REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA PENAL Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001609906201715747-01 Procesados: ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Procedencia: Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Auto niega nulidad Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 321 del 25 de octubre de 2021 Fecha de lectura: 17 de noviembre de 2021
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ contra la decisión adoptada por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá, el 3 de diciembre de 2020, en la que negó la nulidad a partir de la audiencia preparatoria. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Fueron reseñados en la acusación así: “La Génesis de esta investigación tuvo como fundamento la denuncia interpuesta en contra del señor ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, el día 9 de noviembre de 2.017 por la señora ANDREA AVELLA SOTO en representación de la menor G.H.A. (…) T.I. 1013096238, hoy con 15 años, nacida el 9 de octubre de 2003.
Relata la denunciante ANDREA AVELLA SOTO que el día 7 de noviembre de 2017 la llamó la hermana CAROLINA AVELLLA para decirle que la menor GHA se encontraba en peligro donde el papá señor ALEJANDRO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, porque la menor G.H.A. le había contado a la prima LUISA FERNANDA CHAPARRO, que el tío ROBERT HERNÁNDEZ GONZÁLEZ un día que ella estaba sola entró al cuarto le sobó el abdomen, la espalda, le subió el brasier y le tocó los senos, intentó recostarla en la cama pero ella se levantó. Agregó que esa conducta libidinosa se presentó una sola vez cuando ella vivía en la casa del papá. Estas circunstancias fácticas posteriormente fueron corroboradas con ocasión de la entrevista forense de fecha 9 de noviembre de 2.017, que se le realizó al menor GHA, quien manifestó que para finales de septiembre cuando ella tenía 13 años de edad y vivía con el papá, un día que éste no estaba y ella se encontraba en la habitación llegó el tío ROBERT HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, se sentó al lado de ella, le levantó la blusa y le empezó a tocar los senos.”1 1 Folio 15 cuaderno de primera instancia. Radicación: 11001609906201715747-01 Procesado: ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto niega nulidad Decisión: Confirma 2.2.
Procesales Ante el Juzgado 10º Penal Municipal, el 9 de mayo de 2019, la Fiscalía formuló imputación a ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado -arts. 209 y 211 num. 5º del C.P.-, cargo que no aceptó. El 10 de junio siguiente, se presentó escrito de acusación y el asunto lo asumió el Juzgado 42 Penal del Circuito despacho que, el 16 de julio de 2019, adelantó audiencia de formulación de acusación y el 14 de enero de 2020 la preparatoria.
El 3 de diciembre de 2020, se instaló audiencia de juicio oral. En esa oportunidad la defensa solicitó nulidad a partir de la audiencia preparatoria tras aducir que la anterior defensora no fue idónea en la representación de los intereses del procesado. La juez de conocimiento resolvió desfavorablemente la petición de nulidad. Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El primero fue resuelto desfavorablemente y, una vez corridos los respectivos traslados se concedió la alzada en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado negó la solicitud de nulidad propuesta tras considerar que, revisada la actuación del anterior abogado, no se presentó ninguna inactividad defensiva que llevara a la vulneración del derecho de defensa. Destaca que desde el inicio de la audiencia preparatoria la apoderada de ese entonces realizó descubrimiento probatorio, hizo referencia a unos documentos de los que corrió traslado a la Fiscalía, así mismo, realizó enunciación y solicitudes probatorias de 9 testimonios de los cuales 2 se decretaron.
Resaltó que los 5 testimonios comunes se negaron porque coincidían con el propósito de la Fiscalía de ahí que el contrainterrogatorio resultaría suficiente. De los dos restantes testimonios, adujo, se negaron porque expondrían el comportamiento de la menor y eso no era lo que se estaba investigado, de manera que no resultaban pertinentes.
Aunado a esto, el nuevo defensor no indicó cuáles fueron las situaciones relevantes que se dejaron de observar y que, a su modo de ver, vulneran los derechos fundamentales del procesado. La defensa material, señala, también se ejerció pues de manera contraria no se pudieron postular los testimonios, es decir, sí se llevó a cabo un diálogo con la defensa material.
Así, fueron esas las postulaciones probatorias que se estimaron pertinentes para ventilar en el desarrollo de la audiencia preparatoria del juicio oral. Radicación: 11001609906201715747-01 Procesado: ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto niega nulidad Decisión: Confirma En esa medida, se evidenció una actividad por parte de la representación defensiva anterior y efectivamente se propició la práctica probatoria para desarrollo del juicio oral.
4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 4.1. La defensa de ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ solicita revocar de la decisión y, en su lugar, decretar la nulidad a partir de la audiencia preparatoria, habida cuenta que el Código Disciplinario del Abogado -Ley 1123 de 2007 art. 37- menciona como falta disciplinaria la no interposición de recursos ordinarios y/o extraordinarios en las actuaciones (sic) y la anterior apoderada no interpuso el recurso de apelación contra las pruebas negadas.
Aduce que la anterior defensora no tenía claridad sobre el sistema penal, no explicó la pertinencia, conducencia, admisibilidad y necesidad de las pruebas que quería hacer valer. Estima, le falta de conocimiento en el procedimiento penal ordinario, además, le informó al procesado que “ella no manejaba ese tipo de casos, ella trabajaba en otras ciencia social del derecho”.
Reitera que los incidentes de nulidad, cuando versan sobre aspectos constitucionales, se pueden interponer en cualquier tiempo, por lo que no le ha precluido la oportunidad para su petición. 4.2. La Fiscalía como no recurrente, demanda se rechace de plano el recurso de apelación por cuanto los argumentos no atacan la decisión; por el contario, realizó una argumentación más amplia de su petición. 4.3.
La Apoderada de víctimas como no recurrente, igualmente solicita que se nieguen de plano los recursos interpuestos por la defensa y se continúe con el trámite de juicio oral. 4.4. La Agente del Ministerio Público como no recurrente señala que, si bien la argumentación no fue prolija, se debe estudiar de fondo los recursos interpuestos.
Se debe confirmar la decisión por cuanto el impugnante no argumentó por qué los dos testigos negados eran fundamentales. La exposición que a la anterior defensora le faltaba pericia o no era idónea, no resulta suficiente para acreditar la causal de nulidad invocada.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y el tema de impugnación. El problema jurídico por resolver consiste en establecer si acertó la a quo al negar la nulidad, habida cuenta que no existe vulneración al derecho de defensa, dado que la abogada que representó al procesado ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ en la audiencia preparatoria asumió su rol dentro de los parámetros legales.
Radicación: 11001609906201715747-01 Procesado: ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto niega nulidad Decisión: Confirma De cara a resolver ese cuestionamiento debe recordarse que, en el sistema penal vigente, la nulidad no puede invocarse con argumentos de estirpe puramente formal o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y garantías del procesado.
La nulidad es un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las garantías fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que la misma debe ser analizada a la luz de los principios2 que orientan las nulidades y de cara a verificar su relevancia frente a la estructura del proceso o las garantías de las partes o intervinientes3.
Precisado lo anterior, como quiera que la solicitud de nulidad radica en que la abogada de ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ no ejerció su labor defensiva en el transcurso de la audiencia preparatoria, es necesario verificar su actuación en dicha etapa. El 14 de enero de 2020, instalada la audiencia preparatoria, de conformidad con el art. 356 de la Ley 906 de 2004, la Juez le otorgó la palabra a la defensa para que manifestara sus observaciones al descubrimiento probatorio, ante lo cual señaló que se encontraba conforme con la entrega.
Seguidamente realizó el descubrimiento probatorio de una fotografía, la entrevista de Miguel Eduardo Osorio Acosta y el informe base de opinión pericial de una psicóloga perito forense. Continuando con la ritualidad procesal, la defensa procedió a la solicitud probatoria la cual consistió en los testimonios de Robert Widmark Hernández González, Mercedes Cañón, Alejandro Hernández González, Miguel Eduardo Osorio, María Fernanda Forero Cogollo, Aracely María Charry Bermúdez, Andrea Avella Soto, Luisa Fernanda Chaparro, de la menor, víctima y de Claudia Alexandra Rodríguez Yepes.
Ante este panorama procesal, es claro que del ejercicio defensivo de la abogada de ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, no se puede calificar de inactivo o, como lo asevera el recurrente, desconocedor del esquema adversarial de la Ley 906 de 2004. En efecto, en la debida oportunidad, la defensora realizó el descubrimiento, enunciación y, finalmente, solicitudes probatorias sin que sin mayores elementos de juicio se tachen de defectuosos por el nuevo defensor porque según su particular modo de ver, no se garantiza el derecho de defensa del acusado, cuando la pertinencia de esos elementos de convicción es innegable. 2 “…los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala.
Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)…”CSJ SP, 8 junio 2011, rad 34022 3 “…La Corte ha sido persistente en sostener que la declaratoria de las nulidades en materia penal se rige por un criterio material, que exige para su reconocimiento, la demostración de que el vicio es trascendente, bien porque afectó las garantías de los sujetos procesales o porque socavó la estructura formal o conceptual del debido proceso, por oposición al criterio formal, que requiere para la ineficacia del acto la simple demostración de la existencia del vicio…” CSJ SP, 23 junio 2008, rad 29179 Radicación: 11001609906201715747-01 Procesado: ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto niega nulidad Decisión: Confirma Así, no cabe sostener que la abogada antecesora estuvo ausente o inactiva para el ejercicio de la defensa.
No. Aquí la apoderada cuestionada no solamente solicitó el testimonio del procesado sino, además, presentó testigos adicionales, los investigadores del caso que recibieron entrevistas rendidas por la presunta afectada, la prima de la menor, la víctima (estos últimos como prueba común con la Fiscalía, pero en directo) y la psicóloga forense que realizará el informe base de opinión pericial.
Otra cosa, es que no todas hayan sido decretadas. Se dijo que los testimonios del procesado, de Mercedes Cañón y la psicóloga forense eran suficientes para la anterior defensora, de manera que no es cierto que no haya elementos para incorporar en juicio oral. De otra parte, el art. 37 de la Ley 1123 de 2007 “Código Disciplinario del Abogado”, no refiere a la obligación de los abogados de interponer los recursos ordinarios y extraordinarios como erradamente lo expone el recurrente.
El citado artículo establece como falta a la debida diligencia profesional “3. Obrar con negligencia en la administración de los recursos aportados por el cliente para cubrir los gastos del asunto encomendado.” En ese sentido, no se entiende la argumentación realizada por el defensor frente a este tópico. Valga resaltar que el artículo 33 ibídem, establece como falta a la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado: “8.
Proponer incidentes, interponer recursos, formular oposiciones o excepciones, manifiestamente encaminados a entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones legales y, en general, el abuso de las vías de derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad.” De ahí la norma que respalda la actuación de la anterior defensora, de no interponer los recursos contra la decisión de negar las pruebas, pues estimaba que entorpecería el normal desarrollo del proceso.
Los argumentos esgrimidos por la juez de conocimiento le fueron suficientes para aceptar que se negaran las pruebas comunes en directo y los testimonios del padre y del docente de la menor víctima. Debe resaltarse, por demás, que, en materia de defensa técnica, no es la valoración o la crítica que merezca una estrategia o postura del profesional del derecho que asiste al procesado la que debe analizarse, sino la real afectación de los derechos de éste, en otras palabras, debe demostrarse la incidencia de la supuesta irregularidad en los derechos del implicado.
La queja del recurrente radica, realmente, en el desacuerdo con la actividad de su antecesora, controversia que no puede abordar la Sala, toda vez que cada profesional tiene su forma de adelantar la labor encomendada sin que sea posible establecer o delimitar cual puede ser la postura más conveniente a los intereses del procesado. No resulta acertado, entonces, que una vez conocido el proceso en la etapa preparatoria, con una visión posterior, se construyan genéricos reparos sobre la forma como se cumplió la actuación defensiva en la instancia, pues siempre será posible encontrar distintas maneras de adelantar ese ejercicio, dado que esto depende del enfoque intelectual de cada letrado.
Radicación: 11001609906201715747-01 Procesado: ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto niega nulidad Decisión: Confirma Es que, no le es dado a la nueva defensa técnica desconocer actuaciones consolidadas cuestionando la estrategia o asesoría brindada por quien le antecedió, pues esto puede llevar a desconocer la buena fe4 así como la lealtad5 que rigen las actuaciones procesales6.
La Corte Suprema de Justicia ha precisado que “…el derecho de defensa puede ejercerse no solo a través de actos positivos de gestión, sino también de actitudes pasivas que dentro del marco de una planeación estratégica busque mejores resultados para el procesado que aquellos que se podrían obtener de una activa participación en el desarrollo del proceso…”7.
Para demostrar la ausencia de defensa técnica es necesario verificar que la ignorancia y falta de aptitud del abogado anule sus posibilidades de controversia e impugnación. No elevar determinadas solicitudes probatorias o insistir en las mismas o demarcar una estrategia específica, no conlleva a la orfandad defensiva o la inadecuada defensa porque el ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para la defensa8 dada la presunción de inocencia y el principio de la duda que operan a su favor9.
En consecuencia, no procede acceder a la nulidad solicitada, de ahí que se confirmará la decisión apelada. Finalmente, el artículo 144 de la Ley 906 impone a las partes e intervinientes el deber evitar planteamientos y maniobras dilatorias, inconducentes, impertinentes o superfluas de ahí el llamado a que no se entorpezca la actuación dado que la audiencia preparatoria se llevó a cabo hace más de un año y aún no se da inicio a juicio oral.
El Juez, de ser necesario, deberá adoptar las medidas correccionales pertinentes. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
4 Artículo 83 de la Constitución Política “…Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas…” 5 Artículo 12 del Código de Procedimiento Penal “…Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe…” 6 ”…En efecto, la buena fe, la lealtad, la veracidad y la probidad son principios éticos que han sido incorporados en los sistemas jurídicos y que componen el llamado “principio de moralidad” del derecho procesal, que constituye uno de los triunfos de la concepción publicista de esta rama del Derecho sobre las teorías meramente privatistas o utilitaristas.
Lo que se pretende hacer al incorporar estos preceptos morales al Derecho positivo es darle carácter vinculante a la forma de actuar de las partes, por considerar que ésta es jurídicamente relevante dentro del proceso judicial. Por lo tanto, y debido a que media el interés público en las actuaciones procesales, las limitaciones que impone el principio de moralidad a la actividad de las partes encuentran pleno asidero dentro de nuestro ordenamiento…” 7 CS J SP, 18 Mar. 2015, Rad, 42337 8 CS J SP, 11 Jul. 2007, Rad, 26827 9 “…Si en un momento determinado el procesado dejó de tener asistencia técnica, ello no significa que la actuación así cumplida devenga en ineficaz por ese solo motivo, ya que en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaración de nulidades, sólo si la irregularidad afecta de manera irreparable las garantías del sujeto procesal, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su criterio.
Tal posición encuentra arraigo en que si la irregularidad es oportunamente corregida, de manera que el abogado designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado o que se ha restablecido, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo…” CSJ SP, 30 May. 2014, Rad. 22917 Radicación: 11001609906201715747-01 Procesado: ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto niega nulidad Decisión: Confirma PRIMERO. CONFIRMAR la decisión proferida, el 3 de diciembre de 2020, por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá en el que negó la nulidad invocada por la defensa de ROBERT WIDMARK HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, procesado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
SEGUNDO. DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen.
TERCERO. DESIGNAR para la lectura de la providencia al Magistrado Ponente.
CUARTO. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado