REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA PENAL Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000102201800437-02 Procesado: JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD Delitos: Cohecho por dar u ofrecer Procedencia: Juzgado 9° Penal del Circuito Motivo: Apelación auto niega prueba sobreviniente Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 347 de 22 de noviembre de 2021 Fecha de lectura: 9 de diciembre de 2021 2013)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión adoptada por el Juzgado 9° Penal del Circuito de Bogotá, el 17 de agosto de 2021, que negó la admisión de una prueba sobreviniente. 2.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Según la Fiscalía, los hechos se presentan en el segundo semestre del año 2005 y el primer semestre del año 2006, cuando JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD se desempeñaba como presidente de la Cámara de Representantes y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia adelantaba investigación en su contra bajo el radicado No. 28.016, por el delito de peculado por apropiación. GALLARDO ARCHBOLD, entre 2014 y 2015, para que el proceso antes referido terminara por preclusión, pagó $200.000.000, los que fueron entregados al abogado Luis Gustavo Moreno Rivera y al magistrado José Leónidas Bustos Martínez, a quien le estaba asignado el asunto.
Con este propósito, además, GALLARDO ARCHBOLD recibió instrucción en materia probatoria por parte del magistrado Bustos Martínez y del abogado Moreno Rivera para que la preclusión fuera sustentada ante los demás magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, ante la infructuosa estrategia jurídica, el magistrado Bustos Martínez acusó a GALLARDO ARCHBOLD, el 16 de diciembre de 2015, como presunto responsable del delito de peculado por apropiación, razón por la cual aquel le exigió al abogado Moreno Rivera el reintegro de los $200.000.000.
Radicación: 110016000102201800437-02 Procesado: JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD Delito: Cohecho por dar u ofrecer Decisión: Confirma auto que niega prueba sobreviniente 3.
ANTECEDENTES PROCESALES El 25 de julio de 2019, ante el Juzgado 20 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía 3º Delegada ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación a JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD como presunto responsable de cohecho por dar u ofrecer –art. 407 del C.P.- cargo que no aceptó. El 23 de octubre de ese año se radicó escrito de acusación y el asunto correspondió al Juzgado 9º Penal del Circuito de Bogotá despacho que, el 7 de febrero de 2020, adelantó audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la Fiscalía incluyó la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el núm. 9° del art. 58 del Código Penal.
El 19 de noviembre del mismo año1, se llevó a cabo la audiencia preparatoria. El juicio oral se instaló el 29 de junio de 2021 y continuó en sesiones del 30 de junio, 11, 13 y 17 de agosto de 2021. En esta última oportunidad, la defensa solicitó como prueba sobreviniente el Informe de Investigador de campo FPJ-11 del 21 de julio de 2021 suscrito por el técnico investigador Juan Carlos Santamaría de la Fiscalía General de la Nación y los testimonios del magistrado auxiliar Eduardo Moreno, así como las de las auxiliares judiciales Ana María Fierros y Sonia Bustos, todos adscritos al despacho del Magistrado titular José Leónidas Bustos Martínez.
La Juez negó la solicitud de prueba sobreviniente. Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de apelación el que, una vez realizado el trámite de rigor, fue concedido en el efecto suspensivo ante este Tribunal, correspondiéndole por reparto a esta Sala de Decisión.
4. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado, en proveído del 17 de agosto de 2021, negó la solicitud de prueba sobreviniente por no reunirse los requisitos legales. De cara a la prueba documental solicitada, informe de investigador de campo FPJ- 11 del 21 de julio de 2021, considera que es una prueba de referencia y no se acreditan las causales del art. 438 del C.P.P., para que pueda ser procedente de ahí que, estima, es una prueba de referencia inadmisible.
Si bien ese informe lo iba a utilizar la Fiscalía como prueba de refutación de la declaración efectuada por Marco Emilio Duque Hernández (testigo de la defensa) y 1Luego de varios aplazamientos por la defensa. Radicación: 110016000102201800437-02 Procesado: JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD Delito: Cohecho por dar u ofrecer Decisión: Confirma auto que niega prueba sobreviniente desistió de ella, lo cierto es que la defensa debía conocer de antemano el objeto de declaración de su deponente, por lo que no es de recibo el argumento que sólo conoció el contenido del informe de policía judicial con ocasión a lo señalado en el juicio por su testigo.
Así que, si pretendía la incorporación de la información consignada en el informe de policía judicial, debió solicitarlo en la audiencia preparatoria. En cuanto a los testimonios solicitados, señala, la defensa no llevó la investigación adecuada. El procesado debió comunicar quién era el magistrado auxiliar en el proceso que se tramitó en la Corte Suprema de Justicia, pues fue éste el comisionado para adelantar la instrucción, para tomarle indagatoria.
Así, el conocimiento del nombre de dicho funcionario emergió con anterioridad de manera que pudo solicitar su testimonio en la audiencia preparatoria. Resalta que de aceptarse los testimonios serían pruebas repetitivas, pues ya se han traídos 6 auxiliares que han depuesto sobre la forma de reparto y quién era el encargado de efectuar el mismo en el despacho del ex magistrado Bustos Martínez.
Si bien pudo ser una estrategia defensiva (la omisión de los testigos deprecados), hoy no resulta ser sorpresiva para la defensa pues le bastaba una conversación con su asistido para obtener esta información.
5. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 5.1. La defensa, como recurrente, solicita la revocatoria de la decisión para que se decreten sus solicitudes de pruebas sobrevinientes. Refiere que los informes de policía judicial sí tienen vocación probatoria y no son prueba de referencia, que no detalló el contenido del informe para no contaminar a la juez con esa información específica.
Respecto a las pruebas testimoniales, sostiene, si fuera cierto lo indicado por la a quo no se habría revocado la decisión del decreto de pruebas en segunda instancia, esto es, conceder los testimonios de los auxiliares adscritos al despacho del ex magistrado Bustos Martínez que fueron solicitados por la defensa. En las declaraciones de los magistrados auxiliares y los profesionales grado 33 (en el juicio oral), se manifestó que Eduardo Moreno fue quien conoció del proceso de primera instancia. En ejercicio de las labores investigativas, la defensa solicitó esa información a la Corte Suprema de Justicia, pero no obtuvo la respuesta.
Los declarantes en el juicio oral serán quienes han hecho referencia a los testimonios que se solicitan de ahí que sea posible acceder a su decreto como prueba sobreviniente. Radicación: 110016000102201800437-02 Procesado: JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD Delito: Cohecho por dar u ofrecer Decisión: Confirma auto que niega prueba sobreviniente Insiste en que la defensa no pudo obtener esta información a primera mano, ante la falta de respuesta del derecho de petición. En todo caso, no puede exigirse que su representado conociera el nombre del magistrado auxiliar que llevaba la instrucción toda vez que muchos de los testigos que trabajaban en ese despacho ni siquiera recuerdan quienes eran sus compañeros de trabajo, de manera que no puede realizarse esa exigencia al procesado. 5.2.
La Fiscalía, como no recurrente, solicita que se mantenga la decisión y reitera que el informe de policía judicial no tiene vocación probatoria dado que es una prueba de referencia inadmisible, solo se podría utilizar para refrescar memoria o impugnar credibilidad con el testigo respectivo y previo su solicitud en audiencia preparatoria.
Recuerda que el informe de policía judicial no tiene el carácter de novedoso, por cuanto la defensa conocía que la Fiscalía lo traería como prueba de refutación de tal forma que si la defensa consideraba que era de corroboración a lo expuesto por su testigo, debió así solicitarlo en la audiencia preparatoria. La defensa debía conocer lo que su testigo depondría en el juicio.
Considera que los testimonios peticionados tampoco constituyen una situación novedosa, pues el procesado fue justamente objeto de un proceso judicial en única instancia de ahí que ya conocía cómo se desarrollaba la actuación. Recuerda que todos los magistrados comisionados aparecen firmando las actas de diligencias por lo que el procesado sí conocía el funcionario que adelantaba su instrucción. No se requería el derecho de petición para conocer el nombre de aquellos.
Estima que la argumentación de las pruebas testimoniales, deviene en repetitiva pues ya es un número alto de testigos que han informado cómo se tramitaba en el despacho del Dr. Bustos. 5.3. La representante de víctimas, cómo no recurrente, también solicita que se confirme la decisión por cuanto, de un lado, el informe de policía judicial no es una prueba documental y, de otro, los testimoniales deprecados resultan inanes ante la manifestación de los testigos que han comparecido al juicio.
Resalta que si bien la defensa no conoció el proceso de la Corte Suprema de Justicia si debió preguntarle a su prohijado por el trámite llevado a cabo en dicha institución. 5.4. El Ministerio Público, como no recurrente, en el mismo sentido, solicita se confirme la decisión, pues no se cumplen con los requisitos para la procedencia de la prueba sobreviniente.
Radicación: 110016000102201800437-02 Procesado: JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD Delito: Cohecho por dar u ofrecer Decisión: Confirma auto que niega prueba sobreviniente
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. El recurso de apelación es un mecanismo mediante el que el superior jerárquico controla la decisión adoptada en primera instancia –art. 179 C.P.P.-2, en los aspectos sobre los cuales la parte interesada expone su inconformidad a través de la sustentación3.
Esto conlleva a que el ad quem limite el pronunciamiento a los temas que proponen los recurrentes y que puedan resultar adversos a sus pretensiones. En esta oportunidad corresponde determinar si la decisión de la a quo acerca de la inadmisión de la prueba sobreviniente es acertada o, por el contrario, debe revocarse como lo pretende el recurrente.
El defensor, en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, solicita se permita ingresar al debate un informe de policía judicial del 21 de julio de 2021 y los testimonios de Eduardo Moreno, como magistrado auxiliar y Ana Maria Fierros y Sonia Bustos, en calidad de auxiliares judiciales en la Corte Suprema de Justicia. Sobre el informe de policía judicial, indica, la Fiscalía realizó el descubrimiento, como prueba de refutación, del testigo Marco Antonio Duque Hernández, testigo que presentó la defensa, pero que la Fiscalía desistió sobre el mismo.
A su juicio, este informe, no es una prueba de refutación, sino que demuestra lo contrario, corrobora las manifestaciones de Marco Antonio Duque Hernández y reafirma con plena contundencia la inocencia del procesado. El testigo de acreditación con quien se incorporaría el documento es el investigador de la Fiscalía General de la Nación que adelantó las pesquisas y, en todo caso, lo incorporaría como documento público. 2 Ley 906 de 2004, ARTÍCULO 179.
Trámite del Recurso de Apelación contra Sentencias. “El recurso se interpondrá y concederá en la misma audiencia en la que la parte recurrente solicitará los apartes pertinentes de los registros, en los términos del artículo 9o. de este código, correspondientes a las audiencias que en su criterio guarden relación con la impugnación. De igual manera procederán los no apelantes. // Recibido el fallo, la secretaría de la Sala Penal del tribunal superior correspondiente deberá acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior.
Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes. // Sustentado el recurso por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la sala de decisión convocará para audiencia de lectura de fallo dentro los diez (10) días siguientes.” 3 CSJ SP Sentencia de mayo 2 de 2002, señaló que “…la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que ha dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. // Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada.
Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio” Radicación: 110016000102201800437-02 Procesado: JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD Delito: Cohecho por dar u ofrecer Decisión: Confirma auto que niega prueba sobreviniente De cara al testimonio de Eduardo Moreno, señala que fue el magistrado auxiliar encargado de adelantar la instrucción del proceso seguido en contra de GALLARDO ARCHBOLD, por lo que depondrá las actuaciones llevadas a cabo por el mismo.
Respecto a los testimonios de Ana Maria Fierros y Sonia Bustos, como auxiliares judiciales de la Corte Suprema de Justicia, los solicita por cuanto los testigos que han comparecido al juicio indicaron que éstas empleadas eran las delegadas para el reparto de los procesos en el despacho del Dr. José Leónidas Bustos Martínez y, explicarán aspectos puntuales de esta labor.
Para la Sala tales peticiones no son procedentes en la medida que, de acuerdo a la argumentación ofrecida por el defensor, la prueba documental y los testimonios cuya admisión pretende no reúnen los requisitos legales establecidos para ser considerados como prueba sobreviniente. En efecto, el inciso final del art. 344 de la Ley 906 de 2004, dispone que, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que deberían ser descubiertos, los pondrá en conocimiento del Juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.
Sobre este tópico, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “…Entonces, acorde con esa preceptiva, se trata de un evento excepcional que sólo se activa en virtud, i) del hallazgo producido con posterioridad a la audiencia preparatoria; ii) de un elemento de convicción de vital trascendencia para el debate probatorio; iii) cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho de defensa o la integridad del juicio.
Siendo ello así, corresponde a la parte que pretende su decreto la carga de demostrar con suficiencia la presencia de los citados elementos y, además, explicar su pertinencia, conducencia y utilidad, en los términos de los artículos 357, 359 y 375 ibídem. Lo anterior porque la prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento orientado a remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo que deben realizar para sustentar su teoría del caso.
Si ello es así, dentro de este concepto no ingresan los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por la partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone…”4 Bajo este entendido, tal como lo consideró la Juez de primera instancia, el contenido del informe de policía judicial se constituye en una prueba de referencia inadmisible, por cuanto el declarante no se encuentra en ninguna de las causales previstas en el art. 438 del CPP que habilitan su admisibilidad excepcional. 4 CSJ.
AP. 11 de junio, 2014. Rad. 43433 Radicación: 110016000102201800437-02 Procesado: JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD Delito: Cohecho por dar u ofrecer Decisión: Confirma auto que niega prueba sobreviniente Además, si ese informe se pretendía usar por la Fiscalía como prueba de refutación y luego, se desistió de dicho medio de prueba, significa que la defensa lo conocía con anterioridad.
A esto se suma que Marco Antonio Duque Hernández compareció al juicio oral por llamado que realizó la defensa así que ésta podía solicitar desde la audiencia preparatoria que se adujeran los documentales que respaldaban sus dichos, pues ciertamente el art. 375 del CPP, permite valorar la pertinencia de la prueba, entre otras circunstancias, cuando “se refiere a la credibilidad de un testigo o perito.” En esas condiciones, no resulta novedoso el contenido del informe de investigador de campo FPJ-11 del 21 de julio de 2021, al que ha hecho referencia el recurrente, pues el contenido de este se pudo revelar desde que la defensa solicitó, en audiencia preparatoria, el testimonio de Marco Antonio Duque Hernández dado que ya debía conocer el objeto de su declaración y, posteriormente, cuando la Fiscalía lo solicitó como prueba de refutación. En otras palabras, el conocimiento de dicho medio de prueba no deviene de lo expuesto en el juicio.
Respecto a los testimoniales solicitados, la Sala encuentra que tampoco gozan de la calidad de sobrevinientes, pues pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna con una adecuada gestión de la defensa. Aunque el defensor afirma que solo pudieron conocer de los nombres de estos empleados, por cuanto fueron aducidos en el juicio oral por los declarantes que han comparecido hasta el momento, tal información pudo ser obtenida a través de comunicación directa con su prohijado o de la verificación del expediente que cursó en la Corte Suprema de Justicia, pues en este se hallan las actuaciones judiciales desplegadas con ocasión de su investigación por el delito de peculado por apropiación, cuando tenía la calidad de Presiente de la Cámara de Representantes.
Es claro que esta actuación tiene su origen en el proceso judicial que cursó en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, si la estrategia de la defensa era desempeñar un rol activo en su favor, debió auscultar toda la información que reposaba no solo en conocimiento del implicado, sino del mismo expediente físico que guardaba los trámites desarrollados.
Además, se advierte que las declaraciones peticionadas serían reiterativas de los testimoniales que se han practicado hasta el momento, pues tendría el mismo objeto de las que se han llevado a cabo por los anteriores deponentes. Esto entorpecería el curso de la actuación dilatando de manera injustificada los términos. La argumentación de la defensa no se centró en que estos elementos de persuasión desconocidos, aportarían a la resolución del caso de manera significativa.
En modo opuesto, se evidencia, la pretensión de subsanar omisiones en la solicitud de pruebas en la oportunidad debida. Radicación: 110016000102201800437-02 Procesado: JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD Delito: Cohecho por dar u ofrecer Decisión: Confirma auto que niega prueba sobreviniente Así las cosas, al no ser demostrados ni acreditados por la defensa los elementos requeridos para el decreto excepcional de la prueba sobreviniente la decisión se confirmará. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR el auto proferido, el 17 de agosto de 2021, por el Juzgado 9° Penal del Circuito de Bogotá que negó la admisión de prueba sobreviniente, en la actuación que se sigue a JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD por el delito de cohecho por dar u ofrecer. Segundo. DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen para que prosiga con el trámite respectivo.
Tercero. DESIGNAR para la lectura de la providencia al Magistrado Ponente. Cuarto. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado