REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL - Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Procedencia: Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca absolución y dispone condena Aprobado Acta No.: 356 del 26 de noviembre de 2021 Fecha Lectura: 9 de diciembre de 2021
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la sentencia proferida por el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, el 10 de diciembre de 2020, que absolvió a ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Afirma la Fiscalía que ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO tocó la vagina de su hija M.L.M.G.1., el 9 de noviembre de 2013, cuando se encontraba en su casa ubicada en la Cra. 63 No. 22-10 bloque 1 casa 16, barrio Salitre Alto, localidad de Fontibón, de esta ciudad. En esa vivienda habitada con su padre y madre.
De acuerdo a lo manifestado por la denunciante (madre de la menor) su hija le comentó que “mi papi me tocó en la pimpirimpis (señalando región genital) es que yo me levanté al baño a hacer chichi y después llegó mi papi, levantó la cobija y me tocó con un dedo pasito… después yo sentí una cosa como un palito pero diferente, no se qué… la sentí acá (señalando región genital) eso fue el sábado y mi mami estaba cocinando”.
La madre de la niña reclamó al procesado sobre lo acontecido, pero él negó lo relatado por M.L.M.G. 2.2. Procesales 1 Por mandato artículo 44 de la Constitución Política y los artículos 33 y 41 núm. 34 de la Ley 1098 de 2006 se reserva el nombre de niños, niñas y adolescentes en aras de proteger sus derechos a la intimidad y dignidad.
Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena El 19 de enero de 2017, ante el Juzgado 15 Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado –arts. 209 y 211 núm. 5 del Código Penal-, cargo que no aceptó. La Fiscalía se abstuvo de solicitar imposición de medida de aseguramiento.
El 10 de febrero siguiente se presentó escrito de acusación y el Juzgado 41 Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto. En ese despacho, el 26 de abril de 2017, se adelantó la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que se reiteró el cargo imputado. El 24 de julio del mismo año se realizó audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 25 de enero de 2018, 19 de marzo de 2019 y 20 de febrero de 2020 se llevó a cabo el juicio oral.
Al final fue anunciado sentido de fallo absolutorio y el 10 de diciembre de 2020 se profirió la sentencia respectiva. Inconforme con la decisión, el representante de la víctima interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado absolvió a ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado tras considerar que la prueba de cargo no era suficiente para dar por probado los hechos materia de acusación como tampoco la responsabilidad del implicado. Refiere que, en el relato de la niña se percibe que habla de su mamá sin temor alguno, pero al papá lo llama ROBERTO, como si la relación con él no existiera y no hubiera oportunidad de restablecer esa unidad familiar.
Resalta que la niña llora no por contar el evento del tocamiento en su vagina sino cuando dice que ROBERTO “es una mala persona con ella y con su mamá, que las trataba mal, que le pegaba”. Para la juez “esos 6 años de vida en que convivió con ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO, él era un malgeniado y la niña no lo quería, le tenía miedo, no tanto para no contarle a su mamá lo que había pasado: que se había levantado, fue al baño, se acostó al lado de su papá y sintió que él le tocó la vagina por encima de la ropa, con un dedo.” Sostiene que la exposición que la niña efectuó a su mamá, no lo hizo llorando, temerosa o con recelo, “Lo que la hace llorar es el miedo y el temor que siente hacia su padre por la manera en que él la trataba, con regaños, e insultos y quizá hasta con golpes (aunque de esto no se tiene certeza)”.
Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena Sostiene que quien pudo asumir la connotación sexual del tocamiento fue la madre, pues aseguró que reclamó a ROBERTO CARLOS y éste le dijo que no había hecho nada, pero luego sale a contar a una de sus amigas, a su tía y a su mamá, lo que la había dicho la niña, pues ella (Sandra Elizabeth Gracia Socha), no tenía pleno convencimiento ni concepto absoluto para advertir que ese tocamiento había sucedido y que tenía el carácter de libidinoso.
Para la juez “como se tiene conocimiento, los niños de 6 años o menores a esa edad no tienen autonomía en el aseo y son muchas personas (cercanas) quienes pueden tocarlos para saber si se han orinado o no o si están sucios o que asistan al baño con alguna regularidad, para hacer sus necesidades fisiológicas y así se va adquiriendo ese proceso de autonomía y de limpieza, en ese aspecto.
De manera que, su padre, al pasarle el dedo, por encima de la ropa, en sus partes íntimas, pudo ser para verificar que la niña no se hubiera mojado, que se hubiera limpiado bien, después de regresar del baño, pues como se indicó, su papá estaba al cuidado de ella en su casa por ser su hija y vivían bajo un mismo techo”. Resalta que si bien la niña le manifestó a su mamá, lo que dijo en la entrevista realizada ante la psicóloga de la Fundación “Creemos en Ti”, lo indicado a la entrevistadora del CTI, así como lo que dio a conocer en su testimonio, dentro del juicio oral, lo cierto es que “en ninguna de esas exposiciones se observó que tuviera un reproche frente al tocamiento, solo vino a decir, en juicio, que su papá le pasó el dedo por encima de la ropa, y eso lo dijo cuando ya tenía 11 años de edad, pero inicialmente, estando más pequeña, a los 6 años, no dijo eso, solo que le tocaron el “pispirispis” y al referir que su papá la regañaba o la trataba mal se puso a llorar”.
Precisa que “esa circunstancia del cuidado personal de la niña y la dependencia que tenía para su limpieza, aún a la edad de 6 años, así como lo manifestado por ella, es un tocamiento que no tiene la condición de ser libidinoso, más cuando no se pudo probar que así lo fuera, la connotación libidinosa, no es propia de la niña, quizá de su señora madre o de alguna persona, pero no se percibe, en realidad, que haya tenido esa significación lasciva que lo lleve a ser calificado como punible.” Como la prueba no estuvo dirigida, específica y contundentemente a determinar que los actos tuvieron la connotación libidinosa y “además, no se tuvo en conocimiento que antes de haber sucedido ese tocamiento, ni después [del mismo], se haya presentado alguna situación similar o insinuación en tal sentido; es decir, no hubo otra situación previa o posterior que permitiera pensar que ese hecho no haya sido un evento aislado, sino que pudiera ser una acción que tuviera que ver con el aseo o cuidado que la niña requería y no de otro carácter.
Ese hecho lo que generó en la niña fue una especie de alivio, porque su papá ya no la iba a castigar o la regañaría más.” Tampoco se puede asegurar que la madre busque distorsionar los hechos para hacer daño a ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO0 sino que, después de consultar lo sucedido, por las dudas que pudo presentar la situación, “pecó por exceso más que por defecto pues, como muchas madres, está de por medio la protección de sus hijos y si alguna duda tenía sobre su ocurrencia, decidió denunciar ese hecho, para que fuera la justicia quien estableciera su ocurrencia o no, y no arriesgarse a desestimar, dentro de su fuero, que esos tocamientos no son libidinosos, porque estaría faltando a su deber de protección y cuidado de su hija”.
Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena Así, para la a quo existe duda frente a lo sucedido no solo por el posible tocamiento o roce, en la parte genital de la niña, sino duda en cuanto a la connotación que se le ha dado a ese tocamiento, tildándolo de libidinoso o sexual para acercarlo a la punibilidad.
Bajo esas circunstancias concluye “no se disolvió la presunción de inocencia que cobija al procesado, toda vez que, como se detalló de manera clara y concreta, dentro de las diligencias, no se probó que efectivamente se realizó el acto mencionado, existen profundas dudas sobre ese particular y sobre todo si se trató de un acto de cuidado paterno o de un acto libidinoso-sexual, lo que está absolutamente ajeno a las probanzas.” 4.
IMPUGNACIÓN 4.1. El representante de la víctima solicita revocar la sentencia absolutoria y, en su lugar, se disponga condena puesto que las pruebas allegadas demuestran los hechos, así como la responsabilidad del acusado. Sobre la materialidad de la conducta, aduce, la niña en la versión rendida en cámara de Gesell (ante la investigadora del CTI) como en el juicio oral señaló que su papá le había tocado su vagina y describió lo que ella sintió. Esas narraciones se dieron sin variar ni dudar, pero con dolor, tristeza y hasta con llanto.
No entiende cómo la Juez exige contenido libidinoso al acto, pues de acuerdo al contexto de los hechos, la niña llegó a la cama del acusado por su llamado y luego le tocó la vagina. Se interroga ¿La mitad del cuerpo no está expuesta, como si lo están las extremidades… le tocó su vagina sin culpa? ¿De dónde sale la exigencia de la Juez de haberse demostrado la libidinosidad en el comportamiento del acusado, si la norma no lo exige? Es claro, incluso para la Juez, que la niña fue tocada en la vagina, conducta ésta que sanciona la ley sin ningún otro condicionamiento.
Estima que la defensa fincó su teoría del caso en una supuesta retaliación de la madre contra el procesado, pero no se arrimó indicio que mostrara que esta teoría podría ser cierta, incluso el testigo de descargo que compareció no indicó que hubiera conocido un profundo problema o controversia entre la madre y el padre de la niña. Solo se limitó a señalar que existían diferencias entre ellos.
Tampoco se aportó un elemento que indicara manipulación de la madre hacia la niña. Con el testimonio de la profesional Astrid Torrado, la defensa demostró vicios de forma, pero no de fondo, pues la historia y el tiempo que la niña M.L.M.G. permaneció en tratamiento terapéutico, demuestran que le pasó algo. Además, existen circunstancias que corroboran la narración de la afectada.
En primer lugar, asegura que este hecho provocó un daño psíquico a M.L.M.G., pues corrió al baño a contarle a su mamá y, además decidió olvidar el propio nombre de su padre, como se Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena hizo evidente en su declaración de juicio oral, esto sin olvidar que estuvo por más de 10 meses en tratamiento terapéutico.
En segundo lugar, existió un cambio comportamental en la víctima, pues no volvió a mencionar a su padre, a pedir no pasar tiempo con él y en ninguna de las entrevistas refirió sentimientos de cariño o simpatía hacia él. Sobre el lugar en el que ocurrió el evento, la niña fue precisa en manifestar que ocurrió en la cama del padre, un sábado en la mañana mientras su mamá estaba en el baño. Finalmente, se probó que fue el procesado quien procuró estar a solas con la niña, pues él fue quien la llamó a su cama.
Concluye que las versiones de la niña y la madre denunciante, muestran coherencia, verosimilitud y coincidencia.. 4.2. El Agente del Ministerio Público, como no recurrente, indica que al analizar las pruebas individualmente y en su conjunto, la a quo no podía emitir un fallo condenatorio pues son más las dudas que la claridad de los hechos.
Aduce que el tocamiento insular, aun partiendo de su ocurrencia, no se verifica su carácter libidinoso y según la jurisprudencia, el tocamiento debe tener un componente rijoso o lujurioso, de contenido erótico-sexual, dirigido indudablemente a satisfacer la libido del sujeto activo. De cara a las circunstancias que corroboran el relato de la niña, señala, no está demostrado el daño psíquico al que alude el recurrente, menos cuando hay un distanciamiento provocado por las desavenencias entre los padres de la niña que se hizo evidente en el proceso, sin que esto signifique una manipulación psicológica de la madre hacia su hija.
Es cierto que pueda tomarse como indicio que el acusado y la niña estaban solos en ese momento determinado, pero, el acusado espera a que la madre salga del inmueble para ir a su trabajo y, él aprovechar que quedaba solo con la niña para llevar a cabo su cometido lujurioso. Finalmente, tampoco se demostró el acusado procurara estar a solas con su hija. 4.3.
La defensa, como no recurrente, solicita en primer lugar se declare desierto el recurso de apelación, pues los argumentos contentivos del recurso no están dirigidos a puntos concretos de la sentencia, sino a la intervención efectuada por la defensa técnica a lo largo de la actuación, como si el escenario correspondiera a los alegatos de conclusión. De manera subsidiaria solicita se confirme la decisión de la a quo, por cuanto el delito por el cual se acusó a ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO, requería que la conducta se realizara con el componente libidinoso y esta circunstancia no quedó demostrada en el juicio oral.
Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Protección de la libertad y formación sexual de niñas, niños y adolescentes Actualmente, la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de la víctimas de delitos sexuales, la niñez y la mujer, exigiendo el análisis en contexto de los episodios delictuales en donde éstos se encuentren afectados, pues, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su intimidad en momentos de soledad, y desconocer así, su derecho a la libertad sexual2.
Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones, si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven. Tampoco resulta apropiado minimizar el actuar del infractor ante sus aparentes creencias respecto del comportamiento del ofendido, así como excusarse en su conducta sexual3, menos, cuando se trata de una persona que se encuentra en proceso de formación física y psicológica. 2 Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminarse y autorregular su vida sexual (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, proceso 10672. 3 (…) 4. Las condiciones éticas, sexuales morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga, mucho más cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados.
En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona niña de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o psíquico (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Jorge Luís Quintero Milanés, sentencia del 7 de septiembre de 2005, radicación núm. 18455.
Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena Sobre estos aspectos ha sido reiterativa la jurisprudencia cuando, interpretando sistemáticamente la legislación, busca el respeto por los derechos fundamentales de las víctimas y recuerda las reglas aplicables cuando de esta especie de delitos se trata.
En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencias T-453 de 2005 y T- 843 de 2011. Esta visión permite comprender que el abordaje de esta clase de situaciones debe ser cuidadoso puesto que en juego no solo están los derechos del procesado, sino también los de la víctima, en este caso, una niña4. Es que, en situaciones donde la víctima es un niño, niña o adolescente, el rigor protector hacia éstos lo exigen los arts. 3,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño5, aplicable vía de bloque de constitucionalidad y, los arts. 3, 7, 18, 20-4 y 37 de la Ley 1098 de 2006.
En ese contexto, para interpretar el alcance de estas disposiciones debe acudirse a los instrumentos que a nivel internacional se han consolidado sobre la materia6. 4 Ley 1098 de 2006, artículo 3o. SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. 5 Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 34. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. 6 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la NU en su resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005.
(…) Principios 8. Como se indica en los instrumentos internacionales y, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño, según se refleja en el trabajo realizado por el Comité de los Derechos del Niño y con el fin de garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar los siguientes principios de alcance general: a) Dignidad.
Todo niño es una persona única y valiosa y, como tal, se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad; b) No discriminación. Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo, independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores; c) Interés superior del niño. Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial.
Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa: i) Protección. Todo niño tiene derecho a la vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental y emocional; ii) Desarrollo armonioso.
Todo niño tiene derecho a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un niño que haya sido traumatizado, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para que disfrute de un desarrollo saludable; d) Derecho a la participación. Con sujeción al derecho procesal nacional, todo niño tiene derecho a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena 5.3.
Presupuestos para proferir sentencia condenatoria En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley – salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate. Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc.
Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable7. En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión –allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de los sujetos e intervinientes en el proceso8.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales le afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial, y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad.
(…) 77 (…) 1.3.1. Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”7 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”7, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”7, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”7 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”7.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”7, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”7, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”7, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. 8 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la acusación9. Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. 5.4.
Caso concreto Considerando las observaciones de la defensa como no recurrente, advierte la Sala, si bien los argumentos esbozados por el apoderado de víctimas no se refieren en su totalidad a los argumentos que hacen parte del fallo, lo cierto es que alcanzan a plantear inconformidades respecto de la decisión de primera instancia, por tanto, se desatará el recurso de alzada propuesto.
Recuérdese que los argumentos no se miden por su extensión sino por su consistencia de cara a la providencia que se cuestiona. En esta oportunidad, el recurrente discute el fallo absolutorio, pues, a su modo de ver, las pruebas allegadas a juicio, especialmente, el testimonio de la niña M.L.M.G., permite establecer que ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO, su padre, le tocó sus partes íntimas de ahí que solicita revocar la absolución y, en su lugar, se imparta condena.
Previo a resolverse al asunto de fondo debe precisarse que las declaraciones que realizan los niños, niñas y adolescentes en la etapa investigativa, en cuanto a hechos sexuales, no pueden tenerse en cuenta si, de una parte, la Fiscalía no cumplió con la carga argumentativa de solicitar los medios de referencia en la audiencia preparatoria y, de otra, la víctima estaba disponible para rendir su versión en juicio oral10.
Desde esta perspectiva, las declaraciones de Johana Elisa Torama Ramo, médica del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Emilce González Ospina, psicóloga del CTI y Astrid Torrado Navarro, psicóloga de la “Fundación Creemos en Ti”, quienes manifestaron lo que la niña les reveló respecto del tocamiento efectuado por parte del procesado, no se tendrán en cuanta, en tanto no dan cuenta directa del hecho como tal y la Fiscalía, en este caso, no las solicitó como prueba de referencia en audiencia preparatoria –como criterio de admisibilidad excepcional-, desconociendo además la disponibilidad de M.L.M.G. para declarar en juicio. 9 (…)2.
En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia9. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado9.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”9. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”9. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 10 CSJ. SP. 20 de mayo de 2020. Rad. 52045. 12 de mayo de 2021. Rad. 49360. 11 de marzo de 2020. Rad. 53755. 2 de junio de 2021. Rad. 50768. 2 de junio de 2021. Rad. 53239. Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena Valga aclarar, las versiones que rindieron las referidas profesionales de la salud de cara al comportamiento de la niña y su perspectiva profesional frente al mismo (aspectos técnicos), se mantienen y, además entran al caudal probatorio, pues las afirmaciones en ese sentido ya no son prueba de referencia, si no que constituyen prueba directa, en la medida que fueron ellas quieren percibieron, a través de sus sentidos, el estado de alteración de la menor y su afectación por el hecho denunciado cuando la escucharon en el ámbito de su experticia. La Sala realizará la valoración de los mencionados testimonios, pero en lo referido a cambios comportamentales de la supuesta víctima, signos o huellas de violencia o algún otro dato relevante para la solución del caso.
Ahora, importa resaltar que, con frecuencia, los delitos sexuales se realizan a “puerta cerrada”, pues el infractor actúa cuando no hay testigos o mecanismos que permitan dar a conocer su comportamiento, es decir, busca evitar cualquier evidencia que pueda develar sus actos. Esto conlleva a que, por lo general, solo la víctima puede dar a conocer lo que sucedió dado que el agresor rodea su actuación de circunstancias propicias para la impunidad, de ahí la relevancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación. El valor probatorio de lo que en estos eventos exprese la víctima no puede estudiarse con criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos similares sino que el análisis debe partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen que se trata de situaciones especiales.
“…La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar. Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable.
Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda…”11 En esta oportunidad la niña M.L.G.M. manifestó en la audiencia de juicio oral.
““…Fiscalía: ¿Cómo es el nombre de tus papis? M.L.M.G: Mi mamá Sandra Elizabeth Gracia Socha y mi papá, no me sé el nombre completo. ROBERTO. Fiscalía: ¿Cómo la llevas con la mamá? 11 CSJ SP, 23 de feb 2011, Rad. 34.568. Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena M.L.M.G.: Muy bien Fiscalía: ¿Con el papi? M.L.M.G.: Muy mal.
Fiscalía: ¿Y eso por qué mi Niña? M.L.M.G.: Porque él cuando yo era chiquita, él me trataba muy mal, me regañaba. Me regañaba, me pegaba. (Comienza a sentirse incómoda) Fiscalía: ¿Tú recuerdas si has vivido con el papi? M.L.M.G.: Sí. Fiscalía: ¿Hasta qué momento de tu vida viviste con el papi? M.L.M.G.: Hasta los 6. Fiscalía: ¿Y hasta ese momento cómo era la relación con el papi? M.L.M.G.: Pues muy mal, porque a veces me pegaba, me regañaba y …(rompe en llanto la menor 00:08:22 a 00:10:11) Fiscalía: ¿Nos estaba haciendo el relato que tenía una mala relación con el papá y nos quedamos en ese “y”, qué otra cosa le hacía el papi? M.L.M.G.: Me trataba mal.
Fiscalía: te hacía otra cosa que te molestara. M.L.M.G.: No. Fiscalía: ¿Hija tu conoces cuáles son las partes privadas del cuerpo de una niña? M.L.M.G.: La vagina y la cola Fiscalía: ¿Alguien te las ha tocado alguna vez? M.L.M.G.: Sí, mi papá. Fiscalía: ¿Cuándo fue que tu papá te hizo eso? M.L.M.G.: En el 2013. Fiscalía: ¿Por qué tienes tan claro que sea en el año 2013? M.L.M.G.: Porque fue muy terrible.
Fiscalía: ¿En qué sentido hija? M.L.M.G.: Muy feo (inaudible) Fiscalía: ¿Exactamente qué pasó mi niña? M.L.M.G.: Yo estaba durmiendo, mi papá me invitó a su cama y después me tocó mi vagina12 Fiscalía: ¿Por encima o por debajo de la ropa? M.L.M.G.: Por encima Fiscalía: ¿Con quién vivías tú para esa época? M.L.M.G.: Con mi papá y mi mamá. Fiscalía: ¿En casa o en apartamento? M.L.M.G.: En una casa (…) Fiscalía: ¿Cómo hizo el papi para llamarte a tu cuarto? M.L.M.G.: Eh, me llamó, gritando, como estábamos en diferentes pisos le tocaba gritar.
Fiscalía: ¿Qué hora era más o menos? M.L.M.G.: En la mañana. Fiscalía: ¿Eso fue un día entre semana, un sábado, domingo, día festivo, ¿tú qué recuerdas? M.L.M.G.: Fue un sábado. Fiscalía: ¿Quiénes estaban en la casa mi niña? M.L.M.G.: Mi papá y mi mamá. Fiscalía: ¿Dónde estaba la mami? M.L.M.G.: Estaba haciendo oficio Fiscalía: ¿Eso que nos contaste ocurrió en alguna otra oportunidad? M.L.M.G.: Solo esa vez.
Fiscalía: ¿Y tú qué hiciste ante esa situación? M.L.M.G.: Yo me asusté y después mi mamá me llamó para bañarme y yo le conté. Fiscalía: ¿Qué hizo la mami? M.L.M.G.: Le contó a mi papá y lo regañó. 12 Audiencia del 22 de enero de 2018 record 00:12:49 Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena Fiscalía: ¿Y qué pasó? M.L.M.G.: Mi papá sacó todo y se fue de la casa.
Fiscalía: Antes de que el papi se fuera de la casa por lo que nos acabas de contar, cómo eran las relaciones entre tu papá y tu mamá? M.L.M.G.: No sé, no me acuerdo. Fiscalía: Después que el papi se va de la casa ¿tú has vuelto a tener relación con tu papá? ¿Contacto de padre a hija? M.L.M.G.: Si. Fiscalía: ¿Con qué frecuencia hija? M.L.M.G.: Antes teníamos todos los días y ahorita ya no quiero hablar más con él Fiscalía: ¿Y por qué? M.L.M.G.: Fue una mala persona.
Fiscalía: ¿Una mala persona con quién hija? M.L.M.G.: Conmigo y con mi mamá. Fiscalía: ¿Cuándo pasó lo que nos contaste, en qué parte del cuarto pasó? M.L.M.G.: En el tercero. ¿En qué parte del Cuarto? No me acuerdo. Fiscalía: ¿Qué ropa tenías puesta tú? M.L.M.G.: Mi pijama. Fiscalía: ¿Alguna cosa que tu papá te haya dicho ese día, la recuerdas? M.L.M.G.: No. (…) …”13 En similar sentido, su progenitora, Sandra Elizabeth Gracia Socha, indicó que, el 9 de noviembre de 2013, su hija M.L.M.G., de 6 años de edad, cuando se estaban bañando, le contó hechos similares y le señaló la vagina, además, estaba asustada y hablaba en voz baja.
Indicó que ella no sabe con qué le tocó, pues fue cuidadosa con preguntarle, pero entendió que había sido con el dedo. No está segura pues los únicos que lo saben son ella y él. En las preguntas aclaratorias del Ministerio Público, explica que el comportamiento del procesado con ellas “era una mezcla de padre amoroso, pero también muy fuerte”.
Él no tenía trabajo en ese momento y estaba muy angustiado y ansioso. Por su parte, Giovanna Lisa Tarallo Romo, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, refirió que realizó valoración sexológica a M.L.M.G., y no encontró rastros de huellas externas de trauma reciente que permitieran fundamentar incapacidad médico legal.
En el examen genital no advierte anormalidad y su himen integro, no elástico. No se observaron signos de contaminación venérea o seminal o genital. A nivel anal no hay lesiones ni signos de contaminación venérea. Ante el cuestionamiento de la Fiscalía, agrega “Teniendo en cuenta las maniobras que la menor refiere en su relato, corresponde a tocamientos y estos no tienden a dejar huellas después de unas horas.” A su turno, Astrid Torrado Navarro, psicóloga jurídica de la asociación “Creemos en Ti”, indicó que M.L.M.G evidencia afectación por los hechos y pudo identificar sentimientos de tristeza y, dolor y dijo ante lo sucedido.
Estuvo en 19 sesiones de terapia. 13 A partir de record 00:06:18 del audio del 25 de enero de 2018, testimonio de la menor. Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena La declaración rendida por Emilce González Ospina, investigadora del CTI, se reduce a la entrevista forense practicada a M.L.M.G., el 12 de noviembre de 2013, de ahí que se trata de prueba de referencia que no cumple los requisitos de admisibilidad.
Tampoco hay lugar a la valoración pericial practicada por la defensa, pues esta recayó en el análisis de la entrevista rendida ante la mencionada funcionaria de policía judicial. El testimonio de Carlos Alberto Garay Eslava, amigo del procesado, apunta a señalar que después de quedar desempleado ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO se dedicó de tiempo completo al cuidado de la niña. Agregó que, si bien la relación entre ambos progenitores no presentaba alteraciones si observaba tensión entre ellos y destaca que Sandra “era muy temperamental”.
Con este panorama probatorio, erradamente, la a quo consideró que los hechos contenidos en la acusación y la responsabilidad de acusado no se probaron cuando lo cierto es que la declaración de M.L.M.G., testigo directo, presenta suficiente consistencia para darle credibilidad y derribar la presunción de inocencia del acusado. En efecto, M.L.M.G. -nacida el 19 de enero de 2007- ha sido persistente cuando expone lo sucedido, en concreto, cuando afirma que el procesado le tocó en una sola oportunidad su vagina.
No se advierte mendacidad ni contradicción en los aspectos base de la acusación. Contrario a lo afirmado por el a quo –también la defensa como no recurrente-, la niña indicó que había llegado a la cama porque su papá la llamó y estando a su lado procedió a tocarle la vagina por encima de su pijama. Así también lo manifestó a su progenitora.
Así, quien propició el momento para estar a solas fue ROBERTO CARLOS, cuando la llamó y aprovechando que su madre no estaba en la habitación, procedió a tocarle su zona vaginal. De la narración de la niña –para el momento 6 años- y su progenitora no se advierte que necesitaba asistencia al momento de hacer sus necesidades fisiológicas, es decir, se asumía que M.L.M.G., ingresaba y salía sola del baño y no era necesario la comprobación de su limpieza en un acto posterior, menos, cuando ya se encontraba en la cama y se disponía a seguir durmiendo.
La niña cuando efectúa la narración del episodio, según lo manifestado por su madre, lo hace asustada y en voz baja, queriendo significar que lo acontecido no era normal y que no quería que su papá escuchara. Dada la trascendencia del hecho, se lo cuenta a su progenitora apenas tiene contacto con ella y, además, lo reitera ante nueva pregunta.
Cuando la madre confronta al acusado, éste grita a la niña, pero ella no se retracta ni se disculpa, porque sabe y siente que fue verdad lo que narraba. Tanto fue el impacto que el acto le causó que debió ser tratada por profesional en psicología para que le ayudara no solo a comprender el alcance de lo sucedido sino también la vía para olvidarlo.
Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena En cuanto a que la niña lloró en el juicio oral, antes de exponer el hecho del tocamiento, no desdibuja la realización de la conducta, sino que evidencia la incidencia que en su momento tuvo su padre respecto a ella, señalándolo como persona que la regañaba y pegaba de ahí que, recordar su relación con él, aflora sentimientos de dolor y angustia que expresó. Que no llorara en el momento que afirmó que él era la única persona que le había tocado sus partes íntimas no hace menos cierto los hechos.
El impacto se refleja cuando minutos antes se debió suspender la audiencia por más de 2 minutos y reanudarla cuando estaba más tranquila y podía responder. Para la configuración de los delitos de orden sexual no se requiere establecer la intención del agresor y aquí, contrario a lo señalado por la Juez de primer grado, el contenido libidinoso del tocamiento se desprende del contexto de los hechos en que la niña afirma que estaba durmiendo y su padre la llama, ella llega a la habitación y cuando está acostada en la cama procede a tocarla por encima de la pijama en parte intima.
Es la misma niña quien advierte la invasión de su privacidad y que no se trataba de verificar acto de higiene o similar. El que ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO no tuviera empleo y se quedara al cuidado de su hija y, en ese ambiente, pudo tener oportunidad para realizar actos de esta índole dado que la madre no estaba en casa, no hace menos probable la materialidad de la conducta y solo se trata de una especulación que no permite desestimar los hechos.
Que el acusado no hubiera tenido un comportamiento semejante con anterioridad carece de relevancia ante la contundencia del señalamiento de M.L.M.G.. En estos casos no se trata de verificar el comportamiento social o familiar del acusado puesto que, por lo general, en estos espacios el desenvolvimiento de las personas no se torna irregular y cuando se adentran en acciones de índole sexual sancionadas en el marco penal, buscan momentos y espacios donde no sean detectados o no queden evidencias.
De lo sucedido, señalan quienes debieron tratar a la niña, advirtieron el alcance que trajo tales tocamientos y se alcanza a percibir cuando acude a la audiencia y rinde la declaración. De otra parte, la circunstancia de agravación descrita en el numeral 5 del art. 211 del Código Penal, se actualizó dado que el procesado es el padre biológico de la niña con quien vivía en la misma casa.
En conclusión, del escrutinio de los medios de prueba allegados a juicio oral se establece, sin duda, que ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO incurrió en actos sexuales con menor de catorce años agravado. Así se declarará luego de revocar el fallo absolutorio. Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena Debe advertirse que, en segunda instancia, no procede realizar la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, toda vez que, “…tras auscultar los orígenes de la disposición y su correlativo paso por el Congreso de la República se arriba a la conclusión en el sentido de que el único momento procesal concebido para la realización de la multimencionada audiencia es después de que el juez de primer grado anuncia el sentido condenatorio del fallo o cuando acepta el acuerdo celebrado con la Fiscalía, para luego si disponer “el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia”…”14. 5.5.
Dosificación punitiva Acorde con los arts. 209 y 211-5 del Código Penal, el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, consagra una pena de 144 a 234 meses de prisión. Dividido en cuartos el espacio entre mínimo y máximo queda los siguientes segmentos: (i) 144 a 166.5 meses de prisión, (ii) 166.5 a 189 meses de prisión, (iii) 166.5 a 211.5 y (iv) 211.5 a 234 meses de prisión. Como quiera que no fueron imputadas circunstancias genéricas de agravación y que, al menos, el procesado cuenta a su favor la carencia de antecedentes, la pena se debe ubicar en el primer cuarto, esto es, entre 144 a 166.5 meses de prisión. Atendiendo lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal la pena se fijará 144 meses de prisión dado que no se tienen razones que ameriten elevar ese mínimo punitivo.
Como pena accesoria se impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad –inciso final art. 52 Código penal-. 5.6. Subrogados penales Al no cumplirse los presupuestos objetivos de que tratan los arts. 38 y 63 del Código Penal y, además, considerando la prohibición del art. 199 de la Ley 1098 de 2006, no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena como tampoco la prisión domiciliaria. 5.7.
Cuestión final En firme esta decisión se librará orden de captura con el objeto de hacer efectiva la pena de prisión que se impone y expedirán los oficios respectivos conforme lo establece 14 CSJ SP, 24 octubre 2012, rad 36616 Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena el art. 166 de la ley 906 de 2004.
Igualmente se remitirá la actuación pertinente a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su competencia. Se indicará a la víctima, así como a la Defensoría de Familia –ICBF-, que pueden iniciar incidente de reparación integral, conforme lo señalado en el artículo 102 y siguientes del Código Procesal Penal. Finalmente, la Sala advierte que, de conformidad con el acto legislativo 01 de 2018 y en aplicación al auto del 3 de abril de 2019, proferido por la Corte Suprema de Justicia, contra la decisión que condena en segunda instancia procede el recurso de impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación15.
Ambos recursos podrán interponerse en los términos establecidos en el art. 183 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida, el 10 de diciembre de 2020, por el Juzgado 41 Penal del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, declarar a ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.158.452 de Barranquilla, autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
En consecuencia, se le impone la pena principal de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Segundo: SEÑALAR que ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena como tampoco a la prisión domiciliaria, por tanto, oportunamente, líbrese orden de captura en su contra con el objeto de ejecutar la pena impuesta. 15 “Se mantiene incólume el derecho a las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados en la jurisprudencia… el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal… la sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver….
Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la Ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004- para el recurso de casación… si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.
Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal… ”. Radicación: 110016000721201300619-01 Procesado: ROBERTO CARLOS MONTES RESTREPO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca absolución y dispone condena Tercero: DÉSE cumplimento a los dispuesto en los art. 166 de la ley 906 de 2004.
Oportunamente, REMÍTASE la actuación pertinente a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su competencia. Cuarto: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de impugnación especial para el procesado y/o su defensor mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. Quinto: DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer este fallo –art. 164 de la Ley 906 de 2004-.
Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado