las llaves del apartamento en donde se cometió el hurto continuado, eran Blanca Rivera y su hijo menor de edad, que María del Carmen Rivera Guerrero fue la persona que Transito Rivera vio el 22 de marzo de 2016 entrando y saliendo de ese lugar con una bolsa negra del apartamento de la víctima cuando esta se encontraba fuera de la ciudad.
Así mismo, que la acusada es la persona que apareció en las grabaciones de fechas 16 y 22 de marzo del año 2016 de la cámara de seguridad instalada en la vivienda, en las cuales se registró el momento en los que ingresó a la vivienda la recorrió y abrió el cajón en donde estaba guardado el dinero. Y que, en la grabación de voz reproducida durante el debate se reconoció a la enjuiciada, misma persona que manifestó, entre otras cosas, «que si había entrado a su cuarto, que había hecho mal, que había robado y que tenía la llave desde el año pasado [2015]» lo cual fue conteste con las demás pruebas de cargo.
Por otra parte, el funcionario judicial precisó que no existió duda alguna respecto a las veces que ingresó la enjuiciada al domicilio de la víctima para hurtarla, pues la víctima fue clara en su declaración que María del Carmen Rivera Guerrero le confesó que lo había hecho en más de 10 ocasiones, sin que se practicara prueba que diera cuenta de lo contrario o que arrojara algún Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado manto de duda acerca de la participación de la acusada en los hechos investigados.
Al referirse a los cuestionamientos de la defensa sobre la licitud de las grabaciones practicadas en diligencias, el a quo resaltó que no se realizó la oposición correspondiente en ninguna de las etapas procesales oportunas; pues no se pronunció cuando la fiscalía le descubrió los elementos materiales de prueba luego de agotada la audiencia de formulación de acusación, tampoco lo hizo cuando tales elementos fueron solicitados como prueba en la audiencia preparatoria, ni mucho menos cuando fueron practicados durante el debate probatorio de juicio oral; ello aunado a que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han sido claras en aceptar la legalidad de las grabaciones hechas por la víctima del injusto penal, como forma de preconstituirla.
Expuso que la acusada es merecedora del reproche penal, «pues no existe duda de que María del Carmen Rivera Guerrero, afectó el bien jurídico protegido, en la medida que hurtó la suma aproximada de $40.000.000, que se encontraban resguardados en el apartamento de Blanca Rivera. Lo que demuestra en ella una personalidad desbordada, sin el más mínimo respeto por sus congéneres ni por la ley Colombiana»; y de similar modo recalcó que la procesada es una persona mayor de edad, sin ningún tipo de patología o trastorno cognitivo que le impidiera comprender la Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado ilegalidad de su conducta, por lo que le era exigible un comportamiento apegado a la ley penal.
Para la tasación de la pena determinó que de conformidad a lo establecido en los artículos 239 inciso 1°, 240 de la Ley 599 de 2000, junto con el incremento establecido por ser delito continuado (parágrafo del art 31), los extremos punitivos para el presente asunto se enmarcan de los 96 a los 224 meses de prisión, sin que fuera aplicable el atenuante del artículo 268 ídem dada la cuantía de lo hurtado.
Así mismo, señaló que únicamente se configuró la circunstancia de menor punibilidad consistente en la carencia de antecedentes, por lo que tuvo en consideración el cuarto mínimo, y refirió que dada «la gravedad de la conducta, el daño creado, la naturaleza de las causales que atenúan la responsabilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena, la retribución justa, prevención especial, protección al condenado y la función que ella ha de cumplir», estimó razonable imponer como pena la de 96 meses de prisión. Sin embargo, dado que se acreditó la efectiva reparación de la víctima, estimó que al asunto es aplicable lo dispuesto en el art. 269 de la Ley 599 de 2000, «en consecuencia, atendiendo al tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito hasta el momento procesal en que sucede la reparación, se concede una rebaja del 50% de la pena impuesta» fijando en definitiva una pena de 48 meses de prisión; así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado la pena privativa de la libertad de conformidad con lo normado en los artículos 43, 44, 52 y 53 ídem.
Finalmente, negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria dada la expresa prohibición del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 y la improcedencia del principio de favorabilidad de manera parcial entre legislaciones, puntualmente el artículo 63 original de la Ley 599 de 2000 y la Ley 1709 de 2014, pues ello resultaría en la creación de una tercera ley «ley tercia», facultad que le está vedada a la jurisdicción. EL RECURSO La defensa de María del Carmen Rivera Guerrero presentó recurso de apelación. En primer lugar, solicitó que se decrete la nulidad por ausencia de defensa técnica dado que su predecesor mostró una falta de pericia al no desplegar una adecuada estrategia defensiva; lo cual impidió que la sentencia hubiese sido más benigna en cuanto la tasación punitiva como producto de la utilización de los diferentes medios de terminación anticipada del proceso, esto es con la celebración de un preacuerdo.
En ese mismo sentido, manifestó que en audiencia de juicio oral de 14 de junio de 2019, la actuación del anterior defensor en la exposición de la teoría del caso, se limitó a apreciaciones eminentemente personales, desconociendo sus elementos constitutivos, así mismo, criticó el hecho que acudió al juicio sin testigos de descargo, que no haya ejercido el Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado contrainterrogatorio a la víctima, las constantes inasistencias que desembocaron en la revocatoria de su mandato y la falta de apropiada estructuración de los alegatos de conclusión. De otro lado, solicitó de forma subsidiaria que, en caso de no ser atendida favorablemente su petición de nulidad, «se conceda el descuento máximo establecido en el artículo 269 [Ley 599 de 2000]», por cuanto la victima de los hechos fue reparada e indemnizada por la enjuiciada, de forma que el beneficio «no sea del 50%, sino del 75% de la pena impuesta para que al final quede sólo en 24 meses de prisión».
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la defensa de María del Carmen Rivera Guerrero al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello. 1.
De la nulidad planteada: En primer lugar, la Sala abordará el estudio que concierne a la configuración de alguna nulidad que afecte la actuación; como fundamento de dicha pretensión, el actual defensor de María del Carmen Rivera Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado Guerrero criticó que su antecesor no desplegó una adecuada labor técnica en procura de lograr la absolución de la acusada.
Sobre este tema, ya ha sido ampliamente decantado que, la declaratoria de nulidad se orienta por los siguientes principios: «De acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad), y además, que no exista otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)»1.
Y que, tratándose de eventuales afectaciones al derecho de defensa por falta de una adecuada asistencia técnica, es menester del impugnante: «(…) abstenerse de demostrar la configuración y relevancia del yerro a partir de una discrepancia con la gestión defensiva de los apoderados anteriores, o la posibilidad de que una gestión diferente hubiera conseguido un mejor resultado.
Naturalmente, no toda ausencia o deficiencia defensiva es relevante, pues eventualmente el 1 CSJ, SCP, AP2208-2018, rad. 52814, reiterada en la AP5295-2019, rad 54061. Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado debido proceso o el derecho de defensa pueden tolerar lesiones de escasa trascendencia»2 En el caso concreto, una vez revisada integralmente la actuación adelantada por el defensor público, se deben resaltar varios aspectos, el primero es que el abogado Juan Pablo Fernández Ricaurte fue el profesional que asistió la defensa de la procesada desde la diligencia de formulación de imputación. La formulación de acusación inició el 21 de abril de 2017, oportunidad en la que el delegado fiscal solicitó el aplazamiento con el objetivo de analizar unos elementos materiales probatorios que no le habían sido allegados desde el almacén de evidencias, ello ante un eventual cambio de calificación jurídica, situación a la cual ninguna de las partes o intervinientes se opuso.
Reanudada la diligencia el 21 de julio de 2017, esta transcurrió con normalidad, sin que al momento se evidenciara por alguno de los presentes causales de nulidad que invalidaran lo actuado. En la audiencia preparatoria de 27 de abril de 2018, el mencionado profesional no manifestó ninguna observación al descubrimiento probatorio efectuado por la fiscalía, no realizó descubrimiento alguno de su parte, ni manifestó causales de inadmisión, rechazo o exclusión de las pruebas pedidas por la fiscalía, y solicitó en interrogatorio directo a la víctima de estos hechos, pretensión que le fue negada al no haber realizado argumentación 2 CSJ, SCP, AP3156-2018, rad. 51651, reiterada en la AP5222-2019, rad. 52701.
Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado alguna de conducencia, pertinencia o utilidad, decisión contra la cual no impetró recurso alguno. Después, en la primera sesión de juicio oral llevada a cabo el 3 de agosto de 2018, la fiscalía manifestó que se encontraba en conversaciones tendientes a la consecución de un preacuerdo, por lo cual solicitó el aplazamiento de la audiencia, situación corroborada por el defensor.
Posteriormente, y ante el fracaso de los acercamientos par un preacuerdo, la audiencia continuó el 14 de junio de 2018, oportunidad en la cual la acusada manifestó considerarse inocente (art. 367 Ley 906 de 2004), tanto fiscalía como defensa expresaron su teoría del caso, siendo la defensa muy concisa pues dijo que se centraría en probar la inocencia de la acusada ya que ella no cometió el delito y no hay pruebas que indiquen su responsabilidad y se incorporó la estipulación probatoria consistente en la plena identidad de la acusada, en ese momento la fiscalía pidió nuevamente que se reprograme la diligencia en tanto no había disponibilidad de medios técnicos para reproducir unas grabaciones, las cuales serían incorporadas con el primer testigo, que era la víctima, Blanca Lucia Rivera.
El mencionado testimonio se evacuó en las sesiones de 2 de agosto de 2019 y 12 de diciembre de 2019, fecha última en la cual el defensor si realizó el contrainterrogatorio a la víctima3, la fiscalía hizo uso del redirecto4 3 Audiencia juicio oral, 12 de diciembre de 2019, minutos 47:55 a 1:02:14. 4 Ídem, minutos 1:02:30 a 1:04:50. Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado y la defensa no contrainterrogó en sede de redirecto5.
En esa misma audiencia se escuchó a Ismael Buitrago Lozano, testigo al cual el defensor anterior también le indagó en contrainterrogatorio6, la fiscalía acudió al interrogatorio redirecto, y el defensor optó por omitir el contrainterrogatorio en redirecto7, posterior a lo cual nuevamente el fiscal solicitó suspensión para lograr la comparecencia de sus otros testigos.
El 20 de febrero de 2020 se escuchó a Tránsito Rivera Guerrero, la defensa desplegó su contrainterrogatorio8 y no se acudió al redirecto; concluida la declaración de la testigo, la fiscalía renunció a sus demás pruebas y la defensa no tenía ninguna por practicar, por lo que allí se clausuró el debate probatorio, el Juez corrió traslado para exponer alegatos de conclusión a lo cual el defensor manifestó estar listo, pero el fiscal nuevamente solicitó el aplazamiento de la audiencia, petición que fue acogida por el despacho judicial.
Por motivo de lo anterior, se fijaron fechas para continuar el 12 de marzo y 16 de julio de 2020, oportunidades en las que el defensor contractual no asistió, dejando la salvedad que ese 16 de julio, por intermedio de llamada telefónica con la escribiente del juzgado, el abogado manifestó encontrarse hospitalizado, frente a lo cual el Juez requirió para que el profesional aportara soportes de ello. 5 Ídem, minuto 1:04:63. 6 Ídem, minutos 1:19:45 y siguientes. 7 Ídem, minuto 1:25:40. 8 Audiencia juicio oral, 20 de febrero de 2020, parte 2, minutos 5:25 y siguientes.
Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado Llegado el 20 de agosto de 2020, y al no haberse aportado justificación o comprobante alguno por el defensor de confianza, el despacho optó por compulsar copias disciplinarias ante la presunta omisión de los deberes profesionales por parte de Juan Pablo Fernández Ricaurte, y ofició a la acusada para informarle de las inasistencias de su abogado, de modo que en la próxima oportunidad informe si designaría un nuevo abogado.
Posteriormente, en la sesión del 15 de octubre de 2020, el Juez de primera instanciá relevó del cargo al profesional Juan Pablo Fernández por su reiterada inasistencia, ya el 12 de noviembre de 2020 la abogada de la defensoría pública Sonia Alejandra Alejo Ardila asumió el cargo de defensora, pero dado que el asunto se encontraba para alegatos y la defensoría no le había asignado el caso sino hasta al día anterior a la audiencia, se procedió a la suspensión de la misma.
Nuevamente convocados para el 14 de enero de 2021, la defensora pública solicitó aplazamiento en tanto no había podido acceder a los registros de las audiencias pasadas, ello pues sólo se encontraban en los CD de la carpeta física, y dado el contexto de pandemia global, no se había logrado el acceso físico a la sede judicial, por lo que una vez más, se aplazó el juicio para garantizar el derecho de defensa.
Llegado el 28 de enero de 2021, asistió tanto el abogado Juan Pablo Fernández Ricaurte como la defensora pública, de modo que, al existir un nuevo poder firmado por la acusada en favor de Fernández Ricaurte, se Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado volvió a reconocerle personería, oportunidad en la que expuso sus alegatos de conclusión9, contestó a la réplica planteada por la fiscalía10 y descorrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 200411.
Fijada fecha para dar lectura a la sentencia el 19 de febrero de 2021, le fue reconocida personaría para actuar al actual defensor, día en el que manifestó encontrarse en acercamientos su defendida y la víctima para lograr una reparación integral, lo cual efectivamente se materializó y así lo corroboraron defensa, víctima y apoderado de víctima en la audiencia de 11 de marzo de 2021.
El actual defensor, en su recurso, hizo mención a una inadecuada defensa por (i) la falta de celebración de un preacuerdo que beneficie a la sentenciada, (ii) la ausencia de pruebas de descargo, (iii) el hecho que el defensor no había desplegado contrainterrogatorio a la víctima y testigo Blanca Lucia Rivera, (iv) la falta de estructura en los alegatos de conclusión y (v) la reiterativa inasistencia del defensor contractual a tal punto que fue relevado del mandato encomendado.
Así las cosas, lo primero que destaca esta Sala es que, pese a la falta de precisión del actual defensor en mencionar cuál profesional del derecho incurrió en las presuntas impericias que configuraban la nulidad, dados los reparos esbozados en el recurso se concluye que se refirió a la gestión 9 Audiencia juicio oral, 28 de enero de 2021, parte 2, minutos 20:20 y siguientes. 10 Ídem, minutos 55:53 y siguientes. 11 Ídem, minutos 1:07:50 y siguientes.
Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado realizada por Juan Pablo Fernández Ricaurte desde el 28 de octubre de 2016 al 15 de octubre de 2020 que fue relevado del cargo, y reasumió para la audiencia de 28 de enero de 2021. Ahora, esta Corporación no encontró que la labor desplegada por el abogado defensor contractual Juan Pablo Fernández Ricaurte hubiera sido deficiente a tal grado que fuera necesaria la nulidad del proceso, por el contrario, se avizoró que la misma se ajusta a los postulados propios del modelo de enjuiciamiento establecido en la Ley 906 de 2004, pues intentó estructurar una estrategia de defensa propia consistente en la ausencia de prueba suficiente que establecieran las veces y montos en que la procesada ingresó al inmueble de la víctima para hurtarle dinero en efectivo, para lo cual acudió a las técnicas de interrogatorio cruzado, puntualmente el contrainterrogatorio a todos y cada uno de los testigos de cargo, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación. Cosa distinta es que, pese a los esfuerzos de la bancada defensiva, no se logre el resultado esperado que era la absolución de la acusada, lo cual de ninguna forma es imputable al profesional del derecho que asistió a la procesada, pues recuérdese que su deber se circunscribe a un adecuado ejercicio durante el trámite del proceso, nunca frente a la conclusión final que expida la judicatura.
La Corte Suprema de Justicia ya ha comprendido ampliamente que «(…) la estrategia de defensa varía dependiendo del estilo de cada Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado profesional, dado que no existen fórmulas uniformes o estereotipadas. Simplemente, se reitera, cada defensor diseña la táctica que a su juicio resulta más adecuada y se ajuste mejor a su estilo o a la visión que tiene del proceso, de modo que la disparidad sobre ese punto no tiene la connotación de socavar el derecho de defensa técnica»12.
Frente a lo dicho por el apelante en punto de haberse procurado un preacuerdo que beneficiara a María del Carmen Rivera Guerrero, debe destacarse que ese mecanismo efectivamente se intentó, tal como se dijo en la audiencia de 3 de agosto de 2018, primera sesión del juicio, sin embargo, ello fracasó, por lo que se continuó con el juicio oral sin que las conversaciones de la negociación pudieran ser traídas a la audiencia, tal y como lo ordena la Ley 906 de 2004.
Por otra parte, se quejó el recurrente sobre la ausencia de pruebas de descargo, pero nada expuso frente a los elementos de conocimiento que tuviera y fueran de tal poder suasorio que hubieran podido afectar el resultado del juicio, mucho menos si estas cumplen los criterios de conducencia, pertinencia y utilidad, con lo que no se satisfacen los principios de acreditación y trascendencia de las nulidades.
Igual suerte corre lo criticado frente a los alegatos expuestos por el defensor contractual, en tanto se refirió a lo declarado por los testigos de 12 CSJ SP, auto AP3163-2016, rad. 46698. Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado cargo, contrastado con sus respuestas en contrainterrogatorio y lo observado en los documentos incorporados en el juicio.
Es que precisamente, quien expone sus alegatos, debe manifestar su punto de vista conforme los resultados probatorios del juicio, por lo que las apreciaciones que la parte realice con el ánimo de persuadir al Juez de conocimiento son aceptables, siempre que estas manifestaciones no se funden exclusivamente en algún conocimiento privado del profesional o en medios de conocimiento no debatidos en juicio.
Finalmente, en lo que respecta a la inasistencia reiterada en que incurrió el anterior defensor contractual, ello no fue un aspecto que el Juez de primera instancia tuviera en cuenta para condenar o tasar la pena impuesta a María del Carmen Rivera Guerrero, luego no tiene trascendencia en lo que apunta el defensor frente al derecho de defensa, asunto distinto es la evetual responsabilidad disciplinaria que ello deriva, pero que no es objeto de estudio en este asunto; mas aún cuando el Juzgado garantizó siempre la asistencia de una profesional como bien lo hizo con la abogada Sonia Alejandra Alejo Ardila del sistema de defensoría pública.
De este modo, contrario a lo que reparó el recurrente, las actuaciones del defensor contractual primigenio que asistió los intereses de Rivera Guerrero no dan cuenta de alguna impericia o desconocimiento profundo del sistema implementado con la Ley 906 de 2004, pues (i) intentó lograr un preacuerdo con la fiscalía en beneficio de su defendida, (ii) desplegó los Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado contrainterrogatorios a los testigos de cargo sin que alguna de sus preguntas fuera objetada, (iii) encaminó su ejercicio profesional para acreditar una teoría del caso conforme el principio de in dubio pro reo, lo cual se vio concretado en sus alegatos de conclusión, (iv) su inasistencia a algunas diligencias no comportó en un detrimento trascendental a los derechos de la acusada, y (v) ni siquiera el nuevo defensor manifestó cuáles serían esas supuestas pruebas omitidas que pudieran haber dado un giro radicalmente distinto a la decisión adoptada por la judicatura, argumentos que no dejan otra conclusión diferente sino a que la solicitud de nulidad está avocada al fracaso. 2.
La dosificación punitiva. Como segundo reparo concreto, el apelante criticó que en la sentencia de primera instancia no se aplicó apropiadamente lo dispuesto en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, de modo que por cuenta de la indemnización que la acusada realizó, «el descuento sobre la pena fijada de 96 MESES, de acuerdo al artículo 269 ibidem, no sea del 50% por ciento (sic), si no del 75% de la pena impuesta para que al final quede solo en VEINTICUATRO (24) MESES de prisión, dado que la norma no exige otro elemento para ello sino el de haberse dado cumplimiento al artículo en cita»13 (mayúsculas originales del texto) 13 Página 8 del memorial «sustentación recurso de apelación» Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado Conforme se reseñó con anterioridad, al comienzo de la audiencia de 11 de marzo de 2021 tanto el defensor, como la víctima y su apoderado, manifestaron de viva voz que se logró la reparación integral de los perjuicios causados por María del Carmen Rivera Guerrero14, por lo que en el presente asunto es aplicable lo dispuesto en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 que dispone: «El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado».
Ahora, revisada la sentencia, el a quo aplicó esta normatividad de la siguiente forma: «(…) como quiera que se encuentra acreditada la reparación a la víctima, tal y como lo refirió ésta misma previa instalación de audiencia que convocaba, es viable aplicar el contenido del artículo 269 del C.P.; en consecuencia, atendiendo al tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito hasta el momento procesal en que sucede la reparación, se concede una rebaja del 50% de la pena impuesta.
Es decir, LA PENA DE PRISIÓN DEFINITIVA QUE HABRÁ DE PURGAR LA SENTENCIADA SERÁ DE CUARENTA Y OCHO (48) MESES» (Negrilla y mayúsculas originales, subrayado adicionado por la Sala). 14 Audiencia lectura de fallo, 11 de marzo de 2021, minutos 2:50 a 6:00. Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado Frente a este beneficio, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que: «En efecto, esta Corporación tiene dicho, que para efectos de establecer el porcentaje de descuento de que trata el artículo 269 del Código Penal es preciso tener en cuenta el tiempo transcurrido entre la comisión de la conducta punible y el momento que se materializa la reparación, así como la fase procesal en que se encuentra la actuación porque, de ese modo, será posible verificar la voluntad del acusado para resarcir los perjuicios»15.
En un asunto similar expresó: «En ese orden, debido a que en este caso el resarcimiento tuvo lugar en la última instancia procesal prevista para el efecto, lo que significó mayor desgaste de la Fiscalía, quien actuó en representación de los intereses de la ofendida, la Sala considera que la rebaja punitiva será la menor, esto es, del cincuenta por ciento (50%)»16.
Así las cosas, visto que María del Carmen Rivera Guerrero no efectuó la reparación integral sino hasta antes de que se diera lectura a la sentencia de primera instancia, sólo se hace merecedora de la rebaja mínima que contempla la Ley, pues fue necesario todo el ejercicio y desgaste de la Administración de Justicia hasta cuando finalmente optó por indemnizar a su víctima, esto es aproximadamente 5 años después de incurrida la conducta punible. 15 CSJ SP, sentencia SP824-2021 (Rad. 54026). 16 CSJ SP, sentencia SP11895-2015 (Rad. 44618).
Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado En consecuencia, dado el amplio lapso temporal transcurrido entre la fecha de ocurrencia de los hechos, que fue en marzo de 2016 y la reparación efectiva en marzo de 2021, así como la etapa procesal en la cual se mostró voluntad y materializó la indemnización que fue justo antes de la lectura de la sentencia, no encuentra la Sala que la decisión del a quo fuera caprichosa, sino que se circunscribió a lo desarrollado jurisprudencialmente por nuestro máximo órgano de cierre, por lo que se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE Primero. – Negar la nulidad propuesta por el defensor contractual en el recurso de apelación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Segundo. – Confirmar la sentencia de 11 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Rad. 2016-06420-01 Procesado: María del Carmen Rivera Guerrero Delito: Hurto Calificado Continuado Tercero. – Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley.
Cuarto. – Esta decisión se notifica en estrados. Ejecutoriada, devuélvanse oportunamente al juzgado de origen. Cúmplase, Los Magistrados, APROBADO XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ APROBADO CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN