REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000019201908776 01 Procesado: DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES Delito: Tentativa de hurto agravado Procedencia: Juzgado 19 Penal Municipal de Bogotá D.C. Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica parcialmente Aprobado Acta No: 309 del 19 de octubre de 2021 Fecha lectura: 17 de noviembre de 2021
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado 19 Penal Municipal de Bogotá, el 14 de mayo de 2021, mediante la cual condenó a DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES como responsable de tentativa de hurto agravado. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Según la Fiscalía, el 21 de diciembre de 2019, hacia las 4:30 de la tarde, B.E.G.D1., de 16 años de edad, se desplazaba por la carrera 80J con calle 79ª, de esta ciudad, cuando es abordado por DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES quien lo intimida con un arma de fuego y le quita su celular marca Huawei i 6 avaluado en $700.000, al tiempo que emprende la huida, pero la comunidad más adelante lo retiene y, luego, Pedro Ignacio Corredor Cárdenas, patrullero de la Policía Nacional hace presencia en el lugar por aviso de personas del sector y procede a formalizar la captura. 2.2.
Procesales El 22 de diciembre de 2019, la Fiscalía, de conformidad con la Ley 1826 de 2016, dio traslado al escrito de acusación tras lo cual DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES fue vinculado como autor del delito de hurto calificado atenuado –arts. 239, 240 inc. 2° y 268. Los cargos no fueron aceptados.. 1 Por mandato artículo 44 de la Constitución Política y los artículos 33 y 41 núm. 34 de la Ley 1098 de 2006 se reserva el nombre de niños, niñas y adolescentes en aras de proteger sus derechos a la intimidad y dignidad.
Radicación: 110016000019201908776 01 Procesado: DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES Delito: Hurto calificado atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena El 24 de diciembre de ese año, el Juzgado 19 Penal Municipal asumió el conocimiento del asunto y, el 5 de marzo de 2021, se llevó a cabo la audiencia concentrada de que trata el art. 542 ídem, mientras el juicio oral tuvo lugar el 30 de abril siguiente.
Al final se anunció fallo condenatorio, corrió traslado conforme del art. 447 de la Ley 906 y, el 14 de mayo, fue notificada la sentencia respectiva. Inconforme con la decisión la defensa interpone recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA La Juez, luego de la valoración en conjunto de las pruebas allegadas a juicio oral, condena a DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES, como responsable de tentativa de hurto agravado atenuado, de conformidad con los arts. 27, 239, inc. 2° y 241-10 del Código Penal. Señala que la B.E.G.D compareció a juicio oral y relató que, el 21 de diciembre de 2019, cuando se dirigía a encontrarse con su hermano, fue abordado por el procesado quien “esgrimió un arma de fuego, tipo pistola, desconociendo si era de verdad”, al tiempo que “lo despojó de su celular, entonces optó por gritar, llamando a su hermano, en ese momento su tío salía de su residencia, quien acudió en su apoyo con algunos vecinos, logrando alcanzar al implicado a una cuadra”.
Le otorgó credibilidad al testimonio de la víctima dada su coherencia en cuanto que el procesado fue la persona que le quitó su celular, sin embargo, precisó, “no se estableció a cabalidad” el arma que empleo el procesado de ahí que “no se demostró probatoriamente su existencia”. Agrega que, Pedro Ignacio Corredor, patrullero de la Policía Nacional señaló haber capturado a la persona señalada por el ofendido, pero no le encontró “ningún elemento ni arma alguna”.
Por consiguiente, considera, aun cuando se demostró la ocurrencia de la conducta punible, la Fiscalía “no logró acreditar la circunstancia calificante adecuada, en el sentido que el acusado ejerció violencia sobre la víctima, intimidándolo con arma presuntamente de fuego, resultando acorde con el material probatorio presentado que el encartado logró el apoderamiento del móvil empleando destreza, sin embargo su propósito ilícito no logró consumarse en razón al apoyo que recibió el menor”.
Para la dosificación de la pena acudió a los arts. 27, 239 inc. 2 y 241-10 del Código Penal y fijó los extremos punitivos entre 12 y 47.25 meses. Se ubicó en el primero cuarto, esto es, de 12 a 20.8 meses y allí estableció 12 meses de prisión, Radicación: 110016000019201908776 01 Procesado: DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES Delito: Hurto calificado atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena porción a la que descontó, de conformidad con el art. 268 ídem, la mitad porque el objeto hurtado fue inferior a 1 salario mínimo legal mensual vigente (en adelante smlmv).
En definitiva impuso 6 meses de prisión. Igualmente, impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena toda vez que concurren los requisitos objetivos dispuestos en el art. 63 ídem. 4. IMPUGNACIÓN La defensa solicita revocar la condena y, en su lugar, disponer la absolución del procesado habida cuenta que, de la apreciación en conjunto de las pruebas, “no se pudo demostrar que hubiese existido la materialidad del hecho y la responsabilidad del procesado”.
Aduce, “se profirió sentencia condenatoria basándose en la denuncia interpuesta por la presunta víctima”, y allí se hace mención de la utilización de un arma de fuego y la participación de otras personas que “lo que increparon a él y a su familia”, sin que dentro del juicio se demostrara tales circunstancias. Tampoco al procesado se le encontró el objeto del ilícito “toda vez que no obró en el expediente un acta de incautación de elementos que dieran cuenta de ese aparato telefónico en poder de la persona capturada”.
Por último, asegura, la Fiscalía no presentó ninguna otra prueba que corroborara el dicho de B.E.G.D, de ahí que no se cumplió con lo establecido “en el art. 380 de la Ley 906 de 2004”. 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierte irregularidades que generen la nulidad de la actuación, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales.
Radicación: 110016000019201908776 01 Procesado: DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES Delito: Hurto calificado atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena 5.3. Caso Concreto Antes de abordar el problema jurídico que plantea el recurrente, es preciso indicar que la Sala no comparte el criterio de la a quo, al degradar el hurto al grado de tentativa, así como no considerar la calificante por la violencia contemplada en el inciso 2° del art. 240 del Código Penal.
De los hechos descritos por la Fiscalía en la acusación y que fueron demostrados en juicio, el joven afectado fue intimidado con un arma que, si bien no se estableció si era o no de fuego, en nada desconfigura la violencia dado que la circunstancia calificante apunta a la violencia física o moral al margen de los elementos empleados. De otra parte, el desapoderamiento se concretó al sacar el celular del afectado de su órbita de custodia tanto así que debió correr detrás del procesado y con la ayuda de terceras personas logró alcanzarlo.
La acción no se quedó en actos meramente ejecutivos sino que se actualizó en toda su extensión el tipo penal contra el patrimonio económico. Frente a estos equívocos, la Fiscalía guardó silencio de ahí que la Sala no puede adoptar ninguna determinación, pues de hacerlo reformaría la sentencia condenatoria en perjuicio del procesado y así se vulneraría el principio non reformatio in pejus, contenido en el art. 31 de la Constitución Política.
Valga recordar que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que: “…primacía de las finalidades del procedimiento no puede llevar al malentendido de que bajo el pretexto de “corregir actos irregulares”, y de imponer lo sustancial sobre lo formal, el juez pueda desconocer otros derechos, como el debido proceso, sin referirse siquiera a la necesaria ponderación entre la necesidad de justicia y los derechos del acusado.
Cuarto: Hay que convenir en que el error judicial se corrige a través de los recursos que el sistema penal consagra y que se deben interponer “oportunamente.” Incluso hay eventos en que ni siquiera constatado el error se puede enmendar el yerro, como ocurre con la prohibición de agravar la situación frente al apelante único, pese a que objetivamente se constate un error en el fallo (la reformatio in pejus)…”2 La Sala, entonces, se limitará a resolver el recurso interpuesto por el defensor.
Con esta precisión, el problema jurídico central consiste en establecer si la a quo acertó al impartir condena contra DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES como responsable de tentativa de hurto gravado atenuado o, por el contrario, razón le asiste al recurrente en tanto que las pruebas allegas a juicio, en especial el 2 CSJ. SP., 8 mayo. 2019, rad. 52716 Radicación: 110016000019201908776 01 Procesado: DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES Delito: Hurto calificado atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena testimonio del ofendido, no permite arribar al conocimiento exigido por el art. 381 de la Ley 906 de 2004.
Para resolver este cuestionamiento es pertinente tener en cuenta que para la valoración del testimonio debe considerarse, entre otros aspectos, los procesos de rememoración y las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que el testigo percibió los hechos así como sus condiciones personales. Lo que debe importar, inicialmente, es la presencia del testigo en el escenario y las condiciones de percepción de cara a revelar el núcleo factico destacado por la Fiscalía en la acusación que, en el punto de debate en este caso, se circunscribe a establecer quien fue la persona que despojó violentamente a B.E.G.D de su celular.
B.E.G.D indica que, el 21 de diciembre de 2019, en horas de la tarde, se dirigía por la calle en el barrio Bosa Carlos Albán a encontrarse con su hermano, cuando el procesado “llegó en una cicla se arremetió contra mí, con un arma, no sé si era de verdad o de mentira, me amenazó, (le apuntó), que me iba a matar si no le daba el celular, yo me arremetí contra él, empecé a gritar el nombre de mi hermano, logró quitarme el celular, se iba a ir en la cicla, yo no lo dejé, dejó la cicla botada, se fue corriendo, yo salí detrás de él”3.
En seguida, precisa, varias personas, entre ellos, su tío, también lo siguieron y “lograron atraparlo”4. El asaltante, agrega, era una persona de tez morena, de estatura promedio, ojos cerrados, cabello corto y vestía de ropa oscura. Reitera, aquel, con un arma de fuego, hurtó su celular, de color negro, bordes plateados, marca Huawei.
Este relato se articula con lo declarado por Pedro Ignacio Corredor Cárdenas, patrullero de la Policía Nacional, quien manifestó que, el día de los hechos, realizaba turno de vigilancia en el CAI de Bosa Laureles, cuando, en horas de la tarde, es avisado por un ciudadano, que a pocas cuadras la comunidad había retenido a un sujeto por haber hurtado.
Se dirige al lugar indicado, junto con su compañero y “observamos aglomeración de personas y entre ellos había una persona sentada en el andén… se le observaban varias lesiones en la cara”5. Así mismo, resalta, un joven, de 16 años de edad, señaló al sujeto que se encontraba en el andén de haber sido quien, momentos antes, lo había hurtado su celular, razón por la cual procedió a capturarlo.
Agrega, por ayuda de la comunidad, la víctima tenía el elemento hurtado en su poder. 3 A partir de record 31:02 de la audiencia de juicio oral del 30 de abril de 2021 4 A partir de record 31:09 ídem 5 A partir de record 1:11:00 ídem Radicación: 110016000019201908776 01 Procesado: DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES Delito: Hurto calificado atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena Visto, entonces, el recaudo probatorio, no queda duda sobre la ocurrencia de los hechos objeto de acusación como tampoco de la responsabilidad de DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES.
En efecto, el joven B.E.G.D, de forma clara y detallada, describió circunstancias de tiempo, modo y lugar, del momento en que, el 21 de diciembre de 2019, en horas de la tarde, es abordado por el procesado, quien, prevalido de un arma de fuego, lo amenaza con quietarle la vida, al tiempo que lo despoja de su celular, de color negro, bordes plateados, marca Huawei.
Ocurrido el asalto, el agresor huye, la víctima lo persigue, junto con otras personas que se encontraban en el sector, entre ellas, su tío; lo retienen y recuperan el celular hurtado. Al cabo de un tiempo, Pedro Ignacio Corredor Cárdenas, patrullero de la Policía Nacional, hace presencia en el lugar, y, una vez el joven señalada a DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES de haber sido quien, una cuadra atrás, lo había despojado de su celular, procede a capturarlo.
Contrario a lo considerado por la defensa, del análisis en conjunto de los dos testimonios rendidos en juicio, se demuestra tanto los hechos objeto de acusación, como el compromiso penal de DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES en el asalto del que fuera víctima el joven B.E.G.D. Así las cosas, no le asiste razón al recurrente cuando indica que la sentencia condenatoria se basó en “una denuncia”.
En la audiencia de juicio oral, no se hizo alusión a la denuncia y, por lo mismo, no se introdujo como elemento material de prueba, como tampoco fue utilizada para impugnar credibilidad, para que fuera valorada por el a quo. Son los testimonios de la víctima y del policía captor los que, al no presentar inconsistencias relevantes, fundamentaron la decisión de primera instancia. Además, del relato del joven agraviado, se establece que el procesado lo amenazó con un arma de fuego, tipo pistola, y le quitó el celular.
Que el policía captor, al momento del registro personal, no le encontrara esos elementos, no significa que la modalidad del hurto y el objeto del ilícito no se hayan demostrado. Recuérdese, la a quo, desde su particular criterio, no contempló la circunstancia calificante de violencia sobre las personas, por no establecerse que el arma con la que se intimidó a la víctima fuera de fuego y, además, porque, el policía captor no la encontró al procesado de ahí que el reparo del recurrente frente la modalidad del atraco, cae al vacío. En todo caso, acorde con el art. 373 de la Ley 906 de 2004, existe libertad probatoria, para demostrar hechos y circunstancias de interés para la solución del caso, de ahí que no se requiera un medio probatorio específico para acreditar la Radicación: 110016000019201908776 01 Procesado: DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES Delito: Hurto calificado atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena teoría del caso de las partes, siempre, eso sí, que no vulneren derechos fundamentales.
Así pues, no obra elemento de juicio que contradiga o ponga en entredicho lo manifestado por los deponentes, en otras palabras, no se advierte en donde pueden radicar las dudas que observa el recurrente cuando, como se ha visto, existen serios y solidos señalamientos que comprometen a DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES como responsable del hurto del celular marca Huawei de propiedad de B.E.G.D. No obstante, la Sala advierte que la a quo incurrió en un error al condenar al procesado por la circunstancia de agravación contenida en el numeral 10 del art. 241 del Código Penal, en tanto que tal calificación jurídica no fue fijada por la Fiscalía en la acusación. Esta irregularidad vulneró el derecho de defensa y el principio de congruencia en la medida que se profirió una condena sin acusación6.
El art. 448 de la Ley 906 de 2004, dispone que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. La Corte Suprema de Justicia ha reiterado que debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia: “…La congruencia entre la acusación -acto condición en el que se define el marco conceptual fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado—, y la sentencia, es un principio del debido proceso que incorpora la lealtad como elemento de configuración de un juicio justo7, en cuanto allí se define el objeto de controversia y la garantía de que el procesado no será condenado por hechos ni delitos no contemplados en la acusación. La congruencia se predica fundamentalmente de la cuestión fáctica, que no puede ser modificada en su núcleo esencial.
La jurídica admite matices, puesto que es posible modificarla si comporta beneficios para el acusado. Ambas conforman la garantía definida en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, según la cual nadie puede ser declarado culpable por “hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. En lo estructural, la acusación, como acto condición y presupuesto de la sentencia, debe contener la descripción clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, es decir, la delimitación del supuesto fáctico desde la perspectiva del tipo penal cuya aplicación se solicita (artículo 337 de la Ley 906 de 2004).
No se trata de indicar medios de prueba, o hechos indicadores, sino hechos jurídicamente relevantes y su correspondencia con el tipo penal, con la indispensable mención a la antijuridicidad y culpabilidad del autor (SP del 08 marzo 2017, Rad. 44599; SP del 08 marzo 2017, Rad. 44599, SP 7 de noviembre de 2018, radicado 52507, entre otras)…”8 6 CSJ.
SP. 17 de septiembre de 2019. Rad. 47671 7 SP del 23 de septiembre de 2019, radicado 46832 8 CSJ. SP. 30 de junio de 2021. Rad. 53835. Radicación: 110016000019201908776 01 Procesado: DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES Delito: Hurto calificado atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena En el presente asunto, la Fiscalía, desde el acta de traslado de la acusación, conforme a las previsiones del art. 536 de la Ley 906 de 2004, atribuyó al procesado la comisión del delito de hurto calificado y atenuado –arts. 239, 240 inc. 2° y 268 del Código Penal9.
Por consiguiente, no podía el a quo deducir la circunstancia de agravación descrita en el numeral 10 del art. 241 ídem, sencillamente porque no fue acusada ni en lo factico ni en lo jurídico, por lo tanto, en este sentido, se revocará parcialmente la condena ajustando a la legalidad la pena impuesta a DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES. 5.4.
Redosificación punitiva Acorde con el art. 27 y 239 inc. 2° del Código Penal, la tentativa de hurto, contempla una pena de 8 a 27 meses de prisión. En atención a que el a quo fijó el primer cuarto punitivo e impuso el mínimo, la pena será de 8 meses de prisión, que se reducirá en la mitad, en virtud del art. 268 ídem, dado que el objeto hurtado fue inferior a 1 s.m.l.m.v, obteniendo una pena definitiva de 4 meses de prisión. Como pena accesoria se impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad –inciso final art. 52 Código penal-.
Así mismo, se mantendrá la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sujeto a las obligaciones advertidas en la sentencia de primera instancia. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia proferida, el 14 de mayo de 2021, por el Juzgado 19 Penal Municipal de Bogotá, en el sentido de declarar que DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES, identificado con cedula de ciudadanía No. 1.030.666.731, queda condenado por el delito de tentativa de hurto atenuado a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas.
Segundo. CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado 9 Folio 36 carpeta Radicación: 110016000019201908776 01 Procesado: DUVÁN CAMILO MERCHÁN MORALES Delito: Hurto calificado atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y confirma condena Tercero. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la Ley 906 de 2004-.
Cuarto. DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art. 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado