TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA LABORAL Magistrada Ponente: DIANA MARCELA CAMACHO FERNÁNDEZ Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: ALCIRA RIVERA MONTAÑO Demandadas: COLPENSIONES Y OTROS Radicación: 42-2023-00753-01 Tema: INEFICACIA DE TRASLADO – ADICIONA Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio del dos mil veinticinco (2025) En virtud de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 y vencido el término otorgado para alegar de conclusión, se procede a proferir la siguiente, SENTENCIA ANTECEDENTES RELEVANTES 1.
Demanda. Alcira Rivera Montaño instauró demanda ordinaria contra Colpensiones y la AFP Protección S.A., con el propósito de que se declare la nulidad del traslado del régimen pensional efectuados al RAIS y, en consecuencia, se ordene a la AFP Protección S.A. a la devolución de todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, con los rendimientos generados, así mismo, a Colpensiones a que declare que la actora siempre ha permanecido afiliada al RPMPD.
Pidió lo que resulte probado ultra y extra petita y costas procesales. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones relató en síntesis que nació el 20 de agosto de 1955 y se afilió al ISS, actualmente Colpensiones, desde el 1° de enero de 1996. Señaló que el 1° de enero de 2000 se trasladó de régimen, dado que los asesores de la AFP Protección S.A. la motivaron a cambiarse del ISS mediante un acoso sistemático y ofreciéndole beneficios supuestamente superiores a los que podría obtener en el RPMPD, sin asesorarla adecuadamente sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes para acceder a una pensión de vejez.
Además, omitieron informarle sobre las diferencias entre una pensión del RPMPD y una del RAIS, en aspectos como la edad de jubilación, el monto de la mesada pensional y el manejo de los rendimientos financieros.1. 2. Notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Fue notificada en debida forma2; sin embargo, no se hizo presente, ni realizó ningún pronunciamiento en el presente proceso. 3.
Contestación de la demanda 3.1. AFP Protección S.A. Al descorrer el término de traslado se opuso a cada una de las pretensiones, argumentando que el acto de afiliación realizado en 1999 fue un acto existente, válido y libre de vicios del consentimiento, constituyendo un contrato entre ambas partes que generó derechos y obligaciones.
Mencionó la manifestación de voluntad 1 Expediente electrónico PDF 01DemandaAnexos 2 Expediente electrónico PDF 04TramiteNotificaciónColpensiones Radicación: 11001-3105-42-2023-00753-01 Ordinario: Alcira Rivera Montaño Vs Colpensiones y otras Sentencia Decisión: Adiciona 2 de la parte actora fue libre de presión y engaños, respetando el derecho a la libre selección de régimen consagrado en la ley.
En su defensa propuso excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, prescripción, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe y genérica3. 3.2.
Colpensiones. En la contestación de la demanda se opuso a cada una de las pretensiones. Expuso que no participó en la actuación de traslado, siendo un tercero ajeno a los contratos suscrito por la demandante y la AFP Protección S.A. En su defensa formuló excepciones de mérito que denominó errónea e indebida aplicación del artículo 1604 del código civil, descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción de la acción laboral, inexistencia de causa de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y genérica4. 4.
Fallo de Primera Instancia. Terminó la instancia con sentencia del 23 de enero del 2025, en la que la falladora de primera instancia declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional realizado por la demandante el 26 de noviembre de 1999. En consecuencia, condenó a la AFP Protección S.A. a trasladar la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros y el bono pensional, si a ello hubiere lugar, y ordenó a Colpensiones aceptar el traslado de los recursos para proceder a activar la afiliación de la demandante, como si nunca se hubiese efectuado el traslado de régimen, debiendo además actualizar la información de la historia laboral en cuanto a las semanas cotizadas.
Finalmente, impuso costas del proceso. Para arribar a tal decisión, señaló que las AFP tienen la obligación de ilustrar a sus potenciales afiliados, de manera clara, precisa y oportuna, sobre las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que puedan tomar decisiones informadas. Esto implica suministrar una información suficiente, completa, comprensible y oportuna acerca de las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y las posibles consecuencias futuras de dicha decisión. Asimismo, determinó que la carga de la prueba recae sobre las AFP, quienes deben demostrar que brindaron al afiliado la información adecuada y suficiente al momento del traslado, y no sobre la persona que alega la falta de información. Finalmente, advirtió que la AFP no logró acreditar que suministró a la demandante la información debida sobre las características específicas y comparativas de los regímenes, ni sobre las posibles desventajas de su traslado. 5.
Impugnación y límites del ad quem. Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones interpuso recurso de apelación. Indicó que la demandante se trasladó de manera libre y voluntaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que la accionante no probó la existencia de causales de nulidad, ni cumplió con los requisitos de tiempo establecidos en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, respecto al plazo para solicitar el traslado antes de cumplir la edad para adquirir la condición de pensionada.
Señaló, además, que actuó conforme a la ley y precisó que el régimen de 3 Expediente electrónico PDF 05ContestaciónDemandaProteccion 4 Expediente electrónico PDF 06SustitucionPoderContestaciónDemandaColpensiones Radicación: 11001-3105-42-2023-00753-01 Ordinario: Alcira Rivera Montaño Vs Colpensiones y otras Sentencia Decisión: Adiciona 3 transición se recupera no por la edad, sino por el tiempo de servicio, es decir, por haber cotizado al menos 15 años.
En este caso, resaltó que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100, la demandante no contaba con dicho requisito. 6. Alegatos de conclusión. Dentro de los términos procesales previstos se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Cabe anotar que los alegatos de conclusión no constituyen una nueva oportunidad para complementar el recurso de apelación si éste fue interpuesto en primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Apelación de sentencia, grado jurisdiccional de consulta y principio de consonancia. El recurso de apelación interpuesto por Colpensiones se estudiará de acuerdo con las directrices establecidas en el artículo 66A del CPTSS que consagra el principio de consonancia, esto es, teniendo en cuenta los puntos y materias objeto de inconformidad, expuesto por la recurrente, y se estudiará en consulta en su favor en lo que le sea desfavorable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 69 CPT y de la SS. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la sala dilucidar el siguiente problema jurídico principal: ¿Es ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al Régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado por la accionante? Para lo cual se abordarán los siguientes problemas jurídicos secundarios: (i) ¿Los aportes o cotizaciones son requisito de validez del acto jurídico de afiliación? (ii) ¿Es suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación que la AFP privada haya omitido su deber de información al momento en que la actora se trasladó de régimen?;
(iii) ¿La AFP privada está obligada a devolver a Colpensiones las sumas descontadas por gastos de administración, comisiones, seguros provisionales y rendimientos de manera indexada?; (iv) ¿Colpensiones debe aceptar el traslado y activar la afiliación de la demandante?; y (v) ¿La acción para reclamar la ineficacia del traslado se encuentra prescrita? 3.
Ineficacia del traslado de régimen - no nulidad del traslado. Previo a resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe precisar que el estudio del cambio de régimen pensional fundado en la transgresión del deber de información debe abordarse desde su ineficacia y no desde la nulidad, conforme se extrae del contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 271 ibídem.
Por tanto, resulta equivocado exigirle a la afiliada la acreditación de los vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo) cuando el legislador consagró expresamente que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. Esta interpretación ha sido expuesta por nuestra Corte Suprema de Justicia de manera reiterada desde la sentencia bajo el radicado N.º 31.989 del 8 de septiembre del 2008, postura que mantiene vigente, entre otras, en la sentencia SL2208 de 2021 y SL 1102 de 24 de abril de 2024. 4.
Afiliación, cotización y traslado. Se establece que Alcira Rivera Montaño realizó cotizaciones al ISS, hoy Colpensiones, desde el 1 de julio de 1996 hasta el 28 de diciembre de 1999. Posteriormente, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por Colmena Cesantías y Pensiones, hoy AFP Protección S.A., mediante la suscripción del formulario de afiliación número 0301879 del 26 de noviembre de 1999, con fecha de efectividad 1° de enero de 2000, régimen en el que actualmente se encuentra afiliada.
Es importante destacar que la Sala no desconoce que, de acuerdo con el artículo 3° del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley 100 de 1993, a partir del 1° de abril de 1994 los afiliados al Sistema General de Pensiones "deberán" seleccionar uno de los dos regímenes pensionales disponibles; no obstante, esta obligación está dirigida Radicación: 11001-3105-42-2023-00753-01 Ordinario: Alcira Rivera Montaño Vs Colpensiones y otras Sentencia Decisión: Adiciona 4 principalmente a los nuevos afiliados al sistema a partir de dicha fecha, ya que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 no coexistían dos regímenes de pensiones excluyentes.
Por lo tanto, aquellos que ya estaban afiliados a una Caja de Previsión o al antiguo ISS antes del 1 de abril de 1994, como es el caso de la demandante que estuvo afiliado desde el 1 de julio de 1996, continuaron vinculados al régimen de prima media con prestación definida, según lo establecido en el artículo 4° del mismo Decreto, hasta tanto se ordenara su liquidación, veamos: “los trabajadores del sector privado y los afiliados voluntarios que seleccionen el régimen solidario de prima media con prestación definida deberán vincularse al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, o continuar vinculados a éste si ya lo están” “Los servidores públicos que se acojan al régimen solidario de prima media con prestación definida, y que al 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados a una caja, entidad de previsión o fondo del sector público, podrán continuar vinculados a dichas entidades mientras no se ordene su liquidación.” Es fundamental destacar que la afiliación al régimen pensional es única, permanente y vitalicia, como ha sido sostenido por la Corte Suprema de Justicia de vieja data, en los anteriores términos: “La afiliación es la fuente de los derechos y obligaciones de la Seguridad Social, y brinda una pertenencia permanente al Sistema; se da mediante una primera y única inscripción vitalicia, y en ningún momento la afiliación al Sistema de seguridad social en pensiones se suspende o se pierde porque se dejen de causar cotizaciones o no se paguen éstas” (Radicación No 34240 del 21 de octubre de 2008) (Negrilla fuera del texto).
Además, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, quienes estaban afiliados al ISS o a una caja, fondo o entidad del sector público al 31 de marzo de 1994, no necesitaban diligenciar un nuevo formulario de afiliación para ser incorporados al régimen de prima media con prestación definida. “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.
(Negrilla fuera del texto) Por lo tanto, la falta de cotizaciones al 1° de abril de 1994 no implica la pérdida de la calidad de afiliado al régimen de prima media con prestación definida, como acaece en el sub examine, dado que la actora sin necesidad de diligenciar nuevo formulario de afiliación al ISS, permaneció en la misma hasta el 26 de noviembre de 1999, fecha en la que se trasladó a Colmena Cesantías y Pensiones, hoy AFP Protección S.A. Al respecto, valga la pena traer a colación lo discurrido en sentencia SL1419-2018 en la que la Corte le ha dado vocación de permanencia a la afiliación al sistema pensional, de aquellos afiliados al régimen de prima media con prestación definida antes del 1° de abril de 1994, independientemente de si sufragaron o no cotizaciones, quienes se consideran inscritos en dicho régimen de manera continua, veamos: “Por lo anterior, debía dársele el trato de un afiliado inactivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1992, según el cual la afiliación al sistema Radicación: 11001-3105-42-2023-00753-01 Ordinario: Alcira Rivera Montaño Vs Colpensiones y otras Sentencia Decisión: Adiciona 5 de pensiones tiene un carácter permanente y «…no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.» Así también lo ha reconocido esta sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL2138-2016, CSJ SL9288- 2017 y CSJ SL738-20108, entre muchas otras, en las que ha recalcado que la afiliación al sistema de pensiones es libre y voluntaria, además de que tiene naturalmente una vocación de permanencia. (…) En ese sentido, por el simple hecho de no haberse inscrito en otro régimen de pensiones y haber permanecido como afiliado inactivo en la demandada, el actor debía entenderse inscrito de manera necesaria en el régimen de prima media con prestación definida”.
De esta manera, la afiliación al régimen pensional es única y vitalicia, y no se pierde o suspende por falta de cotizaciones, motivo por el cual, quienes a 1° de abril de 1994 vengan afiliados al régimen de prima media con prestación definida, independientemente de que tengan o no cotizaciones con posterioridad en el citado régimen, y se afilian al RAIS, realizan un traslado de régimen pensional, y en ese orden, resulta procedente el estudio de su validez, como a continuación se procederá. 5.
Deber de información y carga probatoria. Para resolver el problema jurídico, es preciso señalar que la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar que las administradoras de pensiones, cuando se enfrentan a un traslado de régimen pensional, tienen el deber de informar a los afiliados sobre las implicaciones de dicho traslado.
Este deber existe desde la implementación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, es decir, desde la creación de las Administradoras de Fondos de Pensiones (SL1217/21, SL1004/22 SL3134/23 y SL 1102/24). La máxima corporación de justicia ordinaria ha establecido que dichas entidades deben garantizar que la decisión del traslado sea verdaderamente autónoma, consciente y objetivamente verificable.
Esto implica que los afiliados o usuarios pudieron deben haber conocido los riesgos y beneficios asociados con el traslado. (SL1897/19). Además, la Corte advierte que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad en la información que debe ser brindada ha aumentado. En sentencia SL1452 de 2019, se identificaron distintas etapas en la evolución normativa de este deber de información, como se detalla a continuación: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información (1993-2009) Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación: 11001-3105-42-2023-00753-01 Ordinario: Alcira Rivera Montaño Vs Colpensiones y otras Sentencia Decisión: Adiciona 6 Deber de información, asesoría y buen consejo (2009-2014) Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. (2014-actual) Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
La misma Corporación ha enseñado que no se puede predicar una manifestación libre y voluntaria cuando un afiliado al sistema de pensiones no conoce la incidencia que la decisión de trasladarse de régimen pensional puede tener sobre sus derechos prestacionales. Por tanto, es fundamental evaluar en cada caso particular si la administradora de fondos de pensiones proporcionó la información correspondiente de manera clara y suficiente, ya que el engaño puede ocurrir tanto por lo que se dice como por el silencio del asesor, quien debió tomar la iniciativa de proporcionar toda la información relevante, tanto favorable como desfavorable, e incluso desanimar al afiliado si el traslado resulta perjudicial para su derecho pensional.
La Sala no desconoce que, para el momento en que la demandante se trasladó al RAIS se encontraba vigente el Decreto 692 de 1994 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”. En cuyo artículo 11 establece que para adelantar el proceso de vinculación a la AFP se debe diligenciar el formulario previsto por la Superintendencia Bancaria, en el que deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, siendo posible que el formulario contenga la leyenda pre-impresa en ese sentido.
Empero, tanto la CSJ desde la sentencia SL2685-2023, como la Corte Constitucional en providencia SU-107 de 2024, han indicado que el formulario de afiliación no es prueba suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información. Desde la sentencia bajo el radicado N.º 31989 del 2008, se precisó que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo impone el art. 1603 del C.C. En ese sentido, la CSJ en sentencia SL 2324-2019, al reiterar la sentencia bajo el radicado N.º 33.083 del 2011, señala que por la doctrina se han elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con especifica vigencia para las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de transparencia, vigilancia y el deber de información; éste último –información- debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Asimismo, en sentencias SL 413 de 2018 y SL 3685 de 2020 indicó que el diligenciamiento del formulario produce el efecto de la afiliación, con independencia de las cotizaciones a ésta sufragadas, de manera que dichos aportes no constituyen un requisito de validez del acto jurídico. Radicación: 11001-3105-42-2023-00753-01 Ordinario: Alcira Rivera Montaño Vs Colpensiones y otras Sentencia Decisión: Adiciona 7 En el caso de la actora, quien se trasladó a la Colmena Cesantías y Pensiones, hoy AFP Protección S.A., el 26 de noviembre de 1999, el deber de información se enmarca en el primer periodo.
En esa fecha, se exigía una descripción de las características esenciales del régimen al que pertenecía y al que aspiraba pertenecer, para que comprendiera la lógica de los sistemas público y privado de pensiones, incluyendo un análisis comparativo de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada régimen. En cuanto a la carga probatoria, se acoge el criterio establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, según el cual, por regla general, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, conforme a lo dispuesto en el art. 1757 del C.C. y el art. 167 del C.G.P, aplicables por remisión normativa al proceso laboral.
Asimismo, resulta claro que el juez laboral se encuentra investido de amplios poderes y facultades para adoptar las medidas necesarias tendientes a garantizar el respeto por los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la agilidad y la rapidez en su trámite, por así estatuirlo el art. 48 del C.P.T y de la S.S., de modo que, cuando advierta en un determinado caso concreto, que una parte está en imposibilidad de seguir la regla general de la carga de la prueba, podrá hacer uso de las excepciones previstas legalmente, utilizando (i) la facultad oficiosa para decretar y practicar las pruebas que sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos, según el art. 54 del C.P.T. y de S.S. (SU129-21), y (ii) la inversión de la carga probatoria cuando se suministren evidencias o fundamentos razonables sobre la existencia del derecho reclamado, en cuyo caso corresponde a la contraparte probar o desvirtuar el hecho alegado(C-086-16).
En este caso particular, la juez de la causa decretó y practicó las pruebas solicitadas por las partes, relativas a la prueba documental aportada de las cuales se destaca los formularios de afiliación, historia laboral expedida por el fondo de pensión, reporte de estado de cuenta, reporte SIAFP expedido por Asofondos y comunicado de prensa.
Asimismo, se realizó un interrogatorio de parte a la actora solicitado por las demandadas. También utilizó la excepción al principio de la carga de la prueba, invirtiéndola en la administradora de fondo de pensiones, quien estaba en mejor posición técnica y profesional para probar. Esta decisión resulta adecuada porque (i) existe evidencia razonable del derecho que se reclama, esto es, la existencia del deber de información en el traslado entre regímenes pensionales;
(ii) el afiliado es la parte débil de la relación contractual, ya que la entidad pensional es quien debido a su posición el mercado cuenta con profesionalismo, experticia y control de la operación en este tipo de procesos (literal b) del art 11 de la Ley 1328 de 2009); (iii) la custodia de la documentación así como la obligación legal de brindar información se encuentra en cabeza del fondo( Decreto 663 de 1993), (iv) la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo (art. 1604 C.C.), y (v) la accionante planteó negaciones indefinidas al señalar que la AFP faltó a su obligación legal de brindar información suficiente, objetiva y clara al momento del traslado pensional (hecho 1 y s.s.) lo que conlleva, respecto de este específico hecho a dar aplicación del contenido del art. 167 del C.G.P., que la releva de prueba e invierte la carga probatoria.
No efectuó decreto de pruebas de manera oficiosa, de lo que se infiere que no resultaba necesaria, sin que ninguna observación, objeción o requerimiento se haya efectuado por las partes. Es así como en audiencia llevada a cabo el 23 de enero de 2025, decretó el cierre del debate probatorio sin que los contendientes hubieran presentado reparo alguno. Por lo tanto, no resulta viable presentar argumentos adicionales tendientes a obtener el recaudo de pruebas adicionales por fuera de las oportunidades previstas legalmente, máxime cuando la pasiva tenía en el decurso procesal la facilidad de demostrar que Radicación: 11001-3105-42-2023-00753-01 Ordinario: Alcira Rivera Montaño Vs Colpensiones y otras Sentencia Decisión: Adiciona 8 suministró la información necesaria, al encontrarse en mejor posición para hacerlo “en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio”( artículo 167, inciso 2° del C.G.P.) Del recaudo probatorio se concluye que la información en los términos anotados no fue brindada por parte de la AFP, ya que no existe prueba en el expediente que permita inferir que, en el momento del traslado, se le dio explicación a la actora acerca de las diferentes modalidades de pensión, su cálculo, las pérdidas o ganancias en lo que al rendimiento podría tener su ahorro, la redención del bono pensional, el porcentaje que se destina para gastos de administración y seguros previsionales, los casos en que procede la devolución de aportes, las variables que podía tener la prestación con el paso del tiempo, entre otros aspectos que se han dejado sentados por nuestra CSJ en una sólida línea jurisprudencial frente al tema, lo que impidió a la afiliada tener conocimiento sobre las consecuencias que tendría tal decisión en sus derechos prestacionales.
Para el anterior efecto, no resulta suficiente el interrogatorio de parte vertido por la demandante, en tanto, aquella se limitó a aducir algunas de las características del régimen de ahorro individual, pero no confesó que recibió información en los términos antedichos. De esta prueba solo se extrae que se brindó información básica, no integral, ya que no incluye todas las aristas que se exigían para la época, razón que reafirma aún más la acertada decisión de declarar la ineficacia por falta al deber de información. Así entonces, se equivoca la censura al considerar que no se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado, pues es claro, conforme al reiterado criterio jurisprudencial de la CSJ, que además constituye doctrina probable, que se le debió garantizar a la actora la debida asesoría al momento de su traslado, a fin de que su decisión estuviera precedida de un consentimiento informado, sin que tal obligación se encuentre exenta por cualquier circunstancia, pues esto no releva a la entidad de su obligación legal y por esa vía se despacha negativamente la alzada en este aspecto. 6.
Traslado entre regímenes pensionales. Debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si la demandante se encuentra dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, que impide a los afiliados trasladarse cuando les falten 10 años o menos para adquirir la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidas en la sentencia SU 062 de 2010, ya que no estamos ante una solicitud de traslado sino de ineficacia del traslado. 7.
Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo. Conforme lo adoctrinado por la CSJ en la sentencia SL 1688-2019, el hecho de que la demandante haya permanecido muchos años en el RAIS no subsana el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP inicial al momento del traslado. La oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no posteriormente, pues la afiliada requiere la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad, lo contrario, equivale a ausencia de información. 8. Actos de relacionamiento. La Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha abordado la temática de los actos posteriores a la afiliación para convalidar la misma en el RAIS.
Sin embargo, esta tesis fue objeto de acción de tutela y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concluyó en la sentencia STP15228-2021 que el análisis probatorio para determinar si se cumplió el deber de información en los Radicación: 11001-3105-42-2023-00753-01 Ordinario: Alcira Rivera Montaño Vs Colpensiones y otras Sentencia Decisión: Adiciona 9 actos de traslado de régimen pensional debe ser antecedente o concomitante al mismo, sin tener en cuenta los actos posteriores que la afiliada haya podido realizar.
Desde la sentencia SL1055 de 2022, se recogió la tesis, para en su lugar sostener que “(…) los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad.
(…) De modo que no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas.” En consecuencia, la permanencia prolongada de la afiliada en el RAIS y los actos de traslado posteriores entre administradoras del RAIS no convalida la falta de información por la tesis de los “actos de relacionamiento”. 9.
Aceptación de aportes y activación de la afiliación. Al quedar sin efecto la afiliación de la demandante al RAIS, su vinculación con COLPENSIONES queda incólume, y es necesario trasladar los aportes efectuados a la AFP para que reposen en la historia laboral de Colpensiones, quien debe activarlo en el régimen de prima media con prestación definida, conforme a la sentencia SL4360 de 2019.
Esta devolución no genera ningún detrimento para Colpensiones ni afecta su sostenibilidad financiera, ya que debe trasladársele íntegramente los dineros de la cuenta de ahorro individual de la demandante. Colpensiones puede obtener por las vías judiciales el valor de los perjuicios que se causen por asumir la obligación pensional de la demandante en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados en la omisión del fondo de pensión. 10.
Consecuencias que conlleva la ineficacia del traslado- devolución a Colpensiones de las sumas descontadas por gastos de administración, comisiones y rendimientos. En cuanto a la devolución de recursos en caso de declararse la ineficacia de un traslado pensional, es importante resaltar que la CSJ ha adoctrinado, entre otras, en la sentencia SL 14911-2019 que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros y el bono pensional.
Este precedente se mantiene vigente, en tanto que la Corte Constitucional así lo ratificó en la tercera regla de decisión contenida en la sentencia SU107 de 2024. Frente a la devolución de los valores erogados por concepto de gastos de administración, primas destinadas a seguros previsionales y porcentaje de garantía de pensión mínima, existe actualmente una divergencia entre las máximas corporaciones de justicia ordinaria y constitucional.
La primera considera que, la declaración de ineficacia obliga a las entidades del RAIS a su devolución, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida (RPM) administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJSL2877-2020, y SL2329-2021, SL 2208-2021 y SL 1637-2022).
Mientras que la segunda, unificó y módulo el precedente de la CSJ, estableciendo en la sentencia SU107-24 dentro de la citada tercera regla de decisión que en tratándose de procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, no es factible ordenar el traslado, debido a que estas situaciones “se consolidaron en el tiempo” y “no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Además, señala que tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios, ya que estos implican beneficios tributarios a efectos de Radicación: 11001-3105-42-2023-00753-01 Ordinario: Alcira Rivera Montaño Vs Colpensiones y otras Sentencia Decisión: Adiciona 10 la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, constituyendo igualmente situaciones consolidadas.
Esta sala de decisión concluye que las premisas de la Corte Constitucional no responden a las previsiones legales sobre las consecuencias de la declaración de la ineficacia, las sanciones previstas en la ley por afectar el derecho a la libre afiliación, ni se alinean con el objetivo pretendido en la citada sentencia de unificación, que es evitar poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema general de seguridad en pensiones.
Veamos porque: En primer lugar, el contenido del literal b del art. 13 y el art. 271 de la Ley 100 de 1993 prevé expresamente la ineficacia del acto jurídico cuando se impida o atente contra el libre derecho a la afiliación y a seleccionar los organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral. La figura de la ineficacia trae consigo que las cosas vuelvan a su estado anterior, como si el traslado nunca hubiera existido (SL.4911/19).
Esta consecuencia no deviene de la voluntad del juez, sino que se encuentra prevista en el artículo 1746 del Código Civil, que dispone que la nulidad pronunciada en sentencia “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”. Respecto a las restituciones mutuas que deben hacerse los contratantes, señala “será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias”.
La jurisprudencia de las Salas de Casación Civil y Laboral de la CSJ han enseñado que a esta norma se recurre por analogía, en tanto que no existe norma específica que regule los efectos económicos de la ineficacia (SL2946 de 2021). Frente a la responsabilidad por la mengua del dinero entregado con fines pensionales, el artículo 963 del mismo estatuto prevé que el poseedor de mala fe es el responsable del deterioro que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.
Incluso, si se determina que es poseedor de buena fe, resulta responsable de los deterioros cuando se ha aprovechado de ella, citando como ejemplo, cuando destruye un bosque y vende la madera o la leña, o la emplea en beneficio suyo; ejemplo que trasladado al caso de la afiliación, resulta aplicable cuando una AFP afilió sin la debida información contraviniendo las previsiones constitucionales y legales, obteniendo para sí provecho económico derivado de la inversión de esos dineros en diversos instrumentos financieros, valiéndose de la administración contratada, cuyos gastos tuvo que cubrir el afiliado (comisiones de administración, comisiones sobre los rendimientos y comisiones de seguro), por lo que deben ser reintegrados; además, porque el afiliado no tiene por qué sufrir las consecuencias de la incuria de la entidad financiera.
Así entonces, la devolución ordenada está exclusivamente en cabeza de la AFP, siguiendo las previsiones del citado artículo 963 del Código Civil, y son estas administradoras quienes deben responder con su propio patrimonio, pagando al deudor la cantidad debida. De esta manera, se deja al afiliado, quien nunca debió trasladarse del régimen de prima media sin la información debida, en la misma posición como si hubiera permanecido en el RPM, lo cual requiere la completa restitución de los valores recibidos.
Tampoco puede pasarse por alto que específicamente en torno a la devolución del porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS, existe también una previsión legal, el art. 7 del Decreto 3995 de 2008 aplicable por analogía, que dispone que dicho rubro se debe incluir para todos los efectos de traslado de cotizaciones.
Se itera que, al no generar ninguna consecuencia jurídica la afiliación, es claro que se debe colocar a la parte lesionada en el misma situación patrimonial que tenía antes de Radicación: 11001-3105-42-2023-00753-01 Ordinario: Alcira Rivera Montaño Vs Colpensiones y otras Sentencia Decisión: Adiciona 11 invalidarse, sin que ello genere afectación de actos jurídicos consolidados con terceras personas, pues si bien las AFP celebraron contratos con las aseguradoras, destinando recursos en cumplimiento de previsiones legales, y estas últimas han venido percibiendo las primas o comisiones correspondientes, lo cierto es, que no se está ordenando a los terceros retornar el dinero equivalente a estos rubros, ya que dicho acto frente ellos una res inter alias acta (cosa hecha por otros), por lo que al no ser parte del mismo no pueden contraer deberes ni obligaciones.
No debe olvidarse que el acto jurídico es una res inter olios acta (principio de relatividad del acto jurídico) que produce efectos entre las partes, pero no los produce en favor ni en contra de terceros. Este principio se encuentra contenido en el art. 1363 del Código Civil, que dispone “los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos”5.
En segundo lugar, en el caso de los aportes voluntarios, la Corte Constitucional considera que estas son decisiones individuales de los afiliados para mejorar su pensión futura. Aduce que la devolución de estos aportes no se justifica, toda vez que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, constituyendo situaciones consolidadas, sin embargo, en este tipo de decisiones no se ha ordenado la devolución de los aportes voluntarios al no ser parte del sistema general de pensiones, ni permitirse su recaudo en el régimen de prima media con prestación definida.
Su devolución está prevista legalmente a favor del afiliado en los términos del numeral 2° del artículo 2.2.2.3.1 del Decreto 1833 de 2016, y no del fondo de pensiones. Éste último tiene el deber de aplicar la carga tributaria impuesta sobre estos conceptos y devolverlos al afiliado, y la pérdida de beneficios tributarios está contenida en artículo 55 del Estatuto Tributario.
En tercer lugar, aunque compartimos la conclusión de la Corte Constitucional según la cual el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado, consideramos que esta problemática no surge a raíz de la adopción de la tesis de la CSJ sobre la declaratoria de ineficacia, ya que de haber permanecido el afiliado en el régimen de prima media se podría llegar a idéntica conclusión. Por tanto, el mecanismo adecuado para conjurar esta situación no es otra que la modificación de la actual legislación en materia pensional.
La devolución del dinero equivalente al valor utilizado para el pago de gastos de administración, primas de seguros y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, no pone en riesgo la estabilidad financiera del sistema, ya que no se está ordenando la entrega de recursos que formen parte del sistema pensional, sino del patrimonio de la AFP.
De no adoptarse esta decisión, se abrirá aún más la brecha de desfinanciamiento del régimen de prima media con prestación definida, pues sin esos recursos se tendrá que recurrir en mayor medida al presupuesto general de la Nación para completar el pago de las pensiones, lo cual hará ilusoria la finalidad pretendida en la SU107-24 y la orientación a que estamos sometidos los jueces de la República: garantizar la sostenibilidad financiera y fiscal en un marco de colaboración armónica (AL01 de 2005, AL 03 de 2011 y SU-063 de 2023).
Además, no debe perderse de vista que el derecho a la pensión es un derecho fundamental en tanto que garantiza la realización del derecho al mínimo vital y dignidad humana de las personas que por su condición de edad no pueden trabajar (C-227 de 2023), por lo que, el criterio de la sostenibilidad fiscal debe ceder para lograr su protección, en los términos del inciso tercero del Acto legislativo No 3 de 2011, según el cual “Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de 5 Torres Vásquez, Aníbal.
Acto jurídico. Volumen II, Jurista Editores, 2018. Radicación: 11001-3105-42-2023-00753-01 Ordinario: Alcira Rivera Montaño Vs Colpensiones y otras Sentencia Decisión: Adiciona 12 naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.
De cara a dicha normativa, no encontramos razones para que el criterio de sostenibilidad fiscal deba prevalecer sobre el derecho fundamental al que se viene aludiendo. Aunque dicho criterio está orientado a la protección de valores con sustento Constitucional expreso, consideramos que exonerar a las AFP de devolver valores con cargo a su propio patrimonio, se lesiona un derecho supra legal y aumenta el déficit de financiamiento en el régimen de prima media con prestación definida, lo que obliga al Estado a asumir una mayor proporción del pago de la deuda pensional.
Para no desconocer estas disposiciones legales vigentes, que interpretadas a la luz de nuestra Constitución Política se ajustan a sus valores, principios, objetivos y derechos (C- 486/93), acogemos en este punto el precedente construido durante muchos años la CSJ, que obliga a los fondos de pensiones devolver los referidos emolumentos con el propósito de menguar el déficit de financiamiento del sistema de seguridad social en pensiones, bajo los principios de in dubio pro operario, favorabilidad y pro homine.
Con todo lo anterior, procede la devolución de todos los aportes, cotizaciones, y rendimientos financieros de la cuenta de ahorro individual, en la que se incluyen gastos de administración, descuentos para el fondo de garantía de pensión mínima y comisiones o sumas adicionales de la aseguradora por parte de la demandada (durante el tiempo de permanencia de la actora en la AFP), con destino a Colpensiones, debidamente indexado (SL3321 del 26 de junio del 2021 y SL1637 del 11 de mayo de 2022).
Esto debido a que no existe incompatibilidad entre los rendimientos y la actualización, dado que los rendimientos son frente a los aportes, mientras que la indexación es sobre los conceptos que se ordena trasladar, esto es, gastos de administración, descuentos para el fondo de garantía de pensión mínima y comisiones o sumas adicionales de la aseguradora.
Ahora, como en la sentencia de primer grado no congloba de manera expresa la devolución de las comisiones, gastos de administración, los porcentajes destinados a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y Seguros Previsionales habrá de adicionarse la sentencia en este ítem. Así mismo, se ordenará que tales conceptos, se realicen debidamente indexados.
Al cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus correspondientes valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL2877-2020). Lo anterior tiene estribo en que la sentencia se revisa en su integridad en el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y de conformidad con los predicamentos contenidos en la sentencia C- 424 de 2015, en cuanto define el grado jurisdiccional de consulta, como: “un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia, no está sujeto al principio de non reformatio in pejus”, por tanto, se adicionará la sentencia en este tópico. 11.
Excepción de prescripción. Se debe precisar que la acción de ineficacia del traslado no está sometida al término trienal que rige en materia laboral, por corresponder a un asunto que está ligado estrechamente con la construcción de un derecho pensional, el cual aún no se ha causado y, por tanto, resulta imprescriptible y así se dejó sentado por nuestra H. Corte Suprema de Justicia, entre otras sentencias, en las de radicado SL1421 de 2019 y SL1689 de 2019.
En cuanto a la devolución de los gastos de administración, comisiones, los rendimientos financieros, el porcentaje destinado a seguros previsionales y a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, al ser una consecuencia de la ineficacia del traslado y hacer parte de la cuenta individual de aportes Radicación: 11001-3105-42-2023-00753-01 Ordinario: Alcira Rivera Montaño Vs Colpensiones y otras Sentencia Decisión: Adiciona 13 del afiliado, la Sala considera que son igualmente imprescriptibles (SL1688-2019, SL1421- 2019, SL4426-2019, SL4360-2019, SL373-2021 y SL2300 de 2023). 12.
Costas en esta instancia. En segunda instancia se impondrán costas a cargo de Colpensiones, por no haber prosperado el recurso de apelación impetrado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida del 23 de enero del 2025, por el Juzgado Cuarenta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá y, en consecuencia, ORDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. devolver a COLPENSIONES las sumas descontadas por concepto de comisiones, gastos de administración y porcentajes destinados a seguros previsionales y a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima que en su momento descontaron de la cuenta de ahorro individual de ALCIRA RIVERA MONTAÑO, ordenando que dichos conceptos se devuelvan debidamente indexados, además, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen..
SEGUNDO: En lo demás, MANTENER incólume la sentencia de primer grado.
TERCERO: CONDENAR en COSTAS en esta instancia en favor de la demandante y a cargo de Colpensiones. Las de primera, se confirman. La presente providencia se notifica a las partes mediante edicto, DIANA MARCELA CAMACHO FERNÁNDEZ Magistrada CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR Magistrado CARMEN CECILIA CORTÉS SÁNCHEZ Magistrada Radicación: 11001-3105-42-2023-00753-01 Ordinario: Alcira Rivera Montaño Vs Colpensiones y otras Sentencia Decisión: Adiciona 14 AUTO PONENTE COSTAS en esta instancia fijándose como agencias en derecho en favor de la demandante y a cargo de Colpensiones en la suma de $1.500.000.
DIANA MARCELA CAMACHO FERNÁNDEZ Magistrada