REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL - Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000017201905983-01 Procesado: MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN Delito: Hurto calificado tentado Procedencia: Juzgado 40 Penal Municipal de Bogotá Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 90 del 26 de marzo de 2021 Fecha lectura: 7 de abril de 2021 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN contra la sentencia proferida, el 23 de noviembre de 2020, por el Juzgado 40 Penal Municipal de Bogotá, en la que lo condenó por el delito de hurto calificado tentado. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Según la Fiscalía, el 21 de mayo de 2019, alrededor de las 4:40 a.m., en la calle 72 No. 25-32 de esta ciudad, fue capturado por un miembro de la Policía Nacional, MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN, cuando descendía del segundo piso por una ventana de una bodega perteneciente a Pedro Manuel Duque Rodríguez (copropietario).
De manera previa había arrojado dos bolsas plásticas que contenían 12 tapetes de alfombra para vehículo y 4 tapetes de goma para vehículo. Los elementos hurtados están avaluados en la suma de $2.000.000 aproximadamente. Según la víctima el vidrio que rompió para ingresar a la bodega tiene costo de $100.000 y tasa sus daños y perjuicios en la suma de $1.000.000.
Radicación: 110016000017201905983-01 Procesados: MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN Delito: Hurto calificado tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma 2.2. Procesales El 22 de mayo de 2019, la Fiscalía y la defensa de MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN suscribieron acta de traslado de la acusación en el procedimiento especial abreviado de conformidad con el art. 536 del C.P.P., por el delito de hurto calificado tentado -art. 239 y 240 numeral 1º y 27 de la Ley 599 de 2000 en calidad de autor y a título de dolo-, sin allanamiento a cargos1.
El 24 de mayo de 2019 la Fiscalía presentó escrito de acusación y el asunto lo asumió el Juzgado 40 Penal Municipal, despacho que el 16 de septiembre siguiente adelantó la audiencia concentrada de que trata el artículo 542 del C.P.P. En sesiones del 18 de octubre de 20192 y 6 de noviembre de 20203, se llevó a cabo el juicio oral en el que, al final, fue anunciado que el fallo sería de carácter condenatorio.
En la última audiencia se dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 y, el 23 de noviembre del 2020, se profirió la sentencia respectiva. Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA APELADA El Juzgado 40 Penal Municipal condenó a MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN como responsable de hurto calificado tentado, por hechos presentados el 21 de mayo de 2019, tras estimar, que acorde con los testimonios del policía captor y de la víctima se acreditó que el nombrado pretendió apoderarse de 16 tapetes que pertenecían a la empresa de la que es copropietario Pedro Manuel Duque Rodríguez.
ENCINALES GUZMÁN ingresó a la bodega sin ningún tipo de autorización, para ello tuvo que romper el vidrio de la ventana y sacó por la misma los tapetes que pertenecían a la empresa, siendo sorprendido por el policía que conoció del caso, en el momento de su ejecución. 1 Folios 13 y 14 Cuaderno de primera instancia. 2 Folio 28 ibídem. 3 Folio 36 Cuaderno de primera instancia. Radicación: 110016000017201905983-01 Procesados: MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN Delito: Hurto calificado tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma El a quo resalta que el “vidrio sí era protector de los bienes de propiedad de la empresa de la que es copropietario Pedro Manuel Duque Rodríguez, pues evitaba el ingreso de cualquier intruso al sitio.
Por tanto, para poder penetrar al predio y tomar los elementos que se pretendían hurtar, se tuvo que efectuar esa acción violenta contra el mismo, que generó su fragmentación para permitir la entrada al sujeto activo.” Para dosificar la pena partió de lo dispuesto en los artículos 240 numeral 1º y 27 del C.P. y, una vez configurado los cuartos punitivos, se ubicó en el primero y fijó en 36 meses de prisión. Igualmente, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena principal.
Negó el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en razón a la prohibición expresa contemplada en el inciso 2º del artículo 68 A del C.P.
4. EL RECURSO La defensa solicita revocar la sentencia apelada y, en su lugar, disponer la absolución del procesado. De manera subsidiaria peticiona que la condena sea por el delito de hurto simple tentado. A su juicio, ninguna prueba del debate oral acredita que ENCINALES GUZMÁN fuera el autor del destrozo de la ventana. En esa medida no se tiene certeza sobre la existencia de la calificante del hurto.
A esto agrega, el presunto propietario de los tapetes “no ofreció versión que hubiera podido probar que la ventana estaba en buen estado.” Sobre el caudal probatorio destaca las siguientes circunstancias: la conducta fue tentada, gracias a la intervención oportuna de la policía de vigilancia; la casa no estaba destinada a vivienda sino a sitio de trabajo; reitera que nadie señaló al procesado de haber roto el vidrio en audiencia, esto lo “colige” el despacho; no se acreditó que otras personas acompañaran al capturado (sic); a ninguno de los elementos -totalidad de los tapetes- en bolsas incautadas y recuperadas se les causó deterioro.
Añade que “no obstante, a una cuantía no probada del daño al vidrio por $10.000 (sic) se estimó suma para perjuicios por valor de $1.000.000.” Radicación: 110016000017201905983-01 Procesados: MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN Delito: Hurto calificado tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Finalmente, se interroga ¿Habrá de predicarse violencia ficta? ¿Habrá de admitirla y condenarle y aplicarle, por deducción objetiva, la negativa de subrogado por la prohibición legal a ser concedido? 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierte irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Caso Concreto En esta oportunidad el problema jurídico por resolver consiste en establecer si acertó el Juzgado al condenar a MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN como responsable del delito de tentativa de hurto calificado. De no ser así, la decisión se revocará. Para resolver este cuestionamiento es pertinente tener en cuenta el contexto en que se desarrollaron los hechos objeto de acusación y, desde luego, lo probado en el juicio oral.
La Fiscalía acusó a MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN de hurto calificado en grado de tentativa, por hechos ocurridos el 21 de mayo de 2019, siendo las 4:40 horas, a la altura de la calle 72 No. 25-32 localidad Barrios Unidos, cuando es aprehendido por un agente policial lanzando unas bolsas desde el segundo piso del inmueble, las cuales contenían tapetes para vehículos que pretendía apoderarse.
En la audiencia de juicio oral declaró el policía que realizó la captura quien indicó que cuando se encontraba en labores de vigilancia por el sector, dio cuenta de un sujeto que vestía pantaloneta y saco con capota quien iba saliendo de una ventana de un segundo piso con unas bolsas grandes, las cuales las estaba arrojando al primer piso Radicación: 110016000017201905983-01 Procesados: MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN Delito: Hurto calificado tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma (a la calle).
De manera inmediata le solicita que baje y éste lo hace en forma voluntaria. Al verificar el contenido de las bolsas, observa, se encontraban unos tapetes para vehículos. Por tal acontecer se proceden a leer sus derechos como persona capturada4. Con el agente policial se introdujeron el acta de incautación de elementos “12 tapetes de alfombra para vehículo y 4 tapetes de goma para vehículos” Motivo de incautación: hurto.
Y el registro de cadena de custodia de dichos elementos. Ambos documentos firmados y reconocidos por el agente captor. De manera concreta precisó que fue testigo directo cuando ésta persona identificada como MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN estaba sacando los elementos del inmueble5. Y en cuanto al ingreso, sostuvo que pudo haber ingresado por una de las ventanas del segundo piso.
Por su parte, Pedro Manuel Duque Rodríguez, copropietario del inmueble en el que ocurrieron los hechos, señaló que se enteró del acontecimiento porque en la mañana del 21 de mayo de 2019, el celador lo estaba esperando, le manifestó que habían roto una ventana y sacaron unos accesorios que almacenaban en la edificación. Los accesorios los habían importado de Holanda y su valor oscilaba entre dos y cuatro millones de pesos.
Sostuvo que, para el ingreso al lugar, los asaltantes [se refiere en plural] rompieron una ventana, la cual daba a un salón en el segundo piso. No pudieron entrar por el primer piso porque este tiene rejas, rejas de cortina. Precisó que el inmueble es usado como bodega, que luego de la jornada laboral nadie queda viviendo en dicho lugar “queda un celador en la calle”.
Sobre la ventana aduce que es grande, de “dos metros por un metro” y en efecto tuvo que realizar la reparación de la misma. Con seguridad afirmó que para ingresar a tomar los tapetes rompieron el ventanal. También compareció al juicio el Carlos Alberto Cendales Rubio, quien introdujo el informe del 21 de mayo de 2019, de fijación fotográfica de los elementos embalados y rotulados, los cuales correspondía a unos tapetes. 4 A partir de record 07:10 de la audiencia de juicio oral del 18 de octubre de 2019 5 Record 14:26 ibídem.
Radicación: 110016000017201905983-01 Procesados: MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN Delito: Hurto calificado tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Para la Sala, es claro que el comportamiento ilícito llevado a cabo por MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN, contrario a lo señalado por la recurrente, encuentra adecuación típica en hurto calificado tentado, en la medida que su intención se encaminaba al apoderamiento de los 16 tapetes para vehículos de propiedad de Pedro Manuel Duque Rodríguez, pero, debido a las labores de vigilancia y patrullaje de la Policía Nacional por la zona, se logró frustrar tal propósito.
En efecto, a partir de la declaración rendida en juicio por el agente captor, se demostró que el acusado era quien bajaba por una ventana del segundo piso en el que funcionaba una bodega destinada al almacenamiento de accesorios de automóviles y equipos para mantenimiento de los mismos y acababa de tomar unos tapetes para vehículos de manera irregular, pues lo arrojaba al primer piso para luego huir con ellos.
Aprovechaba que los propietarios no estaban allí y de manera arbitraria (rompiendo vidrio) ingresó al inmueble. No hay motivos, entonces, para predicar que la ejecución de la conducta punible realizada por MARIO FERNANDO ENCINALEZ GUZMÁN, no actualice el tipo penal puesto que, el contexto de los hechos en que fue sorprendido, permite concluir, sin duda, que su actuar comporta ánimo de apoderamiento, toda vez que (i) en horas de la madrugada se adentró a un inmueble de propiedad privada (ii) para su ingreso rompió el vidrio del ventanal que daba seguridad al segundo piso y (iii) lazaba hacia la calle las bolsas que contenían los tapetes, en evidente intención de apoderarse de tales elementos.
Valga resaltar que, precisamente, el procesado no logró consumar el hurto dada la oportuna intervención de la policía y, ciertamente por eso, el reproche penal se fija a través de la tentativa. Ahora, que la casa no estuviera destinada a vivienda sino a sitio de trabajo tampoco impide la actualización del comportamiento abiertamente reprochable del acusado que trascendió en menguar el patrimonio de un ciudadano, pues la calificante se concreta en la violencia sobre las cosas.
Tampoco es cierto que no se indicó que el procesado rompió el vidrio, pues la víctima en su intervención afirmó que al ingresar por la ventana la rompieron de donde se puede inferir había sido el procesado considerando que fue visto por la policía tratando de salir del inmueble. Esa era la seguridad que tenía el inmueble en el segundo piso.
Radicación: 110016000017201905983-01 Procesados: MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN Delito: Hurto calificado tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma El cargo no se concreta en haber visto botar las bolsas contentivas de los tapetes. No. Se concreta porque iba saliendo por la ventana de un segundo piso con unas bolsas en sus hombros y posteriormente tirándolas al piso para poder bajar y huir con los elementos.
El hecho que la víctima haya manifestado que pudieron ser dos personas las que cometieron el ilícito y ésta segunda no se acreditara en la actuación, no reduce la responsabilidad del acusado, pues lo cierto es que fue capturado en flagrancia momentos en el que descendía del segundo piso del inmueble con los elementos objeto de hurto. Ahora, sobre la estimación de los perjuicios que realizó la defensa debe precisarse que, en principio, para establecer los objetos hurtados, así como su valor, es la víctima la que tiene la palabra puesto que se trata de su patrimonio y está al tanto del mismo.
Dada la incidencia que en el asunto penal tiene tal valoración la misma debe apreciarse razonablemente de tal forma que, en caso de discusión, debe acudirse a medios probatorios que permitan lograr un criterio objetivo. Para la Sala, si la defensa estimaba que la versión del afectado estaba matizada por la mendacidad debió enfocar el contrainterrogatorio con preguntas que clarificara ese aspecto y no quedarse, ahora, en el terreno de la opinión o criterio personal.
De otra parte, el hecho que la víctima no indicara de manera exacta el lugar en el que se encontraban los tapetes, no significa que la acción delictiva deje existir, pues lo reprochable en esta oportunidad, se insiste, es el ingreso violento al inmueble con el propósito delictivo, no otro, que el de apoderamiento de los tapetes para vehículos.
Valga destacar, que en este caso es evidente que el procesado para lograr su cometido realizó un daño en el inmueble -rompimiento de la ventana- que reguardaba los accesorios en comento. Por este hecho, queda claro que la violencia contra las cosas (art. 240 Num. 1º) sí se ejerció por parte de ENCINALES GUZMÁN. El objetivo del acusado estaba centrado en el apoderamiento de los accesorios para vehículo que sabía, se depositaban en el inmueble, sin importarle el daño que causaba.
De esta forma, la violencia ejercida sobre la protección de las cosas objeto de hurto - medio defensivo-, es contemplada en la acusación y considerada, con acierto, en el fallo, en otras palabras, desde el punto de vista jurídico, el daño se conjuga con el hurto como un elemento del hurto calificado. Radicación: 110016000017201905983-01 Procesados: MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN Delito: Hurto calificado tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma La violencia no es fícta o presunta como lo asegura la recurrente.
Fue una violencia comprobada con el testimonio de la víctima, quien señaló que la ventana de vidrio era el mecanismo de defensa y protección del inmueble en el segundo piso y con ellos de la mercancía almacenada; incluso afirmó que posterior a los hechos le había tocado reparar la ventana. En ese sentido, es advertible que el vidrio sí protegía los tapetes y, de manera general, todos los elementos que se encontraban en el segundo piso, esto sin perjuicio de los elementos que tuvieran mecanismos diferentes de seguridad.
Finalmente, no es posible conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria, por cuanto el hurto calificado aparece dentro de las prohibiciones del artículo 68 A del Código Penal, y este incluye los eventos en que la conducta es tentada. Así las cosas, carecen de soporte los planteamientos de la impugnante de ahí que no proceda revocar el fallo condenatorio proferido en contra de MARIO ENCINALES GUZMÁN, en consecuencia, se dispondrá su confirmación. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 23 de noviembre de 2020, por el Juzgado 40 Penal Municipal de Bogotá, que condenó a MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN identificado con cédula de ciudadanía No. 1.030.522.278 de Bogotá D.C. a la pena de 36 meses de prisión como autor del delito de hurto calificado tentado. Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la Ley 906 de 2004-.
Radicación: 110016000017201905983-01 Procesados: MARIO FERNANDO ENCINALES GUZMÁN Delito: Hurto calificado tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Tercero: DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art. 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado