REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000015202004380-01 Procesados: CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ Delito: Hurto calificado y agravado Procedencia: Juzgado 12 Penal Municipal de Bogotá Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma condena Aprobado Acta No: 310 del 19 de octubre de 2021 Fecha lectura: 17 de noviembre de 2021
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por el defensor de CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ, así como el que en nombre propio presentó el primero de ellos, contra la sentencia proferida por el Juzgado 12 Penal Municipal de Bogotá, el 11 de mayo de 2021, en la que condenó LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ como coautor de hurto agravado y a CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE como cómplice del mismo delito por vía de preacuerdo. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Según la Fiscalía, el 7 de agosto de 2020, aproximadamente a las 17:35 horas, en la carrera 5 A No. 95 A sur, Milton Javier Garavito Ruiz al salir de la tienda en la que se hallaba comprando unas cosas, fue abordado por dos sujetos quienes le colocaron un arma, aparentemente de fuego, a la altura del pecho1 y a la vez le sacaron el celular y un dinero que llevaba en el bolsillo.
La víctima forcejeó con el sujeto que tenía el arma y, a raíz de esto, lo golpean y luego emprenden la huida. Milton Javier Garavito, corre detrás de ellos y con la ayuda de la comunidad, logran aprehenderlos advirtiendo que uno de ellos, cuando se vio acorralado, arrojó el celular al suelo. 1 Se identificó como un arma de fogueo.
Radicación: 110016000015202004380-01 Procesados: CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Una vez reducidos el afectado les quita el arma que llevaban y, luego, la entrega a las autoridades policiales. El perjudicado estimó el valor de los elementos hurtados en $1.100.000 y los daños y perjuicios en $1.500.000.
Los implicados fueron identificados como CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE (con antecedentes penales) y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ (sin antecedentes penales). La víctima fue valorada por Medicina Legal, determinándosele incapacidad definitiva de cinco días. 2.2. Procesales El 8 de agosto de 2020, la Fiscalía y la defensa de CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ suscribieron acta de acusación en el procedimiento especial abreviado de conformidad con el art. 536 del C.P.P., por el delito de hurto calificado y agravado -art. 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 de la Ley 599 de 2000 en calidad de coautores y a título de dolo-, sin allanamiento a cargos2.
El 10 de agosto siguiente la Fiscalía presentó escrito de acusación y el asunto lo asumió el Juzgado 12 Penal Municipal despacho que, el 23 de febrero de 2021, instaló la audiencia concentrada de que trata el artículo 542 del C.P.P. En esta oportunidad la Fiscalía presentó preacuerdo consistente en que los acusados CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ aceptaban el hurto calificado y agravado y, a cambio, se otorgaban como único beneficio para LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ la eliminación de la calificante y, para CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE, la degradación de su participación de autor a cómplice.
En esa misma fecha el Juzgado aprobó el preacuerdo y, dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906. El 11 de mayo siguiente, se profirió la sentencia respectiva. Inconforme con la decisión, la defensa tanto técnica como material interpusieron recurso de apelación los que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fueron concedidos ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA 2 Folios 5 a 8 Cuaderno de primera instancia. Radicación: 110016000015202004380-01 Procesados: CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Consideró la a quo, a partir de la aceptación de cargos en el preacuerdo y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la Ley 906, así como la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para emitir sentencia condenatoria en contra de CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MOSALVE como cómplice de delito de hurto calificado y agravado y, contra LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ como coautor responsable de hurto agravado.
Para la dosificación de la pena, frente a LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ, partió de lo dispuesto para el hurto agravado fijando como límites 24 a 63 meses de prisión y, luego, seleccionó el primer cuarto punitivo, esto es, 24 a 33.75 meses de prisión. Allí impuso 24 meses de prisión tras considerar ese monto proporcional al daño causado y la gravedad de la conducta.
Como se indemnizaron los perjuicios causados a víctima reconoció la rebaja contemplada en el art. 269 del C.P., pero no redujo en el máximo permitido (3/4 partes), sino la mitad de la pena impuesta dado que “transcurrieron 4 meses desde la ocurrencia de los hechos”. Así, estableció una sanción definitiva de 12 meses de prisión. En lo que tiene que ver con CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE, partió de lo dispuesto para el hurto calificado y agravado, fijando como extremos de 144 a 336 meses de prisión, luego, seleccionó el primer cuarto punitivo e impuso 144 meses de prisión. Luego redujo la mitad por la calidad de cómplice acordada y así estableció que le correspondía 72 meses de prisión. En aplicación del art. 269 del C.P., descontó la mitad de ahí que, en definitiva, la pena fue de 36 meses de prisión. Para ambos implicados, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo de la pena principal.
Finalmente, concedió a LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ, la suspensión de la ejecución de la pena, por cumplir los requisitos legales para ello, pues su condena fue por hurto agravado. A CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE, le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en razón a la prohibición expresa del artículo 68 A del C.P., dado que su condena fue por hurto calificado y agravado. 4.
IMPUGNACIÓN 4.1. La defensa técnica de los dos procesados solicita se modifique la pena impuesta y aplique la disminución de ¾ partes contemplada en el artículo 269 del C.P., toda vez que los elementos hurtados fueron recuperados y la víctima fue reparada antes de llevarse a cabo la audiencia concentrada. Radicación: 110016000015202004380-01 Procesados: CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma
4.2. CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE solicita se conceda la prisión domiciliaria por su condición de padre de familia, pues tiene bajo su cuidado a sus dos hijos de 9 y 6 años de edad dado que su madre se encuentra enferma. 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierte irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales.
Aunque el preacuerdo aprobado por la a quo puede suscitar reparos, lo cierto es que la Sala no puede pronunciarse sobre actuaciones que ya cumplieron su propósito convirtiéndose en ley del proceso, además, porque proceder en un sentido diferente sería tanto como depurar lo actuado en desmedró de los intereses de uno de los procesados lo que conllevaría a desconocer la prohibición constitucional de no reformatio in pejus3. 5.3.
Caso Concreto Acorde con los argumentos planteados en la apelación, los problemas jurídicos por resolver consisten en determinar i) si debe reconocerse la disminución de las ¾ partes por la indemnización de los perjuicios conforme al art. 269 C.P. y, ii) si es procedente conceder a CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE la prisión domiciliaria por la calidad de padre de familia. 5.4.
Rebaja por reparación integral 3 “…6. De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.
La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna ” CSP SP, 12 diciembre 2012 rad, 35487 Radicación: 110016000015202004380-01 Procesados: CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma La Defensa técnica estima que se debe tener en cuenta, al fijar la pena, la rebaja máxima por reparación de que trata el art. 269 del Código Penal, pues las víctimas fueron reparadas integralmente por el daño patrimonial ocasionado.
Sobre el particular, oportuno es recordar, la rebaja punitiva del mencionado artículo 269 solo es viable cuando “…antes de la sentencia de primera o única instancia, se verifique la restitución del objeto material o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados…”4 De esta manera la rebaja punitiva procede en tanto, antes de la sentencia de primera o única instancia, se verifique la restitución del objeto material o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados.
Se trata de un acto objetivo que, verificado, exige del juzgador reducir la pena en un monto que fluctúa entre las dos proporciones señaladas en la norma5. En el presente asunto, la restitución del objeto de hurto se verifica, pues celular y el dinero, fueron recuperados por la reacción de la víctima luego de perseguir a sus agresores, por lo que el primero de los requisitos se encuentra colmado.
En cuanto a la verificación del resarcimiento del daño, tampoco se discute, pues conforme la manifestación de Milton Javier Garavito (víctima), en la audiencia del 23 de febrero de 20216, fue reparado integralmente por parte de los procesados de ahí no presentaba ningún reparo al preacuerdo sustentado por la Fiscalía. Desde luego, la naturaleza objetiva del beneficio no implica que, una vez constatada la aplicación de la norma en cita, la rebaja corresponda, sin más miramientos, al porcentaje máximo establecido en el citado artículo 269, pues el Juez está facultado para establecer su quantum considerando, entre otros aspectos, la oportunidad y forma en que se produce la reparación del daño7.
El daño producido a la víctima no puede dejarse de lado, pues si se le priva de parte de su patrimonio, así como del uso que le puede dar, se afectan sus derechos a la justicia y reparación, igualmente, el contexto de los hechos puede generar afectaciones de orden moral que deben ser resarcidas lo que, en el presente asunto, no se discute.
Así, el artículo 11 de la Ley 906 de 2004, dentro de los derechos reconocidos a las víctimas contempla el de obtener una pronta e integral reparación de los daños sufridos a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder civilmente, precepto en concordancia con el cual debe ser leído el artículo 269 del 4 CSJ SP, 22 junio 2006 rad, 24.817 5 CSJ SP 22 junio 2006 rad 24.817 6 A partir del record 00:12:04 (audiencia de sustentación de preacuerdo). 7 CSJ SP, 22 junio 2006, rad 24.817 Radicación: 110016000015202004380-01 Procesados: CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Código Penal8.
Así, “esa rebaja punitiva se aplica dependiendo del momento en el que se haya materializado la indemnización y del sujeto de quien surgió la voluntad de hacerla”9. Atendiendo la realidad de este caso, la Sala estima que el porcentaje de descuento debe ser superior al otorgado por el a quo, en concreto, del 60%, puesto que los elementos fueron recuperados momento después de cometido el hurto sin que se reportar daños a los mismos.
Si bien la demora en el resarcimiento fue de varios meses, lo cierto es que la víctima no reclama perjuicios adicionales. En consecuencia, luego de aplicar el 60% a los 24 meses de prisión que corresponden a LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ la pena definitiva será de 9 meses y 18 días de prisión. Respecto de CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE para quien la pena inicial era de 72 meses de prisión, al aplicar el 60%, la pena definitiva será de 28 meses y 24 días de prisión. La accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas será por el mismo lapso de la prisión. En este sentido se modificará la sentencia condenatoria. 5.5.
Prisión domiciliaria como padre cabeza de familia La Ley 750 de 2002, consagra la posibilidad de cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad cuando se trate de mujer cabeza de familia –también hombre-, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1º de la normativa, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, igualmente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos.
“…En cuanto al reconocimiento de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no pueden entenderse derogados por los artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que estas normas obedecen a un carácter menos restrictivo del derecho a la libertad que desde el punto de vista de la Constitución Política se justifica por el hecho de no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia. En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad 8 CSJ SP, 10 diciembre 2014, rad 43.959 9 CSJ AP, 29 agosto 2018, rad 52.819 Radicación: 110016000015202004380-01 Procesados: CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.…”10 Para casos como el presente se debe verificar que, (i) que el condenado tenga la condición de padre o madre cabeza de familia;
(ii) que su desempeño personal, laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; (iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí referidos, que en todo caso implica una valoración de su gravedad y; (iv) que la persona no tenga antecedentes penales.
En el asunto bajo examen no están debidamente acreditados. Conforme lo señala el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, la condición de mujer cabeza de familia se predica de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Como se aprecia, no se trata que la mujer o el hombre, según el caso, sea el único proveedor de ingresos para el sostenimiento de su prole, sino que tenga el grupo familiar a su exclusivo cargo y le dispense protección, esto es, que como consecuencia de la privación de la libertad y ante la ausencia de pareja o de otros miembros del núcleo familiar, los niños, niñas o adolescentes o incapaces que están bajo su cuidado, protección y manutención quedan sumidos en el desamparo o abandono. Entonces, quien aduzca esta calidad deberá acreditar que tiene a cargo el cuidado de niños, niñas o adolescentes y que su presencia en el contexto familiar es necesaria dado que les brinda protección y apoyo en los diversos ámbitos de su formación, esto es, en lo económico, salud, afecto, cuidado y en general en los diversos aspectos inmersos en las relaciones familiares protectoras y no de una excusa para evadir el cumplimiento de la pena intramural.
En otras palabras, los beneficios de la Ley 750 de 2002 no fueron instituidos por el legislador para hombres o mujeres socialmente reconocidos como cabeza de familia11, sino para aquellos que por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del compañera o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar deben asumir necesaria y coetáneamente 10 SP 22, jun 2011, rad. 35943 11 3.3.3.
Si bien esta jurisprudencia analizó el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, norma relativa al especial apoyo que se le brindaría a la mujer cabeza de familia en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, en esa oportunidad la Corte también consideró la situación del hombre que tuviese a su cargo el cuidado de los hijos y actuase en ese evento como padre cabeza de familia.
Mas la importancia de reconocer el derecho a la detención domiciliaria no tiene por finalidad principal favorecer a uno u otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en especial condición de vulnerabilidad y dependencia de sus padres.”11 (Énfasis agregado por la Sala) – Corte Constitucional, sentencia SU 389 DE 2005.
Radicación: 110016000015202004380-01 Procesados: CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma el rol de padre y madre de sus hijos niños, niñas y adolescentes o personas incapacitadas a su cargo, de tal forma que al ir a parar a una cárcel desequilibran un sistema familiar protector.
“…Por ende, debe acotar esta Corporación, que el concepto padre o madre cabeza de familia no debe limitarse a que se considere como tal a quien se encuentre al cuidado de los hijos o soporte económicamente al hogar. Estos factores no deben sopesarse aisladamente sino de forma integral, valorando también si el progenitor que reclama tal condición les brinda el afecto, la formación y la educación que su especial condición de indefensión exige y si es realmente ineludible su presencia en el núcleo familiar, para que con ella, los menores obtengan el bienestar necesario, que debe ser garantizado por sus progenitores.
Tales circunstancias es menester que sean valoradas por el Juez al momento de considerar si se reúnen los requisitos para que se le reconozca la condición de cabeza de familia al solicitante, de forma integral, valorando el interés superior del menor y la protección que el Estado debe brindarle a éste, atendiendo a la familia, constitucionalmente consagrada como institución básica de la sociedad…”12-resaltado fuera del texto original-.
Bajo esta óptica, en el evento en que el niño, niña o adolescente “esté al cuidado de otro familiar o que en virtud de sus condiciones particulares reciba el sustento de otra fuente o, incluso, habilitado por una edad propicia, se encuentre trabajando y provea lo necesario para su subsistencia, podrían considerarse como circunstancias exceptivas que darían lugar a impedir, según la valoración del juez, que se conceda el sustituto de la detención domiciliaria”13. puesto que “tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores.” 14.
En el presente caso, al otorgarse el traslado del artículo 447 de la ley 906, no se estableció que CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE era padre de dos menores de edad y se encontraba a cargo de su progenitora, esto sólo se conoció con ocasión al recurso de apelación interpuesto por el mismo procesado en ejercicio de su derecho a la defensa material, en el que allega copia de los registros civiles de nacimiento de sus hijos Z.V.C.C15. y J.S.C.G16.
Si bien se trajo esta última evidencia fuera del espacio procesal pertinente, lo cierto es que no es suficiente para dar por sentado que estamos frente a un padre cabeza de familia puesto que no hay elementos de juicio que indiquen que la ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral de los demás miembros de la familia que permitan pregonar que es la única persona con la que cuentan sus hijos para su protección. Aquí no se demostró que el procesado sea la única persona que pueda asumir el cuidado de sus descendientes en el orden afectivo o aquellas de orden material de tal forma que 12 CSJ STP, 14 mayo 2013 rad, 66.744 13 Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007. 14 ibídem. 15 Folio 52 cuaderno de primera instancia 16 Folio 53 ibídem.
Radicación: 110016000015202004380-01 Procesados: CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma sin su presencia queden en desamparo por la ausencia de otros allegados o resulten afectados emocionalmente17. Por el contrario, se acreditó que la niña Z.V.C.C. cuentan con su progenitora, Daniela Guevara Camacho, quien acordó con el procesado en audiencia de conciliación celebrada el 8 de abril de 2021, ejercer la custodia, tenencia y cuidado personal sobre ella18 de lo que, se infiere, no quedará abandonada.
De otra parte, si bien no se allegó documentación relacionada con la custodia, tenencia y cuidado personal del niño J.S.C.G., lo cierto, es que no se trajeron elementos de juicio sobre la ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral de los demás miembros de la familia, en otras palabras, que el procesado es la única persona que puede atenderlo y dispensarle protección. Oportuno es recordar que el artículo 23 de la Ley 1098 de 2006 establece que cuando se trata de niños, niñas y adolescentes la obligación de cuidado personal no solo radica en los padres, sino que se extiende a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.
En esa medida no se encuentra acreditada la calidad de padre cabeza de familia sobre CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE. Y no es que se desconozca que la prisión domiciliaria para las mujeres y hombres cabeza de familia busca proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en el marco del artículo 44 Constitucional, en particular, a “tener una familia y no ser separados de ella”; lo que sucede es que quien primero debió atender tales principios y prevalencia era el procesado en respeto y búsqueda del bienestar de su familia, pues era previsible que como consecuencia de su actuar su hijo quedaría expuesto a su ausencia ante la pena que debían afrontar13.
Valga advertir que la protección de niños, niñas y adolescentes, corresponde a la familia, la sociedad y el Estado de manera conjunta y, por tanto, todos deben concurrir con ese objetivo. Esto permite señalar que, si el padre o madre deben asumir la prisión en centro penitenciario, a los demás corresponsables les concierne, con mayor ahínco, asumir la misión asignada por el art. 44 Constitucional.
Con esa visión, la familia extensa y las instituciones del Estado, en particular el INPEC y el ICBF, deben generar mecanismos para que los efectos que la pena 17 “… a partir de un acervo probatorio pertinente y suficiente, las condiciones específicas del caso así como su contexto, para adoptar la determinación de si se concede o no el derecho, en el “interés superior del menor o del hijo impedido”; y, para tal fin al funcionario de conocimiento le corresponde valorar: “(i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevante…” Corte Constitucional, sentencia C-184 de 2003. 18 Folio 51 cuaderno de primera instancia. Radicación: 110016000015202004380-01 Procesados: CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma irradia sobre los hijos de los enjuiciados se amortigüen o aminoren, por ejemplo, facilitando visitas y dándoles apoyo psicológico.
Con esa misma perspectiva, corresponde a los servidores públicos que de una u otra forma intervienen en el trámite –policía, fiscales, etc.- tan pronto advierten la presencia de niños, niñas o adolescentes que resulten afectados en sus derechos o en condiciones de riesgo o vulnerabilidad ante la situación de la persona investigada, procesada o condenada, informarlo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- conforme lo dispone el art. 51 de la Ley 1098 de 2006 para el restablecimiento de sus derechos.
Consecuente con la norma citada, la Sala dispondrá informar al ICBF lo pertinente de cara al restablecimiento de derechos de los hijos del acusado. La Defensoría de Familia que asuma ese tema, deberá informar al Juez a cargo del proceso la condición de los niños y éste a su vez analizará si las mismas tienen incidencia en la ejecución de la pena19.
No sobra recordar que, de cara a la detención o prisión domiciliaria, con el apoyo del ICBF, se debe realizar un estudio de especialistas sobre las condiciones de vida de los niños, niñas o adolecentes, a cargo de la persona procesada así como la incidencia de su ausencia frente a los derechos de éstos tal y como lo señala el inc. final del art. 15 de la Ley 1098 y lo permite el art. 447 de la Ley 906.
En conclusión, la sentencia apelada se modificará para reducir la pena impuesta y confirmará en lo demás. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. MODIFICAR la sentencia proferida, el 11 de mayo de 2021, por el Juzgado 12 Penal Municipal de Bogotá y precisar que LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ identificado con cédula de ciudadanía No. 1.023.019.284, como coautor de hurto agravado, queda condenado a la pena de nueve (9) meses y dieciocho (18) días de 19 “…4. Los efectos que el uso de la prisión tiene en los hijos de quienes son encarcelados, deben ser estudiados con mayor profundidad y ser uno más de los aspectos fundamentales a tomar en cuenta en la construcción de políticas penitenciarias y penales.
Los resultados de este estudio apuntan a que se trata de una de las esferas de afectación más graves del uso de las prisiones, pero que han sido poco estudiados en la región…” PÉREZ CORREA Catalina, LAS MUJERES INVISIBLES, Los costos de la prisión y los efectos indirectos en las mujeres, Banco Interamericano de Desarrollo, 2015, p. 83. https://publications.iadb.org/bitstream/handle/11319/7235/ICS_DP_Las%20_mujeres_invisibles.pdf?sequen ce=1 Radicación: 110016000015202004380-01 Procesados: CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PÉREZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma prisión y CRISTIAN ALEJANDRO CAMACHO MONSALVE identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.023.015.822, como cómplice de hurto calificado y agravado, a la pena de veintiocho (28) meses y veinticuatro (24) días de prisión, conforme al preacuerdo realizado por la Fiscalía. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será por el mismo lapso de la pena de prisión. Segundo. CONFIRMAR en los demás la sentencia apelada.
Tercero. OFICIAR al Instituto Colombiano del Bienestar Familiar conforme a lo establecido en la parte motiva de este fallo. Cuarto. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la ley 906 de 2004-. Quinto. DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art. 164 de la Ley 906 de 2004-.
Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado