REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA PENAL Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000019202100166-01 Procesados: JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL Delitos: Hurto calificado y agravado Procedencia: Juzgado 2º Penal Municipal de Bogotá Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Aprobado Acta No.: 285 del 28 de septiembre de 2021 Fecha de lectura: 13 de octubre de 2021 2013)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL contra la sentencia proferida por el Juzgado 2º Penal Municipal, el 23 de marzo de 2021, en la que lo condenó como cómplice del delito de hurto calificado y agravado, previa aprobación de preacuerdo celebrado con la Fiscalía. 2.
ANTECEDENTES FÁCTICOS De acuerdo a lo señalado por el ente acusador, el 13 de enero de 2021, alrededor de las 15:50 horas, en la calle 76 B con carrera 78 F sur de esta ciudad, fue capturado en flagrancia JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL, luego que en compañía de otra persona que huyó del lugar, se apoderaran de la bicicleta que llevaba D.S.C.G. (menor de edad) mediante violencia psicológica.
JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL fue aprehendido por la autoridad policial con ocasión de las voces de auxilio de la comunidad y por tener en su poder la bicicleta de la víctima. El elemento hurtado correspondía a una bicicleta marca FX7 EVO VENZO, número Radicación: 110016000019202100166-01 Procesado: JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL Delito: Hurto calificado y agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica LEH18010836 color negro con rojo, avaluada en la suma de $700.000.
Los daños y perjuicios fueron tasados por la víctima en $200.000 No se le reconoció el atenuante punitivo previsto en el art. 268 del C.P., en atención a que JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL reportaba antecedentes penales. 2.2. Procesales El 14 de enero de 2021, la Fiscalía y la Defensa de JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL suscribieron acta de traslado de la acusación en el procedimiento especial abreviado de conformidad con el art. 536 del C.P.P., por el delito de hurto calificado y agravado -arts. 239 inc. 1-2, 240 inc. 2 y 241 núm. 10 del C.P.-, sin allanamiento a cargos.
En esa misma data, ante el Juzgado 41 Penal Municipal de Bogotá, fue legalizada la captura de JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL, se dio traslado del escrito de acusación y fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión. El asunto lo asumió el Juzgado 2º Penal Municipal despacho que, el 16 de marzo de 2021, instaló la audiencia concentrada de que trata el artículo 542 del C.P.P. En dicha oportunidad, la Fiscalía sustentó preacuerdo consistente en que el acusado JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL aceptaba el cargo de hurto calificado y agravado y, a cambio, se degradaba su participación de coautor a cómplice.
En esa misma fecha el Juzgado aprobó el preacuerdo y, dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906. El 23 de marzo siguiente se profirió la sentencia condenatoria. Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación.
3. SENTENCIA IMPUGNADA Consideró la a quo, a partir de la aceptación de cargos en el preacuerdo y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la Ley 906 para emitir sentencia condenatoria en contra de JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL como cómplice del delito de hurto calificado y agravado. Radicación: 110016000019202100166-01 Procesado: JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL Delito: Hurto calificado y agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Para la dosificación de la pena fijó los extremos entre 12 y 28 años de prisión [por el hurto calificado y agravado] y, luego, disminuyó por la calidad de cómplice [la mitad del mínimo y la sexta parte del máximo], lo que arrojó los extremos de 6 y 23 años de prisión. No otorgó la rebaja de una tercera parte a la mitad contemplada en el artículo 268 del C.P., por cuanto el implicado contaba con antecedentes penales.
En definitiva, impuso 6 años de prisión. Igualmente, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la ordenó por el mismo lapso de la pena de prisión. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en razón a que no se colman los presupuestos objetivos en la ley. 4. IMPUGNACIÓN La defensa solicita revocar parcialmente la sentencia en atención a que no se probó la causal de agravación prevista en el numeral 10 del art. 241 del C.P. (participación de dos o más personas).
Solo se debió condenar por lo dispuesto en los arts. 239 y 240 inciso 2 (sic) e imponer la pena máxima de 6 años. Ahora, por el preacuerdo celebrado con la Fiscalía, consistente en degradar su participación de coautor a cómplice, la rebaja debió corresponder a la mitad, esto es, 3 años. Así mismo, afirma, resulta procedente la disminución punitiva contemplada en el art. 269 del C.P., pues la víctima tasó los perjuicios en $200.000 y estos fueron cancelados por el implicado, el 24 de marzo de 2021 [al día siguiente de proferirse la sentencia], a nombre de Mónica María Clavijo Castañeda (madre de la víctima) a través de Efecty.
En ese sentido, la pena se rebajaría en las ¾ partes, conforme lo prevé el art. 269 del C.P. Agrega, la decisión no se encuentra ejecutoriada, pues aún está en trámite la apelación, de ahí que pueda tenerse en cuenta la rebaja por reparación integral a la víctima. 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Radicación: 110016000019202100166-01 Procesado: JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL Delito: Hurto calificado y agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierte irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Caso concreto El problema jurídico por resolver consiste en determinar si fue acertado condenar a JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL, como responsable de hurto calificado y agravado, en virtud del preacuerdo o, por el contario debe revocarse parcialmente la sentencia, pues, según el recurrente, aquél no cometió el delito con la circunstancia de agravación, sino solo con la calificante.
Así mismo, verificar si la decisión del a quo, en punto a la pena impuesta es acertada o, por el contrario, debe reconocerse la disminución por la reparación integral a pesar que se concretó con posterioridad a proferirse el fallo de primera instancia. 5.3. Límites a la impugnación de sentencias proferidas por la vía anticipada (allanamiento- preacuerdos).
En las sentencias proferidas bajo el trámite abreviado (preacuerdos o allanamientos), al Juez le corresponde verificar que se trata de una aceptación de responsabilidad penal libre, voluntaria y debidamente informada dado que el implicado renuncia a la controversia probatoria. Lo anterior significa, que una vez aceptada la responsabilidad por vía anticipada no puede el imputado exigir la verificación de las pruebas en su contra, pues de encontrar algún reparo al respecto no debió aceptar los cargos.
El reclamo que hace la defensa sería tanto como exigir el debate probatorio propio del juicio oral al que, en este asunto, renunció al concertar preacuerdo con la Fiscalía. No puede pretender la Defensa transformar el trámite abreviado y, menos la apelación, en un cuestionamiento probatorio en busca de la absolución cuando, precisamente, lo aceptado o acordado apunta en sentido contrario.
El interés jurídico para impugnar la sentencias se limita a la validez del allanamiento o del Radicación: 110016000019202100166-01 Procesado: JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL Delito: Hurto calificado y agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica acuerdo con la Fiscalía, a las decisiones que tiene que ver con la pena, la forma de su ejecución y, eventualmente, la indemnización de perjuicios1.
Sobre el particular la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, ha sostenido que: (…) la doctrina y la jurisprudencia penal han entendido que la limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscalía, se erige en garantía de seriedad del acto consensual y expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, única manera de que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el implicado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos imputados, el propósito político criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través de los acuerdos, y de obtener ahorros en las funciones de investigación y juzgamiento, se tornaría irrealizable2 (…) - Subrayado concordante con el texto-.
De igual forma, ha decantado sobre el carácter vinculante de la aceptación tras señalar: (…) Tiene señalado la Corte que la aceptación o el acuerdo no sólo son vinculantes para la fiscalía y el implicado; también lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo aceptado por el acusado o lo convenido entre las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.
Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el fallo anticipado se produce con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para pretender su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada (…)3.
Si bien el artículo 293 procesal refiere que la retractación será válida en cualquier momento, lo cierto es que después de la aprobación del allanamiento a cargos o del acuerdo por parte del Juez no es posible la retractación o retrotraer el trámite. Tan solo procede la declaratoria de ineficacia de lo aceptado o convenido, previa invocación y demostración que la aceptación de cargos o el acuerdo con la Fiscalía no se realizó de 1 CSJ SP14496-2017, rad. 39831 2 CSJ SP14496-2017, rad. 39831 3 CSJ SP14496-2017, rad. 39831 Radicación: 110016000019202100166-01 Procesado: JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL Delito: Hurto calificado y agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de un defensor4.
La Alta Corporación ha concluido: (…) En tal orden de ideas, ha de entenderse que el parágrafo a que se alude en el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, lo único que hace es precisar que por excepción, una vez aprobado por el juez de garantías o el de conocimiento, el allanamiento a cargos o el acuerdo celebrado entre Fiscalía e imputado, no procede la retractación sino la solicitud de nulidad de lo aceptado o acordado con la Fiscalía, y que su prosperidad sería viable sólo en la medida que el interesado acredite en las instancias ordinarias del trámite procesal, o en sede del recurso extraordinario de casación, que la determinación del imputado o acusado, estuvo viciada o que hubo transgresión de sus derechos fundamentales (…)5.
Como se aprecia, una vez ha sido verificada la legalidad del acuerdo por el juez de conocimiento y la sentencia ha sido dictada, no es posible deshacer el pacto, arrepentirse de su realización, desconocer lo consensuado, cuestionar sus términos, a menos que se demuestre que la aceptación no se realizó de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de un defensor, sino que, por el contrario, se presentaron vicios en el consentimiento o hubo violación de garantías fundamentales.
En el presente asunto el procesado conocía la acusación de tal forma que se encontraba al tanto de las evidencias que las Fiscalía tenía en su contra de ahí que, al acudir al preacuerdo, sabía las condiciones en que renunciaba al debate probatorio, por tanto, no puede la defensa dejar de lado las reglas a las que se sometió para cuestionar las evidencias y pretender que la judicatura se adentre en su análisis alterando las pautas del trámite al que se sometió el implicado.
Es claro, por demás, que los hechos muestran que la acción se llevó a cabo, al menos, por dos personas, es decir que la agravante por pluralidad de actores es viable. En ese sentido, no hay lugar a emitir pronunciamiento sobre la causal de agravación imputada. 5.4. Rebaja por reparación integral El recurrente afirma que se debe tener en cuenta, al fijar la pena, la rebaja por reparación de que trata el art. 269 del Código Penal, pues, a su modo de ver, la víctima fue reparada integralmente por el daño patrimonial ocasionado. 4 Ibídem. 5 CSJ SP14496-2017, rad. 39831 Radicación: 110016000019202100166-01 Procesado: JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL Delito: Hurto calificado y agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Sobre el particular, oportuno es recordar, la rebaja punitiva del mencionado artículo 269 solo es viable cuando “…antes de la sentencia de primera o única instancia, se verifique la restitución del objeto material o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados…”6 y, si bien, el objeto material del hurto fue recuperado [1 bicicleta]-, lo cierto es que el monto de los perjuicios estimados no se demostró haberse cancelado antes de proferirse la sentencia de primer grado.
Es claro que, con miras a la rebaja, lo relevante no es el momento en el cual surge en el procesado la intención o propósito resarcitorio, sino aquél en el que se realiza efectivamente el pago o la restitución, acorde con los perjuicios causados, pues el objetivo es la cesación de los efectos nocivos causados a la víctima con la conducta punible.
El efecto que el daño produce en la víctima no puede dejarse de lado, pues si se le priva de parte de su patrimonio, así como del uso que le puede dar, se afectan sus derechos a la justicia y reparación, igualmente, el contexto de los hechos puede generar afectaciones de orden moral que deben ser resarcidas. Así, el artículo 11 de la Ley 906 de 2004, dentro de los derechos reconocidos a las víctimas contempla el de obtener una pronta e integral reparación de los daños sufridos a cargo del autor o participe del injusto o de los terceros llamados a responder civilmente, precepto en concordancia con el cual debe ser leído el artículo 269 del Código Penal.
Significa lo anterior que el Juez debe verificar si hubo perjuicios y cuál es su monto, pues la integralidad de la indemnización como derecho de la víctima no puede pasarse por alto y ese es, precisamente, el objetivo de la rebaja contemplada en el citado art. 2697. Eso sí la indemnización o reparación debe darse antes que se profiera la sentencia de primera instancia. En este caso la víctima estimó los perjuicios en $200.00 y ese monto, según lo afirmado por la defensa, en el recurso de apelación fue cancelado el 24 de marzo de 2021, es decir, al día siguiente proferirse la sentencia de primer grado [23 de marzo de 2021].
Al folio 33 del cuaderno de primera instancia se aprecia comprobante del giro en efectivo por la suma de $200.000, con destino a Mónica María Clavijo Castañeda, identificada con C.C. No. 52. 180. 421 efectuado, el 24 de marzo de 2021, a través de la empresa Efecty. 6 CSJ SP, 22 junio 2006 rad, 24.817 7 CSJ SP, 17 Agos. 2005, Rad. 23458.
Radicación: 110016000019202100166-01 Procesado: JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL Delito: Hurto calificado y agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Para la Sala, el hecho de no haberse originado la reparación en el momento procesal oportuno, que no era otro que antes de la sentencia de primer grado, a diferencia de lo aducido por la defensa, hace improcedente el reconocimiento de la rebaja contemplada en el art. 269 del C.P., de ahí que el juez de primer grado no la declaró y en esta instancia tampoco es posible reconocerla8.
Así las cosas, carecen de soporte los planteamientos del recurrente de ahí que no proceda revocar el fallo apelado y, por el contrario, su confirmación. 5.5. Cuestión final Para culminar, la Sala debe advertir que, en la parte resolutiva de la decisión de primera instancia, se omitió incluir que la condena correspondía por el delito de hurto calificado y agravado en calidad de coautor pero con la pena de cómplice en virtud del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa de JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL.
En efecto, los preacuerdos permiten la terminación anticipada del proceso, pero esto no conlleva a pasar inadvertidas las circunstancias particulares de cada una de las conductas por las que se acepta la responsabilidad, aún cuando esa supresión provenga del mismo preacuerdo de cara a lograr la rebaja punitiva. En esa medida, el delito aceptado por el imputado o acusado y por el cual se profiere la condena debe estar en consonancia con la imputación jurídica elevada por la Fiscalía en el momento procesal oportuno. Para el caso la Fiscalía indicó que el preacuerdo consistía en que JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL aceptaba responsabilidad de hurto calificado y agravado a título de coautor y el único beneficio consistía degradar su participación de autor a cómplice como único beneficio.
Esto como referencia a una norma penal no aplicable al caso [pues los elementos de prueba demostraban su calidad de coautor], pero con el único propósito de establecer el monto del beneficio otorgado en virtud del acuerdo. Dice la 8“…entonces, esos elementos de juicio aportados deben cubrir tan básicas exigencias, esto es, permitir desentrañar que no solo se restituyó el objeto material del delito –cuando pudo haberse desplazado su tenencia o se trató de un bien fungible el entregado u obtenido por ocasión del ilícito--, sino que se indemnizaron los perjuicios de todo orden anejo al delito.
Y ello no es un asunto menor o deleznable, pues, en juego están no solo las legítimas expectativas de la víctima que, ya se sabe, deben ser garantizadas por la justicia en un plano material y no apenas formal, sino el beneficio –o derecho, como prefiere llamarlo la procuradora-,que con largueza instituye el artículo 269 tantas veces citado, cuya filosofía estriba precisamente en que se minimice el efecto de la ilicitud, con el consecuente espíritu contrito que faculta acceder a una sustancial rebaja punitiva” –resaltados fuera del texto original- CSJ SP, 19, jun 2013, RAD, 39719 Radicación: 110016000019202100166-01 Procesado: JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL Delito: Hurto calificado y agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Corte Suprema de Justicia: “En síntesis: (i) en esta modalidad de acuerdo no se pretende que el juez, al emitir la condena, le imprima a los hechos aceptados una calificación jurídica que no corresponde, lo que elimina cualquier debate acerca de la correspondencia entre los hechos jurídicamente relevantes y la norma penal aplicada;
(ii) ello la diferencia de la modalidad de acuerdo analizada en el acápite anterior; (iii) la alusión a normas penales que no corresponden tiene como única finalidad establecer el monto de la rebaja; (iv) bajo esta variante, el debate no se centra en la correspondencia entre los hechos y su calificación jurídica, sino en el monto del beneficio que finalmente se otorga a través de la alusión a las consecuencias punitivas previstas en normas penales que no se avienen a los hechos aceptados por las partes;
(v) por tanto, su viabilidad legal solo podría verse afectada ante concesiones desproporcionadas, sin perjuicio de la trasgresión de los derechos del procesado o de otras formas de violación de los derechos de las víctimas; y (vi) el acuerdo debe ser suficientemente claro, para evitar debates innecesarios sobre sus términos, la concesión de subrogados, etcétera.”9 Así, en sentencias anticipadas -entre ellas las culminadas en virtud de un preacuerdo- se debe incluir en el fallo la calidad por la cual el procesado fue imputado o acusado.
De esta manera, la modificación de la parte resolutiva resulta viable, pues el a quo no indicó que la condena radicaba como coautor del delito de hurto calificado y agravado, sino como cómplice, omitiendo que la variación de esa calidad era solo para efectos punitivos. En conclusión, se modificará la sentencia objeto de alzada para precisar que la condena impuesta a JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL radica en el delito hurto calificado y agravado en calidad de coautor.
El quantum punitivo se mantiene, pues no prosperaron los reparos presentados por el impugnante. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. MODIFICAR la sentencia proferida, el 23 de marzo de 2021, por el Juzgado 2º Penal Municipal de Bogotá y precisar que JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL identificado con cédula de ciudadanía No. 1.012.419.568 de Bogotá D.C debe responder con pena de seis (6) años de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión como 9 CSJ SP2073-2020 Rad, 52.227.
Radicación: 110016000019202100166-01 Procesado: JUAN DANIEL MOSQUERA CARVAJAL Delito: Hurto calificado y agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica responsable del delito de hurto calificado y agravado a título de coautor, luego del preacuerdo celebrado con la Fiscalía. Segundo. CONFIRMAR en lo demás el fallo objeto de alzada.
Tercero. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la Ley 906 de 2004-. Cuarto. DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art. 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado