REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000017202001828-01 Procesado: ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO Delito: Tráfico de estupefacientes Procedencia: Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma condena Aprobado Acta No: 359 del 30 de noviembre de 2021 Fecha lectura: 9 de diciembre de 2021
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO contra la sentencia proferida por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, el 25 de junio de 2021, en la que la condenó como autora de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos De acuerdo a lo señalado por la Fiscalía, el 14 de marzo de 2020, alrededor de las 20:20 horas, en el Aeropuerto Internacional El Dorado, el PT. Edisson Fabián Forero Barragán, como inspector antinarcótico, perfiló la maleta de equipaje de MARÍA ÁNGELA PERLAZA NARANJO (sic), quien pretendía viajar en el vuelo AV18 Bogotá- Barcelona.
PERLAZA NARANJO, es trasladada a la sala de reconciliación y, con previa autorización, se le realiza inspección a su maleta encontrándose: un inflable que tenía en su interior paquetes con sustancia pulverulenta de color blanco, similar a sustancia estupefaciente cocaína; dos chaquetas tipo masculino de color negro y en su interior, paquetes uniformes con sustancia pulverulenta de color blanco, similar a sustancia estupefaciente cocaína; dos pares de zapato tipo femenino, con un doble fondo, dentro del cual se halla la misma clase de sustancia; y una agenda de color rosado, con pasta doble que en su fondo contenía sustancia de las mismas características similar a estupefaciente cocaína.
A dichos paquetes se les practicó prueba de narco test con paño marca NIK la que arrojó como resultado una coloración azul celeste, positivo preliminar para sustancia estupefaciente cocaína. Realizada la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH-, la sustancia incautada dio Radicación: 110016000017202001828-01 Procesada: ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO Delito: Tráfico de estupefacientes Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma positivo para cocaína con peso neto total de 3057.0 gramos. 2.2.
Procesales El 15 de marzo de 2020, ante el Juzgado 43 Penal Municipal de Bogotá D.C., tras legalizar la captura, la Fiscalía formuló imputación a la señora ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes –inc. 1º art. 376 del CP- cargo que no aceptó. Allí mismo le fue impuesta medida de aseguramiento en su lugar de residencia (Cali- Valle del Cauca).
El 13 de mayo siguiente la Fiscalía presentó escrito de acusación y el asunto lo asumió el Juzgado 39 Penal del Circuito despacho que, el 21 de enero de 2021, instaló audiencia de formulación de acusación. En esta oportunidad, la Fiscalía presentó preacuerdo consistente en que ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO aceptaba el cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, a cambio, se degradaba su participación de autora a cómplice.
La pena se tasaba en 64 meses de prisión y la multa de 667 salarios mínimos legales mensuales vigentes -en adelante smlmv-. El 21 de mayo de 2021 el Juzgado aprobó el preacuerdo y dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la ley 906. El 25 de junio siguiente se profirió la sentencia respectiva. Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA Consideró la a quo, a partir de la aceptación de cargos en el preacuerdo y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la Ley 906, así como la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para emitir sentencia condenatoria en contra de ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO como autora responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Para la dosificación de la pena, se acogió a los términos pactados en el preacuerdo, imponiendo 64 meses de prisión, multa de 667 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en razón a la prohibición del artículo 68 A del C.P. También negó la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia, en razón a que no acreditó dicha calidad, específicamente, no se estableció la imposibilidad de la familia in extenso de hacerse cargo de sus menores hijos.
Radicación: 110016000017202001828-01 Procesada: ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO Delito: Tráfico de estupefacientes Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma 4. IMPUGNACIÓN La defensa solicita se revoque parcialmente la sentencia y se conceda la prisión domiciliaria por la calidad de madre cabeza de familia. Afirma que ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO cumple los requisitos establecidos en la ley 750 de 2002 y en tal sentido se allegó la documentación. Sostiene que el progenitor de la hija mayor, falleció y el de su hijo menor, no responde.
Con las declaraciones allegadas se demostró que los menores están a cargo de PERLAZA NARANJO, pero la Juez de conocimiento infirió que cada miembro de la familia debía manifestar por qué ellos no pueden cuidar a sus hijos. Esta interpretación se aleja de las reglas de la experiencia. Agrega que ÁNGELA MARÍA, con su labor de manicurista, es quien provee el sustento económico a los menores.
Si se priva de su libertad en un centro de reclusión no podrá obtener los ingresos para el sostenimiento de sus hijos. Considera que la a quo olvida la interpretación jurisprudencial de la ley 750 de 2002 de cara al interés superior del menor, la cual debe ser tenida en cuenta al momento de valorar la detención domiciliaria. En esas condiciones, solicita se protejan los dos menores de edad para que no sean separados de su madre, pues no cuentan con su figura paterna. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierte irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.3.
Caso Concreto El problema jurídico por resolver consiste en determinar si es procedente conceder a ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO la prisión domiciliaria por su condición de madre cabeza de familia Radicación: 110016000017202001828-01 Procesada: ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO Delito: Tráfico de estupefacientes Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma en tanto que se encuentra a cargo de sus dos menores hijos.
La ley 750 de 2002, consagra la posibilidad de cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad cuando se trate de mujer cabeza de familia –también hombre-, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1º de la normativa, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, igualmente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos.
Conforme lo señala el artículo 2º de la ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la ley 1232 de 2008, la condición de mujer cabeza de familia se predica de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
No se trata, entonces, que la mujer o el hombre, según el caso, sea el único proveedor de ingresos para el sostenimiento de su prole sino que tenga el grupo familiar a su exclusivo cargo y le dispense protección, esto es, que como consecuencia de la privación de la libertad y ante la ausencia de pareja o de otros miembros del núcleo familiar, los niños, niñas o adolescentes o incapaces que están bajo su cuidado, protección y manutención quedan sumidos en el desamparo o abandono. De manera que, quien aduzca esta calidad deberá acreditar que tiene a cargo el cuidado niños, niñas o adolescentes y que su presencia en el contexto familiar es necesaria dado que les brinda protección y apoyo en los diversos ámbitos de su formación, esto es, en lo económico, salud, afecto, cuidado y en general en los diversos aspectos inmersos en las relaciones familiares protectoras y no de una excusa para evadir el cumplimiento de la pena intramural.
En otras palabras, los beneficios de la ley 750 de 2002 no fueron instituidos por el legislador para hombres o mujeres socialmente reconocidos como cabeza de familia1, sino para aquellos que por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del compañera o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar deben asumir necesaria y coetáneamente el rol de padre y madre de sus hijos niños, niñas y adolescentes o personas incapacitadas a su cargo, de tal forma que al ir a parar a una cárcel desequilibran un sistema familiar protector. 1 3.3.3.
Si bien esta jurisprudencia analizó el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, norma relativa al especial apoyo que se le brindaría a la mujer cabeza de familia en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, en esa oportunidad la Corte también consideró la situación del hombre que tuviese a su cargo el cuidado de los hijos y actuase en ese evento como padre cabeza de familia.
Mas la importancia de reconocer el derecho a la detención domiciliaria no tiene por finalidad principal favorecer a uno u otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en especial condición de vulnerabilidad y dependencia de sus padres.”1 (Énfasis agregado por la Sala) – Corte Constitucional, sentencia SU 389 DE 2005.
Radicación: 110016000017202001828-01 Procesada: ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO Delito: Tráfico de estupefacientes Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma “…Por ende, debe acotar esta Corporación, que el concepto padre o madre cabeza de familia no debe limitarse a que se considere como tal a quien se encuentre al cuidado de los hijos o soporte económicamente al hogar.
Estos factores no deben sopesarse aisladamente sino de forma integral, valorando también si el progenitor que reclama tal condición les brinda el afecto, la formación y la educación que su especial condición de indefensión exige y si es realmente ineludible su presencia en el núcleo familiar, para que con ella, los menores obtengan el bienestar necesario, que debe ser garantizado por sus progenitores.
Tales circunstancias es menester que sean valoradas por el Juez al momento de considerar si se reúnen los requisitos para que se le reconozca la condición de cabeza de familia al solicitante, de forma integral, valorando el interés superior del menor y la protección que el Estado debe brindarle a éste, atendiendo a la familia, constitucionalmente consagrada como institución básica de la sociedad…”2-resaltado fuera del texto original-.
Bajo esta óptica, en el evento en que el niño, niña o adolescente “esté al cuidado de otro familiar o que en virtud de sus condiciones particulares reciba el sustento de otra fuente o, incluso, habilitado por una edad propicia, se encuentre trabajando y provea lo necesario para su subsistencia, podrían considerarse como circunstancias exceptivas que darían lugar a impedir, según la valoración del juez, que se conceda el sustituto de la detención domiciliaria”3. puesto que “tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores.” 4.
En el presente caso, si bien se estableció que ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO es madre de N.N.T.P. y J.P.S.P., según los registros civiles de nacimiento aportados en el traslado del art. 447 del CPP5, también lo es que tal situación no hace presumir que es madre cabeza de familia para los efectos que pretende, puesto que no hay evidencia de la ausencia permanente o incapacidad de los demás miembros de la familia que permitan pregonar que es la única persona con la que cuenta sus hijos en el orden material de tal forma que sin su presencia aquéllos queden en desamparo por la ausencia de otros allegados o resulten afectados emocionalmente6.
Es cierto que, de las declaraciones aportadas, se extrae que ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO es quien se encarga del cuidado y manutención de sus menores hijos y que el padre de la niña falleció y el del niño no vela por su bienestar, pero esa sola circunstancia no lleva a señalar que procede la domiciliaria. Acorde con el acta de verificación de arraigo al momento de la captura de PERLAZA NARANJO, se determinó que cuenta con su madre Dora Luz Naranjo Vélez, quien también reside en la ciudad de Cali de ahí que, se infiere, su progenitora puede hacerse cargo de sus nietos N.N.T.P. y J.P.S.P.. 2 CSJ STP, 14 mayo 2013 rad, 66.744 3 Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007. 4 ibídem. 5 A partir del record: 00:07:57 audiencia del 25 de junio de 2021. 6 “… a partir de un acervo probatorio pertinente y suficiente, las condiciones específicas del caso así como su contexto, para adoptar la determinación de si se concede o no el derecho, en el “interés superior del menor o del hijo impedido”; y, para tal fin al fu ncionario de conocimiento le corresponde valorar: “(i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevante…” Corte Constitucional, sentencia C-184 de 2003.
Radicación: 110016000017202001828-01 Procesada: ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO Delito: Tráfico de estupefacientes Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Oportuno es recordar que el artículo 23 de la ley 1098 de 2006 establece que cuando se trata de niños, niñas y adolescentes la obligación de cuidado personal no solo radica en los padres, sino que se extiende a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia, aludiendo al concepto de madre o padre cabeza de familia, señaló: “…Como se observa, la Corte Constitucional es reiterativa en señalar que el interés superior del niño, es el criterio que debe guiar al juez al momento de examinar la viabilidad del beneficio. Por tanto, una vez establezca la condición de madre o padre cabeza de familia, según el caso, es ineludible examinar la concreta situación del menor, el grado de desprotección o desamparo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su protección, cuidado y sustento.
Adicionalmente, precisó que el funcionario judicial también debe atender a la naturaleza del delito por el cual se adelanta proceso penal al padre o madre cabeza de familia, en orden a preservar la integridad física y moral del menor. En síntesis, no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, está supeditada únicamente a establecer, la condición de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales también es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral7”.
En este contexto, no puede dejarse de lado que ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO con su comportamiento delictivo expresó el nivel de compromiso hacia su prole, pues al tanto de la responsabilidad que como madre tenía, no dudó en recurrir a una actividad delincuencial que traía como consecuencia la prisión sin importarle los efectos que irradiaba hacia su familia.
Y no es que se desconozca que la prisión domiciliaria para las mujeres y hombres cabeza de familia busca proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en el marco del artículo 44 Constitucional, en particular, a “tener una familia y no ser separados de ella”; lo que sucede es que quien primero debió atender tales principios y prevalencia fue la procesada en respeto y búsqueda del bienestar de su familia, pues era previsible que con su actuar sus hijos quedarían expuestos a su ausencia ante la pena que debía afrontar8.
Valga advertir que la protección de niños, niñas y adolescentes, corresponde a la familia, la sociedad y el Estado de manera conjunta y, por tanto, todos deben concurrir con ese objetivo. Esto permite señalar que, si el padre o madre deben asumir la prisión en centro penitenciario, a los demás corresponsables les concierne, con mayor ahínco, asumir la misión asignada por el art. 44 Constitucional.
Con esa visión, la familia extensa y las instituciones del Estado, en particular el INPEC y el ICBF, deben generar mecanismos para que los efectos que la pena irradia sobre los 7 CSJ SP, 23 marzo 2011 rad, 34784 8 “…En síntesis, para la Sala no está prohibida la confrontación, en cada caso, de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales en el imputado o autor del injusto que justifiquen la procedencia de la detención preventiva o de la ejecución de la pena privativa de la libertad, “en la medida en que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos de la sindéresis judicial”…” CSJ SP, 28 amyo 2014, rad. 43524.
Radicación: 110016000017202001828-01 Procesada: ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO Delito: Tráfico de estupefacientes Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma hijos de la enjuiciada se amortigüen o aminoren, por ejemplo, facilitando visitas y dándole apoyo psicológico. Con esa misma perspectiva, corresponde a los servidores públicos que de una u otra forma intervienen en el trámite –policía, fiscales, etc.- tan pronto advierten la presencia de niños, niñas o adolescentes que resulten afectados en sus derechos o en condiciones de riesgo o vulnerabilidad ante la situación de la persona investigada, procesada o condenada, informarlo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- conforme lo dispone el art. 51 de la ley 1098 de 2006 para el restablecimiento de sus derechos.
Consecuente con la norma citada, la Sala dispondrá informar al ICBF lo pertinente de cara al restablecimiento de derechos de los hijos de la acusada, así como los menores de edad que estén a su cargo. La Defensoría de Familia que asuma ese tema, deberá informar al Juez a cargo del proceso las condiciones de los niños y éste a su vez analizará si las mismas tienen incidencia en la ejecución de la pena9.
No sobra recordar que, de cara a la detención o prisión domiciliaria, con el apoyo del ICBF, se debe realizar un estudio de especialistas sobre las condiciones de vida de los niños, niñas o adolecentes, a cargo de la persona procesada así como la incidencia de su ausencia frente a los derechos de éstos tal y como lo señala el inc. final del art. 15 de la ley 1098 y lo permite el art. 447 de la ley 906.
A pesar que en este caso el mencionado estudio no fue realizado lo cierto es que, de los elementos de juicio allegados, no se advierte que ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO pueda ser considerada madre cabeza de familia con miras a purgar en su domicilio la prisión impuesta tal y como se ha explicado. Así las cosas, carecen de soporte los planteamientos de la recurrente, por tanto, no es posible conceder la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia a ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO.
En consecuencia, se dispondrá la confirmación del fallo. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 25 de junio de 2021, por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá que condenó a ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO identificada con cedula 9 “…4. Los efectos que el uso de la prisión tiene en los hijos de quienes son encarcelados, deben ser estudiados con mayor profundidad y ser uno más de los aspectos fundamentales a tomar en cuenta en la construcción de políticas penitenciarias y penales.
Los resultados de este estudio apuntan a que se trata de una de las esferas de afectación más graves del uso de las prisiones, pero que han sido poco estudiados en la región…” PÉREZ CORREA Catalina, LAS MUJERES INVISIBLES, Los costos de la prisión y los efectos indirectos en las mujeres, Banco Interamericano de Desarrollo, 2015, p. 83. https://publications.iadb.org/bitstream/handle/11319/7235/ICS_DP_Las%20_mujeres_invisibles.pdf?sequence=1 Radicación: 110016000017202001828-01 Procesada: ÁNGELA MARÍA PERLAZA NARANJO Delito: Tráfico de estupefacientes Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma No. 1.143.954.534 de Cali a la pena de 64 meses de prisión y multa 667 smlmv como autora de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación - artículo 183 de la Ley 906 de 2004-. Tercero: DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art. 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado