REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000049201403694-01 Procesado: ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Procedencia: Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Motivo: Apelación autos niega extinción de la Sanción penal y revoca suspensión condicional de la Ejecución de la pena Decisión: Confirma- Aprobado Acta No.: 389 del 15 de diciembre de 2021 Bogotá D.C. quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión emitida por el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el 19 de octubre de 2020, que negó la extinción de la sanción penal de ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ condenado como responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. 2.
ANTECEDENTES En sentencia del 28 de marzo de 2017, el Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá, condenó a ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ a 36 meses de prisión y el pago de $73.197.000 (multa) como responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. Allí mismo le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
La vigilancia de la condena correspondió, al Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, autoridad que asumió el conocimiento, el 8 de mayo de 2017. Radicación: 110016000049201403694-01 Condenado: ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Motivo: Apelación autos que niega extinción de la sanción Decisión: Confirma auto El 25 de septiembre de 2018, el Juzgado 52 Penal del Circuito resolvió el incidente de reparación integral y condenó a ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ a pagar como perjuicios materiales a favor de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- ocasionados con el delito de omisión del agente recaudador o retenedor, la suma de $91.995.674 actualizada desde el 9 de julio de 2018 hasta el momento de su efectivo pago.
Ordenó que la decisión se incorporara a la sentencia de responsabilidad penal proferida por el despacho el 28 de marzo de 20171. El 24 de abril de 2020, el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, negó la solicitud de no exigibilidad del pago de perjuicios elevada por la defensa del sentenciado ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ.
Contra esta decisión no se interpusieron los recursos de ley2. El 19 de octubre de 2020, el Juzgado ejecutor negó la extinción de la pena y liberación definitiva a favor de ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ3. En la misma fecha, pero por auto separado, decidió revocar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ante el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la sentencia y libró orden de captura contra el condenado4.
Inconforme con la decisión, la defensa interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra las decisiones. El Juzgado mantuvo las providencias y concedió la alzada en el efecto devolutivo ante la Sala Penal de este Tribunal.
3. LA IMPUGNACIÓN 3.1. La defensa, solicita se revoque la decisión de no decretar la extinción y liberación definitiva de la sanción penal tras considerar que el sentenciado no cuenta con recursos ni ingresos diferentes a su pensión, “que pareciera alta, para algún sector poblacional; realmente no es alta; escasamente le cubre a él y a su esposa el mínimo vital”.
Además, carecen de vivienda propia y, tampoco tienen vehículo. Menciona que ha tenido la intención y voluntad de responder ante la DIAN y por eso propuso llegar a un acuerdo con la entidad, realizando consultoría en asocio con la empresa de una colega/amiga; dada la inhabilidad que tiene para contratar con el Estado, por la condena impuesta.
De esta manera pagaría con la única forma que le es posible, esto es, con su trabajo como consultor en temas de mejoramiento empresarial, pues “pagar en 1 Folios 30 a 34 cuaderno de EPMS- 2 Folios 145 a 146 ibídem. 3 Folios 170 a 172 ibídem. 4 Folios 167 a 169 cuaderno EPMS. Radicación: 110016000049201403694-01 Condenado: ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Motivo: Apelación autos que niega extinción de la sanción Decisión: Confirma auto efectivo le resulta totalmente imposible”.
No obstante, esta oferta fue rechazada por la DIAN y no dieron alternativas de pago. Considera que su asistido no ha violado ninguna de las obligaciones contraídas de tal forma que impida la extinción y liberación definitiva de las penas principal y accesoria. Por la imposibilidad económica de ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ, solicitó el 2 de mayo de 2019, caución juratoria y no obtuvo respuesta (sic)5. 3.2.
En otro memorial de la misma fecha, interpone recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto que revoca la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Reitera que su asistido no cuenta con recursos ni ingresos diferentes a su pensión, la cual, solo alcanza para cubrir el mínimo vital de su esposa y de él. No cuentan con vehículo ni casa propia.
No se le puede exigir el pago de los perjuicios porque no tiene los recursos con qué responder ante la DIAN. 4. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia La Sala avocará el estudio de la presente actuación atendiendo lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Valga resaltar que una de las decisiones apeladas por la defensa apunta a la revocatoria de un subrogado penal y, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 478 del CPP -Ley 906 de 2004-6, ese es un tema que corresponde conocer, en segunda instancia, al juzgado de conocimiento que impuso la pena, por tanto, se remitirá lo pertinente al competente para lo de su cargo. 4.2.
Apelación auto que niega extinción de la sanción penal El sentenciado ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ solicita revocar la decisión adoptada por la a quo y, en su lugar, disponer la prescripción de los 36 meses de prisión impuestos por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador en aplicación del artículo 88 del C.P. 5 Folios 185 a 186 cuadernos de EPMS. 6 ARTÍCULO 478.
DECISIONES. Las decisiones que adopte el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad en relación con mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la rehabilitación, son apelables ante el juez que profirió la condena en primera o única instancia. Radicación: 110016000049201403694-01 Condenado: ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Motivo: Apelación autos que niega extinción de la sanción Decisión: Confirma auto El artículo 897 del citado compendio señala que la pena privativa de la libertad prescribe en el término fijado en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco años contados a partir de la ejecutoria de la correspondiente sentencia. En el presente caso ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ fue condenado, mediante sentencia del 28 de marzo de 2017, a 36 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, condena que quedó en firme en la misma fecha8.
Se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El 5 de mayo de 2017, ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ, suscribió la diligencia de compromiso y se estableció como período de prueba tres años. De igual forma se advirtió que cualquier violación a las obligaciones consignadas en dicha acta, conllevaba la ejecución de la sentencia y de la caución prestada.
Así, conforme a lo sostenido por la a quo, cuando el condenado haya superado el período de prueba y no viole las obligaciones impuestas en la sentencia condenatoria, se procederá a decretar la extinción y liberación de la pena. Por el contrario, si incumple las obligaciones se procede a ejecutar la sentencia (arts. 66 y 67 del C.P.). El pago de perjuicios, en este caso, puede tener efecto respecto del subrogado, así como en el conteo del lapso para la prescripción de la pena.
La Sala analiza la situación desde esta última perspectiva toda vez que ese es el ámbito de su competencia. Aquí, el 5 de mayo de 2020 se venció el período de prueba, pero en el transcurso de dicho término el sentenciado no cumplió con la obligación de reparar los perjuicios causados con la conducta punible, lo que conlleva a la ejecución de la condena.
Esta decisión se puede adoptar luego del vencimiento del período de prueba cuando el Juzgado ejecutor examina los compromisos de cara a su cumplimiento, pero sin que acaezca la prescripción de la sanción. En la actuación no obra acreditado el pago de los perjuicios, como tampoco justificación que respalde que el condenado no está en condiciones de regresar el dinero que recibió como recaudador.
No basta con acudir la merma de sus ingresos ante la carencia de propiedades dado que cuenta con una pensión y capacidad profesional9. De otra parte, esta Sala ha insistido que, cuando se condena por el delito omisión 7 “La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco años contados a partir de la ejecutoria de la correspondiente sentencia. La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años.” 8 No se interpuso recurso de apelación. 9 CSJ, AP, 16 mayo 2000, rad. 11869.
Radicación: 110016000049201403694-01 Condenado: ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Motivo: Apelación autos que niega extinción de la sanción Decisión: Confirma auto de agente retenedor o recaudador no procede incidente de reparación integral dado que la DIAN como representante del Estado y recaudador de impuestos ha sido dotada por el legislador de un procedimiento de cobro coactivo, medio al que oficiosamente debe acudir en procura de recuperar los impuestos que se han dejado de pagar10.
Lo anterior no quiere decir que el proceso penal desconozca o no le otorgue importancia al pago de perjuicios, es solo que el incidente de reparación no es el medio adecuado. Se afirma lo anterior porque el art. 94 de la Ley 599 establece que la conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella y el numeral 3 del art. 65 en armonía con esa norma sustancial exige el pago de los perjuicios como obligación del procesado cuando accede a un subrogado penal.
Esto significa, de cara a la extinción de la pena, que debe verificarse los presupuestos del art. 67 de la citada ley, eso es, que no haya lugar a revocar la suspensión condicional de la ejecución de la pena o que se presente la prescripción de la sanción conforme al art. 89 ibídem. De lo primero, el a quo señaló que no procedía dado que no se habían cumplido todas las obligaciones del art. 65, tema que cuestiona la defensa por vía de apelación y que corresponde definir al Juez que dictó el fallo –art. 478 Ley 906-.
De lo segundo, como la condena fue 36 meses de prisión y la prescripción de la pena no puede ser inferior a 5 años, este lapso no se cumple, pues el fallo data del 28 de marzo de 2017 y el tiempo que ha estado suspendida condicionalmente la condena no puede asumirse para ese efecto. En este contexto no es procedente la extinción de la sanción penal, pues no se cumplen los presupuestos legales para no hacer efectiva la pena dado que no se cumplieron en su totalidad los compromisos adquiridos, en concreto el pago de perjuicios.
Esto conllevo a que la prescripción de la pena no se interrumpió. Por demás, si el condenado no estaba en condiciones de cumplir el pago de 10 Ver entre otras la decisión en el radicado 2010-04022-01 del 20 de mayo de 2019 leída el 30 de mayo siguiente en la que se resolvió: “DECRETAR la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia del 12 de junio de 2015, inclusive, en la que se dio inicio al incidente de reparación integral.
En consecuencia, se rechaza la demanda promovida por la DIAN. Remítase el asunto al Juzgado de origen para lo de su cargo.” Lo anterior en consideración a que: “No se trata de negar o limitar los derechos de la víctima, lo que sucede es que la particularidad de la conducta delictual en la que incurrió el condenado ya tiene diseñado un mecanismo directo para recobrar la suma de la que éste se apropió, así como sus intereses.
Así las cosas, no hay razones que permitan sostener que el legislador, sin ningún obstáculo, apruebe que los perjudicados puedan adelantar en forma simultánea o alterna al incidente de reparación buscando conseguir el pago de una obligación cuando cuenta con la senda de la jurisdicción coactiva. Las particularidades de la situación de la DIAN al poder iniciar el cobro coactivo no conllevan a que acuda al proceso penal con el mismo objetivo.
En conclusión, el Juzgado no debió haberle dado trámite a la solicitud indemnizatoria elevada por la DIAN, dentro de incidente de reparación integral, puesto que dicha entidad ya había iniciado un proceso coactivo, mediante el cual perseguía el recaudo tributario, que ahora pretende recuperar por la vía penal.” Esta posición también ha sido asumida por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia CSJ SP, 14 jun 2017, Rad. 47446.
Radicación: 110016000049201403694-01 Condenado: ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Motivo: Apelación autos que niega extinción de la sanción Decisión: Confirma auto perjuicios, si así lo estima, debe acudir a la aplicación del art. 479 de la ley 906. Se concluye, entonces, con las precisiones anotadas, que no procede la revocatoria de la providencia que negó la extinción de la pena.
Se dispondrá su confirmación y remitirá lo pertinente al Juez que dicto el fallo para lo de su competencia – revocatoria de subrogado-. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la decisión emitida por el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el 19 de octubre de 2020, en la que negó la extinción y liberación definitiva de la pena impuesta a ÓSCAR PRADO RODRÍGUEZ. Segundo. REMITIR por competencia al Juzgado 52 Penal del Circuito lo referente a la apelación del auto que revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Tercero. DEVOLVER las diligencias al Juzgado de origen una vez efectuadas las notificaciones de rigor. Cuarto. ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado Aclaración de voto FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado