REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL - Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016108105201580364 01 Procesado: URIEL MAHECHA PACHECO Delitos acceso carnal violento agravado y otros Procedencia: Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 308 del 19 de octubre de 2021 Fecha Lectura: 17 de noviembre de 2021
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, el 28 de mayo de 2021, que condenó a URIEL MAHECHA PACHECO por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y acceso carnal violento agravado. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Para la Fiscalía, desde el año 2012, cuando la niña A.A.M.S.1, tenía entre 11 y 12 años de edad, URIEL MAHECHA PACHECO, quien era su padrino, en su casa, abusaba sexualmente de ella al tocarle sus senos, vagina y cola por encima y por debajo de la ropa. En el 2013, la obligó por la fuerza a que le cogiera su miembro viril.
Entre septiembre y octubre de 2014, URIEL MAHECHA PACHECO, en la sala de la casa donde vivía la niña, aprovechando que estaban a solas, le bajó con violencia el pantalón y ropa interior y le introdujo el pene en la vagina. Los abusos sexuales también se presentaban en el vehículo del nombrado quien, además, las amenazaba para que no contara lo sucedido. 2.2.
Procesales 1 Por mandato artículo 44 de la Constitución Política y los artículos 33 y 41 núm. 34 de la Ley 1098 de 2006 se reserva el nombre de niños, niñas y adolescentes en aras de proteger sus derechos a la intimidad y dignidad. Radicación: 110016108105201580364 01 Procesado: URIEL MAHECHA PACHECO Delito: Acceso carnal violento agravado y otros Decisión: Confirma El 27 de febrero de 2017, ante el Juzgado 7° Penal Municipal, tras legalizar captura, la Fiscalía formuló imputación a URIEL MAHECHA PACHECO como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y acceso carnal violento agravado –arts. 205, 209 y 211-2 del Código Penal-, cargos que no aceptó. El 1° de junio siguiente se presentó escrito de acusación y el Juzgado 51 Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto.
En ese despacho, el 15 de noviembre de ese año, se adelantó la audiencia de formulación de acusación. El 9 de abril de 2018, se realizó audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 19 de septiembre de 20182, 16 de mayo, 5 de julio3, 7 de noviembre de 2019, 18 de septiembre y 13 de noviembre de 2020 y 1° de febrero de 2021, la audiencia de juicio oral.
Al final, fue anunciado sentido de fallo condenatorio, se corrió el traslado del art. 447, y el 28 de mayo, se profirió la sentencia respectiva. Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado, luego de la valoración de las pruebas aducidas en juicio, consideró que se reunían los requisitos contemplados en el art. 381 de la Ley 906 de 2004, para emitir condena contra URIEL MAHECHA PACHECO por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y acceso carnal violento agravado.
Señala que, conforme al relato de la niña, durante 4 años el procesado le tocó sus partes íntimas, mediante la fuerza, por encima y por debajo de la ropa. Así mismo, en el 2014, la penetró vía vaginal y eyaculó en su mano. La versión de la víctima la considera creíble en tanto se ciñe a la verdad, se mantiene a lo largo de la investigación y es “concordante con otros medios de prueba”.
Las inconsistencias cronológicas, dice, no son relevantes teniendo en cuanta la corta edad de la niña y los aspectos fundamentales de la acusación. Refiere, los eventos sexuales narrados por la ofendida se corroboraron con los testimonios de Ismael Buitrago Lozano, funcionario del CTI, y Javier Fernando Marín Suárez, quien manifestó que en una oportunidad observó el celular de aquella en el que el procesado le escribió un mensaje, diciéndole “mi amor no te preocupes, muy 2 No obra acta dentro del expediente 3 Ídem Radicación: 110016108105201580364 01 Procesado: URIEL MAHECHA PACHECO Delito: Acceso carnal violento agravado y otros Decisión: Confirma pronto subiré a verte”, situación que fue ratificada por Ángela Andrea Marín Suárez, progenitora de la niña. Para la dosificación punitiva atiende lo dispuesto en el art. 31 del Código Penal y toma la pena del acceso carnal violento agravado como la más grave.
Acude a los arts. 205 y 211 numeral 2 ídem, preceptos que tienen previsto una pena de 192 a 360 meses de prisión. Una vez configurados los cuartos punitivos, se ubicó el primero y estableció la pena en 192 meses de prisión. Por el concurso del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, aumentó 8 meses, de lo que obtuvo un total de 200 meses de prisión. Impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Finalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria atendiendo a lo consagrado en el art. 199 de la ley 1098 de 2006. 4. IMPUGNACIÓN La defensa solicita revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, se disponga la absolución de su defendido. Sostiene que no se demostró, con el registro civil de nacimiento, la minoría de edad de la niña agraviada.
Además, los testimonios de los familiares de aquella son prueba de referencia de manera que “no constituye apoyo probatorio alguno frente a la ocurrencia del delito”. Lo mismo ocurre, resalta, con el informe del 22 de abril de 2015, introducido por el funcionario del CTI Ismael Buitrago Lozano y el informe de la misma fecha realizado por Santiago Lagos Herrán, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Estima que no existe prueba que lleve, más allá de duda razonable, a la verificación de la materialización de los delitos acusados como tampoco de la responsabilidad del procesado. 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. Radicación: 110016108105201580364 01 Procesado: URIEL MAHECHA PACHECO Delito: Acceso carnal violento agravado y otros Decisión: Confirma No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Protección de la libertad y formación sexual de niñas, niños y adolescentes Actualmente, la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de la víctimas de delitos sexuales, la niñez y la mujer, exigiendo el análisis en contexto de los episodios delictuales en donde éstos se encuentren afectados, pues, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su intimidad en momentos de soledad, y desconocer así, su derecho a la libertad sexual4.
Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones, si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven. Tampoco resulta apropiado minimizar el actuar del infractor ante sus aparentes creencias respecto del comportamiento del ofendido, así como excusarse en su conducta sexual5, menos, cuando se trata de una persona que se encuentra en proceso de formación física y psicológica.
Sobre estos aspectos ha sido reiterativa la jurisprudencia cuando, interpretando sistemáticamente la legislación, busca el respeto por los derechos fundamentales de las víctimas y recuerda las reglas aplicables cuando de esta especie de delitos se trata. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencias T-453 de 2005 y T-843 de 2011 Esta visión permite comprender que el abordaje de esta clase de situaciones debe ser cuidadoso puesto que en juego no solo están los derechos del procesado, sino 4 Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminarse y autorregular su vida sexual (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, proceso 10672. 5 (…) 4. Las condiciones éticas, sexuales morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga, mucho más cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados.
En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona niña de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o psíquico (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Jorge Luís Quintero Milanés, sentencia del 7 de septiembre de 2005, radicación núm. 18455.
Radicación: 110016108105201580364 01 Procesado: URIEL MAHECHA PACHECO Delito: Acceso carnal violento agravado y otros Decisión: Confirma también los de la víctima, en este caso, una niña6. Es que, en situaciones donde la víctima es un niño, niña o adolescente, el rigor protector hacia éstos lo exigen los arts. 3,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño7, aplicable vía de bloque de constitucionalidad y, los arts. 3, 7, 18, 20-4 y 37 de la Ley 1098 de 2006.
En ese contexto, para interpretar el alcance de estas disposiciones debe acudirse a los instrumentos que a nivel internacional se han consolidado sobre la materia8. 5.3. Presupuestos para proferir sentencia condenatoria 6 Ley 1098 de 2006, artículo 3o. SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. 7 Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 34. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. 8 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la NU en su resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005.
(…) Principios 8. Como se indica en los instrumentos internacionales y, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño, según se refleja en el trabajo realizado por el Comité de los Derechos del Niño y con el fin de garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar los siguientes principios de alcance general: a) Dignidad.
Todo niño es una persona única y valiosa y, como tal, se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad; b) No discriminación. Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo, independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores; c) Interés superior del niño. Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial.
Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa: i) Protección. Todo niño tiene derecho a la vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental y emocional; ii) Desarrollo armonioso.
Todo niño tiene derecho a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un niño que haya sido traumatizado, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para que disfrute de un desarrollo saludable; d) Derecho a la participación. Con sujeción al derecho procesal nacional, todo niño tiene derecho a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial, y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad.
(…) Radicación: 110016108105201580364 01 Procesado: URIEL MAHECHA PACHECO Delito: Acceso carnal violento agravado y otros Decisión: Confirma En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate.
Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc. Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable9.
En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión –allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de los sujetos e intervinientes en el proceso10.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la acusación11. 99 (…) 1.3.1.
Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”9 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”9, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”9, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”9 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”9.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”9, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”9, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”9, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. 10 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 11 (…)2. En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia11. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado11.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”11. Radicación: 110016108105201580364 01 Procesado: URIEL MAHECHA PACHECO Delito: Acceso carnal violento agravado y otros Decisión: Confirma Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. 5.4.
Caso concreto El problema jurídico central consiste en determinar si acertó el a quo al condenar a URIEL MAHECHA PACHECO por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y acceso carnal violento agravado. Previo a resolverse al asunto de fondo debe precisarse que, conforme a la reiterada postura jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, las declaraciones de niños, niñas y adolescentes en la etapa investigativa, en cuanto a los hechos base de acusación, no pueden tenerse en cuenta en la medida que, de una parte, la Fiscalía no cumplió con la carga argumentativa de solicitar los medios de referencia en la audiencia preparatoria y, de otra, porque la víctima puede estar disponible para rendir su versión en juicio oral12.
Por consiguiente, las declaraciones de Santiago Lagos Herrán, médico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses e Ismael Buitrago Lozano, psicólogo del CTI, quienes manifestaron lo que la niña les reveló respecto de los abusos a los que fue sometida por parte del procesado, serán excluidas en tanto que no dan cuenta directa del hecho como tal y la Fiscalía, en este caso, no las solicitó como prueba de referencia en audiencia preparatoria –como criterio de admisibilidad excepcional-, desconociendo además la disponibilidad de A.A.M.S para declarar en juicio.
Ahora, importa resaltar que, con frecuencia, los delitos sexuales se realizan a “puerta cerrada”, pues el infractor actúa cuando no hay testigos o mecanismos que permitan dar a conocer su comportamiento, es decir, busca evitar cualquier evidencia que pueda develar sus actos. Esto conlleva a que, por lo general, solo la víctima puede dar a conocer lo que sucedió dado que el agresor rodea su actuación de circunstancias propicias para la impunidad, de ahí la relevancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación. El valor probatorio de lo que en estos eventos exprese la víctima no puede estudiarse con criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos semejantes, sino que el Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”11. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 12 CSJ. SP. 20 de mayo de 2020. Rad. 52045. 12 de mayo de 2021. Rad. 49360. 11 de marzo de 2020. Rad. 53755. 2 de junio de 2021. Rad. 50768. 2 de junio de 2021. Rad. 53239. Radicación: 110016108105201580364 01 Procesado: URIEL MAHECHA PACHECO Delito: Acceso carnal violento agravado y otros Decisión: Confirma análisis debe partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen que se trata de situaciones especiales.
“…La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar. Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable.
Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda…”13 Atendiendo estos lineamientos, no hay motivos para restar credibilidad a las versiones de la niña A.A.M.S, pues, aunque no se desconoce que existen imprecisiones en sus narraciones eso no significa que las afrentas a la libertad, integridad y formación sexuales por los que fue denunciado URIEL MAHECHA PACHECO, no ocurrieron o que la víctima hubiese mentido, por el contrario, el contexto de los hechos pone de presente que la agraviada expuso lo sucedido.
En efecto, la niña A.A.M.S., en audiencia de juicio, sostuvo que entre el 2012 y 2014, cuando vivía con sus familiares en el barrio Horacio Orjuela de esta ciudad, su padrino, URIEL MAHECHA PACHECO la visitaba constantemente y, dice, “él no parecía mi padrino era más estilo como si quisiera convertirse en mi pareja”14. Explica, el procesado la llamaba, “a que yo lo tocara, tocara su cuerpo y cuando no lo hacía él se colocaba del mal genio”15.
Recuerda que, cuando llegaba a su casa, se cercioraba que sus familiares no se encontraran “para ir a tocar mi cuerpo… por encima y por debajo de la ropa, que eran mis senos, mi cola, mi vagina, mi cara, en sí, todo mi cuerpo”16, hechos que se repitieron durante cuatro años. En el 2014, a mediados de octubre o septiembre, recuerda, estaba sola en su casa y el procesado llegó como un demente “a decirme que yo estuviera con él… en todo caso él me obligó, estábamos en el primer piso, en la sala, él cogió una silla del comedor, me sentó en ella a la fuerza y me bajó mis pantalones hasta las rodillas…y alzó mis piernas y ahí fue cuando hubo penetración del 13 CSJ SP, 23 de feb 2011, Rad. 34.568. 14 A partir de record 8:00 de la audiencia de juicio oral del 19 de septiembre de 2018 15 A partir de record 9:10 ídem 16 A partir de record 9:20 ídem Radicación: 110016108105201580364 01 Procesado: URIEL MAHECHA PACHECO Delito: Acceso carnal violento agravado y otros Decisión: Confirma pene de él hacia mi vagina”.17 Agrega, antes de eyacular, aquel sacó su pene “y recibió el semen en su mano, fue, se lavó la mano y salió tranquilo y puso el dedo en su boca haciéndome una señal de que me quedara callada”18.
Los abusos sexuales, destaca, también se presentaron en el vehículo del procesado. Estos eventos no se los reveló a sus padres porque sentía miedo de que a ella o a sus familiares les pasara algo malo. La situación se conoció porque su hermano, Javier Fernando Marín Suarez, vio algunos mensajes que le enviaba su padrino al celular que él mismo le había regalado.
A raíz de lo anterior, dice, entró en depresión lo que repercutió en su desempeño académico, sentimental y social. Decidió contar los abusos de los que era víctima a su novio y al profesor de la escuela de futbol. Por su parte, Javier Fernando Marín Suárez, hermano de la niña, refiere que el procesado, por ser el padrino de A.A.M.S, la visitaba frecuentemente a su casa.
Empezó a notar que aquel asumía comportamientos extraños, entre ellos, cuando llegaba de la calle a la casa, éste se asustaba. Entre semana, en horas de la noche, dice, revisó el celular de su hermana “con el mensaje de que él (el procesado) le decía mi amor no te preocupes que muy pronto subiré a verte… entonces ya nos dimos cuenta de que era lo que pasaba”19.
Ante esta situación, A.A.M.S les manifestó que no les había contado nada porque URIEL MAHECHA PACHECO la amenazaba. También, dice, ella se mostraba triste e intimidada. Por último, Johan Patricia Suárez Falla, progenitora de la agraviada, indica que denunció al procesado porque, siendo el padrino de su hija, la abusó sexualmente. Recuerda que su hijo, Javier Fernando Marín Suárez revisó el celular de la hermana y encontró unos mensajes comprometedores.
Además, en una oportunidad, llegó a la casa en donde se encontraba el acusado con su hija a solas en la cocina y aquel lo notó asustado. Una vez se entera de los abusos sexuales, acompañó a su hija al Instituto de Bienestar Familiar y a la Fundación Creemos en Ti para el restablecimiento de derechos. También, dice, veía que la niña se sentía deprimida y distante.
Ante este panorama probatorio, tan solo la niña A.A.M.S,-nacida el 15 de agosto de 200020- es testigo directa de los hechos denunciados siendo razonable darle credibilidad ante la consistencia y persistencia en sus relatos, en los que pone de presente, esencialmente, que el procesado, entre el 2012 y 2014, le tocaba sus partes íntimas –senos, vagina y cola- y, además, en este último año, le bajó el pantalón al tiempo que le introdujo el pene en la vagina. 17 A partir de record 10:30 ídem 18 A partir de record 13:15 ídem 19 A partir de record 1:00:00 ídem 20 Folio 93 carpeta Radicación: 110016108105201580364 01 Procesado: URIEL MAHECHA PACHECO Delito: Acceso carnal violento agravado y otros Decisión: Confirma No es cierto, entonces, que no se demostrara el elemento normativo de la minoría de edad, respecto al delito de actos sexuales con menor de 14 años, en tanto que, tal circunstancia fue objeto de estipulación probatoria al inicio del juicio oral, a través del registro civil de nacimiento de la niña A.A.M.S. En este sentido, los testimonios de cargo dieron cuenta de esta situación. El testimonio de la agraviada no se advierte mendaz ni contradictorio en los aspectos fundamentales, esto es, los episodios sexuales a los que fue sometida por parte del procesado.
Su consistencia aparece corroborada en la medida que detalla, en lo esencial, la época, el lugar y la manera en que fue abusada sexualmente varias veces. La dispersión del relato y las diferentes y reiterativas formas en que era abordada no conllevan a demeritar lo narrado o generar duda que implique a afirmar la inexistencia de los hechos.
En todo caso, las imprecisiones frente a los años en que pudieron haber ocurrido los eventos sexuales –actos y acceso-, y la cantidad de veces que se presentaron se explica por el paso del tiempo, pues, recuérdese, la investigación penal, desde que se presentó el primer abuso sexual, se dio después de varios años. La niña en su narración ofrece pautas para determinar la época de los hechos.
Dado que el conteo del tiempo es un aspecto convencional que el ser humano aprende con el paso de los años y atendiendo su capacidad de aprehensión, no es razonable exigir a la víctima precisiones al respecto. Son los puntos de referencia que ésta aluda los que pueden ubicar la línea del tiempo. Además, dada la edad de la niña, la frustración causada, el impacto experimentado, el desconocimiento del alcance de lo sucedido y el tiempo transcurrido contado a partir del primer contacto sexual -5 años aproximadamente-, no es razonable exigirle datos específicos, menos tratándose de eventos traumáticos como es la invasión a su sexualidad.
Solo respecto a circunstancias accidentales exhibe algunas inconsistencias, pero éstas, como se dijo, en nada afectan el mérito suasorio de su dicho, no solo porque no se refieren a cuestiones sustanciales de su conocimiento sobre los hechos, sino porque resulta apenas comprensible que en el proceso de rememoración la mente humana altere o pierda algunos recuerdos, más, cuando se trata episodios traumáticos.
Por demás, acorde con lo manifestado por la progenitora, la niña fue evaluada por profesionales y éstos no solo le ayudan a comprender el alcance de lo sucedido sino también la vía para olvidarlo. Así, la incriminación realizada por A.A.M.S contra el procesado debe ser atendida, en concreto que URIEL MAHECHA PACHECO, además de tocarle los senos, la vagina y la cola, por encima y por debajo de la ropa, la penetró vía vaginal.
Frente a este último evento, aquella recordó datos específicos concernientes a que el nombrado, una vez ocurrido el acceso, eyaculó en su Radicación: 110016108105201580364 01 Procesado: URIEL MAHECHA PACHECO Delito: Acceso carnal violento agravado y otros Decisión: Confirma mano y luego le hizo una señal para que guardara silencio, descripción que robustece la credibilidad de su relato.
Además, el procesado se aseguraba de no ser visto por quienes vivían con A.A.M.S. Mandaba a Javier Fernando Marín Suárez a la tienda, para quedar a solas con aquella y así poder abusarla. De hecho, la actitud asumida por éste cuando los familiares llegaban a la casa, revela el indebido comportamiento. Se asustaba y se mostraba nervioso.
El mensaje encontrado por Javier Fernando Marín Suárez en el celular de la niña en el que el procesado le decía palabras amorosas, refuerzan la veracidad de los abusos, en el sentido de que aquella era asediaba para lograr sus deseos sexuales. Si bien, en el examen sexológico realizado por el galeno Santiago Lagos Herrán a la niña, no se encontraron huellas de lesión, ello no descarta los hechos base de acusación, menos teniendo en cuenta que el himen presentaba una característica elástica y, en todo caso, dicho se examen se practicó aproximadamente un año después de la penetración. Con todo, no encuentra la Sala, a partir de lo debatido en juicio, razones suficientes que apunten a que la niña o a su madre hayan inventado o creado falsamente los hechos denunciados y, mucho menos, la incriminación en contra del procesado.
Exponer situaciones que afectan la intimidad de una persona y marcan su vida, como sucede en afrentas de índole sexual, permite señalar que quien decide darlo a conocer no solo parte de la verdad sino que debe esforzarse al exponer parte de esa dolorosa intimidad. De otra parte, la circunstancia de agravación descrita en el numeral 2° del art. 211 del Código Penal, respecto de los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales con menor de 14 años, se configura puesto que, el procesado era el padrino de la niña, relación a partir de la cual surgió cercanía y confianza que éste aprovechó. En conclusión, contrario a la esbozado por la defensa, para la Sala no hay asomo de duda que URIEL MAHECHA PACHECO practicó actos impúdicos de diversa índole, durante aproximadamente 4 años, así como accedió carnalmente en una oportunidad a la niña A.A.M.S, quien contaba con menos de 14 años de edad.
Por tanto, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Radicación: 110016108105201580364 01 Procesado: URIEL MAHECHA PACHECO Delito: Acceso carnal violento agravado y otros Decisión: Confirma Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 28 de mayo de 2021, por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, que condenó a URIEL MAHECHA PACHECO, identificado con cedula de ciudadanía No. 79.150.779., a la pena principal de 200 meses de prisión por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y acceso carnal violento agravado.
Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero: DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer este fallo –art. 164 de la Ley 906 de 2004-. -. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado