TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA LABORAL Magistrada Ponente: DIANA MARCELA CAMACHO FERNÁNDEZ Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: JUAN JOSÉ ORTEGA ROSAS Demandadas: COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Tema: INEFICACIA DE TRASLADO – CONFIRMA Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio del dos mil veinticinco (2025) En virtud de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 y vencido el término otorgado para alegar de conclusión, se procede a proferir la siguiente, SENTENCIA ANTECEDENTES RELEVANTES 1.
Demanda. Juan José Ortega Rosas instauró demanda ordinaria contra Colpensiones, Skandia S.A. y Porvenir S.A., con el propósito que se declare la ineficacia de la afiliación realizado a esta última AFP el 16 de junio de 1994 y los traslados horizontales realizados con posterioridad; en consecuencia se ordene a Skandia a trasladar a la entidad pública los aportes que se encuentren en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimient e intereses; lo que resulte de las facultades ultra y extra petita.
Como fundamentos fácticos de sus pretensiones señaló en síntesis que, se afilió al ISS desde el año 1988 y en junio de 1994 se trasladó a Colpatria hoy Porvenir, sin que dicho acto haya estado precedido del deber de información; refiere que para el año 2002 se vinculó con Skandia, fondo al que se encuentra afiliado actualmente; presentó solicitud de traslado a Colpensiones, sin embargo, tal petición fue negada el 11 de octubre de 2019.1 2.
Notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Fue notificada en debida forma2; sin embargo, no se hizo presente, ni realizó ningún pronunciamiento en el presente proceso. 3. Contestación de la demanda 3.1. AFP Porvenir S.A. En su contestación se opuso a la totalidad de las suplicas de la demanda, con fundamento en que el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad fue una decisión libre, informada y voluntaria, tomada en 1994 al vincularse a Colpatria S.A. (hoy Porvenir S.A.), tras recibir asesoría sobre el funcionamiento del sistema.
Esta voluntad fue reiterada en 2002 al afiliarse a Old Mutual S.A. hoy Skandia S.A.; manifiesta que la permanencia en el RAIS durante 26 años fue resultado del consentimiento y la expectativa legítima de pensionarse bajo sus 1 Expediente electrónico, PDF 01ExpedienteDigitalizado, pág. 5 a 17. 2 Expediente electrónico, PDF 04NotificacionJudicialAgenciaNacional.
Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Ordinario: Juan José Ortega Rosas vs Colpensiones y otra Sentencia Decisión: Confirma 2 condiciones, sin manifestar inconformidad ni solicitar el traslado al régimen público (RPM), a pesar de haber contado con amplio plazo para hacerlo. Finalmente, se concluye que no procede declarar la ineficacia del traslado conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues no se alega ni prueba error, dolo o vicio del consentimiento, requisitos exigidos por la jurisprudencia para invalidar el acto de afiliación. Como excepciones propuso las que denominó prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y genérica.3 3.2.
AFP Skandia S.A. Presentó oposición a las pretensiones del escrito inaugural que se dirigen en su contra, frente a las demás manifiesta que ni se allana ni se opone, sostuvo que el traslado al régimen de ahorro individual fue un acto libre y voluntario del afiliado, quien suscribió el formulario de vinculación a eta AFP el 27 de septiembre de 2002, haciendo efectiva su afiliación desde el 1 de noviembre de ese año. Resalta que, conforme al artículo 1495 del Código Civil y el artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, la afiliación a una AFP constituye un acuerdo de voluntades, y su formalización se da mediante el diligenciamiento del formulario autorizado por la Superintendencia Bancaria.
Por lo anterior, concluye que el traslado de régimen fue un acto jurídico válido, respaldado por la ley y la buena fe, y que la demanda no puede desvirtuar la seguridad jurídica que ofrece una afiliación libremente realizada. Formuló como excepciones de mérito las denominadas Skandia no participó ni intervino en el momento de selección de régimen, el demandante se encuentra inhabilitado para el traslado de régimen en razón de la edad y tiempo cotizado, ausencia de configuración de causales de nulidad, inexistencia de violación al debido proceso para el momento de la afiliación al RAIS, ausencia de falta al deber de asesoría e información, los supuestos facticos de este proceso no son iguales o similares ni siquiera parecidos al contexto de las sentencias invocadas por el demandante, prescripción, buena fe y genérica4. 3.3.
Colpensiones. En la contestación de la demanda, se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, aduciendo que desconoce las circunstancias específicas del traslado del régimen de prima media (RPM) al régimen de ahorro individual (RAIS) con la AFP Porvenir; no obstante, resaltó que este se presume válido, conforme al artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, por haber sido una elección libre.
Cualquier afirmación sobre vicio del consentimiento deberá ser probada, en este sentido, considera que el traslado del actor al RAIS conserva plena validez jurídica. Cómo excepciones de mérito formuló las denominadas prescripción, cobro de lo no debido, buen fe, presunción de legalidad de los actos administrativos.5 4. Contestación demanda y llamamiento en garantía. 4.1.
Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. Manifestó que ni se opone ni se allana a las pretensiones del escrito introductor, indicando que la selección de un régimen pensional es libre y voluntaria, el demandante tomó la decisión de elegir el régimen pensional en el que quería estar, nadie más que él podía estar enterado de sus expectativas e intereses.
De manera que el acto jurídico del que se pide la declaración de ineficacia fue lícito y, por lo tanto, jurídicamente eficaz. Respecto del llamamiento en garantía que se le hizo, se opuso expresamente a las pretensiones que son propias de esta figura, aduciendo que la solicitud de reembolso o pago de las primas causadas y pagadas durante la vigencia del seguro previsional suscrito con Mapfre, no encuentra fundamento legal dentro del marco normativo aplicable.
En efecto, conforme a lo dispuesto en los artículos 20, 60, 70, 77, 108 y 109 de la Ley 100 de 1993, el objeto exclusivo del seguro previsional es que, ante la materialización del 3 Expediente electrónico, PDF 01ExpedienteDigitalizado, pág. 97 a 141. 4 Expediente electrónico, PDF 01ExpedienteDigitalizado, pág. 202 a 219. 5 Expediente electrónico, PDF 01ExpedienteDigitalizado, pág. 348 a 358.
Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Ordinario: Juan José Ortega Rosas vs Colpensiones y otra Sentencia Decisión: Confirma 3 riesgo asegurado, la aseguradora se obligue al pago de la suma adicional necesaria para completar el capital que permita financiar la pensión de invalidez o de sobrevivencia, según el caso. Por tanto, resulta jurídicamente improcedente pretender que Mapfre responda por las consecuencias derivadas de una sentencia judicial, pues ello desborda el alcance del contrato de seguro previsional y las obligaciones que de él se derivan.
Como excepciones propuso las que denominó, el llamamiento en garantía realizado a Mapfre es improcedente por cuanto Skandia S.A carece de amparo y/o cobertura frente a la acción material ejercida por la parte demandante, al no tener relación el riesgo objeto de protección asegurativa con el objeto material de las pretensiones, inexistencia de derecho contractual por la AFP Skandia, Mapfre no se encuentra obligada, en caso de una sentencia de condena contra la llamante en garantía, a efectuar devolución de las primas ni de ningún otro valor que corresponda a contraprestación del seguro, porque ellas fueron legalmente devengadas y los riesgos estuvieron efectivamente amparados, a Mapfre no le son oponibles los efectos de una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda, efectuando a la llamante AFP Skandia, y, por lo mismo, no está obligada a restitución alguna, prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, reconocimiento oficioso de excepciones.6 5.
Fallo de Primera Instancia. En virtud de lo dispuesto en los Acuerdo PCSJA20-11686 del 10 de diciembre de 2020 y CSJBTA23-15 del 22 de marzo de 2023, se dispuso remitir el expediente al Juzgado 46 Laboral del Circuito de Bogotá, quien terminó la instancia con sentencia del 11 de noviembre de 2024, en el que la falladora declaró la ineficacia del traslado del RPM al RAIS efectuado el 14 de junio de 1994 efectiva a partir de 1° de julio de ese mismo año; como consecuencia de ello, ordenó a Skandia a trasladar todos los valores recibidos en la cuenta de ahorro individual del accionante por concepto de cotizaciones con sus respectivos rendimientos; también condenó a esta entidad y a Porvenir a trasladar a Colpensiones, lo descontado por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos últimos tres rubros debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo de permanencia en la AFP; absolvió del llamamiento en garantía y gravó en costas.
El A quo fundamentó su decisión en la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Laboral de la C.S.J., la cual ha sostenido que las Administradoras de Fondos de Pensiones están obligadas a suministrar a sus afiliados e interesados una información clara, completa y comprensible. Este deber informativo no se agota en la simple entrega de datos, sino que se extiende a una función de orientación, ejercida con la prudencia de quien sabe que dicha información posee la capacidad de influir en una decisión con profundas repercusiones patrimoniales.
En efecto, la elección del régimen pensional trasciende el mero deber de informar, y compromete a la administradora con un deber de buen consejo, lo cual implica una actitud activa frente al afiliado, no solo exponiéndole las distintas alternativas del sistema pensional, con sus beneficios y desventajas, sino incluso desalentando aquellas decisiones que puedan resultarle perjudiciales.
En el caso objeto de análisis, la falladora concluyó que no obra en el expediente prueba alguna que acredite que la AFP Colpatria Hoy Porvenir S.A. haya suministrado al actor, al momento de su traslado de régimen, información precisa, veraz, suficiente y detallada sobre las consecuencias de dicha decisión. Esta omisión configura un incumplimiento del deber de información por parte de la AFP.
Señaló que en virtud del precedente de la CSJ, al declararse la ineficacia del traslado, las cosas deben volver a su estado inicial, resultando procedente la devolución de lo descontado por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, conforme lo dispuesto por la CSJ, con lo cual se 6 Expediente electrónico, PDF 11ContestacionDemandaSkandia.
Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Ordinario: Juan José Ortega Rosas vs Colpensiones y otra Sentencia Decisión: Confirma 4 aleja de la postura establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 107 de 2024, además de ser este pronunciamiento más gravoso para la sostenibilidad financiera del sistema. Respecto al llamamiento en garantías estableció que las pólizas allegadas no cubren las condenas impuestas en este juicio, en tanto que las misma tenían por objeto el pago del seguro previsional en caso de presentarse el riesgo de invalidez o muerte, aspectos que ni se debaten en este proceso.7 6.
Impugnación y límites del ad quem. Fueros propuestos recursos de apelación por las siguientes partes procesales. 6.1 Porvenir S.A. Inconforme con la decisión adoptada presentó el recurso de apelación señalando que no hay lugar a trasladar conceptos las comisiones de administración, dineros de seguros previsionales, montos o dineros destinados al Fondo de Garantía de pensión mínima, en tanto que esta decisión desconoce la Sentencia SU – 107 de 2004, pues allí se indicó que como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, solo es posible la devolución de los fondos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el pago del bono pensional.
Por otro lado, indica que no se genera afectación a la sostenibilidad del sistema, pues de haber estado afiliado el actor al RMP también se le habrían efectuado dichos descuentos. 6.2. Skandia: Impugnó la decisión, indicando para ello la improcedencia de las condenas relacionada con el traslado de gastos de administración, primas de seguro previsional, y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima debidamente indexados, en vista que la sentencia SU – 107 de 2024 señaló que, en casos de ineficacia, no se puede ordenar el traslado de estos conceptos, pues los mismos se consumaron a través del tiempo y no se puede retrotraer.
Sumado a que estos emolumentos fueron descontados por mandato legal y durante la vinculación a la AFP fue contratada una aseguradora para cubrir contingencia de invalidez y muerte, por lo tanto, dichos recursos fueron debidamente invertidos y no pueden ser retrotraídos. 7. Alegatos de conclusión. Dentro de los términos procesales previstos, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Cabe anotar que los alegatos de conclusión no constituyen una nueva oportunidad para adicionar el recurso de apelación, en caso de haber sido interpuesto en primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Apelación de sentencia, grado jurisdiccional de consulta y principio de consonancia. Los recursos de apelación interpuestos por Porvenir y Skandia se estudiarán de acuerdo con las directrices establecidas en el artículo 66A del CPTSS que consagra el principio de consonancia, esto es, teniendo en cuenta los puntos y materias objeto de inconformidad, expuestos por el recurrente, y se estudiará en consulta en favor de Colpensiones en lo que le sea desfavorable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 69 CPT y de la SS. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la sala dilucidar el siguiente problema jurídico principal: ¿Es ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al Régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado por el accionante? Para lo cual se abordarán los siguientes problemas jurídicos secundarios: (i) ¿Los aportes o cotizaciones son requisito de validez del acto jurídico de afiliación? (ii) ¿Es suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación que la AFP privada haya omitido su deber de información al momento en que el actor se trasladó de régimen?;
(iii); ¿Las AFP privadas 7 Expediente electrónico, archivos 42 y 43. Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Ordinario: Juan José Ortega Rosas vs Colpensiones y otra Sentencia Decisión: Confirma 5 están obligadas a devolver a Colpensiones las sumas descontadas por gastos de administración, comisiones, seguros provisionales y rendimientos?;
(iv) ¿Colpensiones debe aceptar el traslado y activar la afiliación del demandante?; y (v) ¿La acción para reclamar la ineficacia del traslado se encuentra prescrita? 3. Ineficacia del traslado de régimen - no nulidad del traslado. Previo a resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe precisar que el estudio del cambio de régimen pensional fundado en la transgresión del deber de información debe abordarse desde su ineficacia y no desde la nulidad, conforme se extrae del contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 271 ibídem.
Por tanto, resulta equivocado exigirle al afiliado la acreditación de los vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo) cuando el legislador consagró expresamente que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. Esta interpretación ha sido expuesta por nuestra Corte Suprema de Justicia de manera reiterada desde la sentencia bajo el radicado N.º 31.989 del 8 de septiembre del 2008, postura que mantiene vigente, entre otras, en la sentencia SL2208 de 2021 y SL 1102 de 24 de abril de 2024. 4.
Afiliación, cotización y traslado. Se encuentra que Juan José Ortega Rosas realizó cotizaciones a Colpensiones desde el 23 de septiembre de 1988 al 14 de junio de 1994, quien con posterioridad se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad de la siguiente forma: - AFP Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A., el 14 de junio de 1994, con fecha de efectividad el 1 de julio de 1994 hasta el 31 de octubre de 2002, según el historial de vinculaciones de Asofondos. - AFP Skandia S.A., el 27 de septiembre de 2002, con fecha de efectividad el 1 de noviembre de 2002 hasta la actualidad, según el historial de vinculaciones de Asofondos.8 5.
Deber de información y carga probatoria. Para resolver el problema jurídico, es preciso señalar que la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar que las administradoras de pensiones, cuando se enfrentan a un traslado de régimen pensional, tienen el deber de informar a los afiliados sobre las implicaciones de dicho traslado.
Este deber existe desde la implementación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, es decir, desde la creación de las Administradoras de Fondos de Pensiones (SL1217/21, SL1004/22 SL3134/23 y SL 1102/24). La máxima corporación de justicia ordinaria ha establecido que dichas entidades deben garantizar que la decisión del traslado sea verdaderamente autónoma, consciente y objetivamente verificable.
Esto implica que los afiliados o usuarios pudieron deben haber conocido los riesgos y beneficios asociados con el traslado. (SL1897/19). Además, la Corte advierte que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad en la información que debe ser brindada ha aumentado. En sentencia SL1452 de 2019, se identificaron distintas etapas en la evolución normativa de este deber de información, como se detalla a continuación: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información 8 Expediente electrónico, PDF 01ExpedienteDigitalizado, pág. 175 y 176.
Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Ordinario: Juan José Ortega Rosas vs Colpensiones y otra Sentencia Decisión: Confirma 6 Deber de información (1993-2009) Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo (2009-2014) Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. (2014-actual) Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
La misma Corporación ha enseñado que no se puede predicar una manifestación libre y voluntaria cuando un afiliado al sistema de pensiones no conoce la incidencia que la decisión de trasladarse de régimen pensional puede tener sobre sus derechos prestacionales. Por tanto, es fundamental evaluar en cada caso particular si la administradora de fondos de pensiones proporcionó la información correspondiente de manera clara y suficiente, ya que el engaño puede ocurrir tanto por lo que se dice como por el silencio del asesor, quien debió tomar la iniciativa de proporcionar toda la información relevante, tanto favorable como desfavorable, e incluso desanimar al afiliado si el traslado resulta perjudicial para su derecho pensional.
La Sala no desconoce que, para el momento en que el demandante se trasladó al RAIS se encontraba vigente el Decreto 692 de 1994 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”. En cuyo artículo 11 establece que para adelantar el proceso de vinculación a la AFP se debe diligenciar el formulario previsto por la Superintendencia Bancaria, en el que deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, siendo posible que el formulario contenga la leyenda pre-impresa en ese sentido.
Empero, tanto la CSJ desde la sentencia SL2685-2023, como la Corte Constitucional en providencia SU-107 de 2024, han indicado que el formulario de afiliación no es prueba suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información. Desde la sentencia bajo el radicado N.º 31989 del 2008, se precisó que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo impone el art. 1603 del C.C. En ese sentido, la CSJ en sentencia SL 2324-2019, al reiterar la sentencia bajo el radicado N.º 33.083 del 2011, señala que por la doctrina se han elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con especifica vigencia para las administradoras de pensiones, Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Ordinario: Juan José Ortega Rosas vs Colpensiones y otra Sentencia Decisión: Confirma 7 que emanan de la buena fe, como el de transparencia, vigilancia y el deber de información; éste último –información- debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Asimismo, en sentencias SL 413 de 2018 y SL 3685 de 2020 indicó que el diligenciamiento del formulario produce el efecto de la afiliación, con independencia de las cotizaciones a ésta sufragadas, de manera que dichos aportes no constituyen un requisito de validez del acto jurídico. En el caso del actor, quien se trasladó a AFP Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A. el 14 de junio de 1994, el deber de información se enmarca en el primer periodo.
En esa fecha, se exigía una descripción de las características esenciales del régimen al que pertenecía y al que aspiraba pertenecer, para que comprendiera la lógica de los sistemas público y privado de pensiones, incluyendo un análisis comparativo de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada régimen. En cuanto a la carga probatoria, se acoge el criterio establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, según el cual, por regla general, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, conforme a lo dispuesto en el art. 1757 del C.C. y el art. 167 del C.G.P, aplicables por remisión normativa al proceso laboral.
Asimismo, resulta claro que el juez laboral se encuentra investido de amplios poderes y facultades para adoptar las medidas necesarias tendientes a garantizar el respeto por los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la agilidad y la rapidez en su trámite, por así estatuirlo el art. 48 del C.P.T y de la S.S., de modo que, cuando advierta en un determinado caso concreto, que una parte está en imposibilidad de seguir la regla general de la carga de la prueba, podrá hacer uso de las excepciones previstas legalmente, utilizando (i) la facultad oficiosa para decretar y practicar las pruebas que sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos, según el art. 54 del C.P.T. y de S.S. (SU129-21), y (ii) la inversión de la carga probatoria cuando se suministren evidencias o fundamentos razonables sobre la existencia del derecho reclamado, en cuyo caso corresponde a la contraparte probar o desvirtuar el hecho alegado(C-086-16).
En este caso particular, el juez de la causa decretó y practicó las pruebas solicitadas por las partes, relativas a la prueba documental aportada de las cuales se destaca los formularios de afiliación, historia laboral expedida por el fondo de pensión, reporte de estado de cuenta y reporte SIAFP expedido por. Asimismo, se realizó un interrogatorio de parte del demandante solicitado por las demandadas.
También utilizó la excepción al principio de la carga de la prueba, invirtiéndola en la administradora de fondo de pensiones, quien estaba en mejor posición técnica y profesional para probar. Esta decisión resulta adecuada porque (i) existe evidencia razonable del derecho que se reclama, esto es, la existencia del deber de información en el traslado entre regímenes pensionales;
(ii) el afiliado es la parte débil de la relación contractual, ya que la entidad pensional es quien debido a su posición el mercado cuenta con profesionalismo, experticia y control de la operación en este tipo de procesos (literal b) del art 11 de la Ley 1328 de 2009); (iii) la custodia de la documentación así como la obligación legal de brindar información se encuentra en cabeza del fondo( Decreto 663 de 1993), (iv) la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo (art. 1604 C.C.), y (v) el accionante planteó negaciones indefinidas al señalar que la AFP faltó a su obligación legal de brindar información suficiente, objetiva y clara al momento del traslado pensional (hecho 6 y s.s.) lo que conlleva, respecto de este específico hecho a dar aplicación del contenido del art. 167 del C.G.P., que lo releva de prueba e invierte la carga probatoria.
Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Ordinario: Juan José Ortega Rosas vs Colpensiones y otra Sentencia Decisión: Confirma 8 No efectuó decreto de pruebas de manera oficiosa, de lo que se infiere que no resultaba necesaria, sin que ninguna observación, objeción o requerimiento se haya efectuado por las partes. Es así como en audiencia llevada a cabo el 11 de noviembre de 2024, decretó el cierre del debate probatorio sin que los contendientes hubieran presentado reparo alguno. Por lo tanto, no resulta viable presentar argumentos adicionales tendientes a obtener el recaudo de pruebas complementarias por fuera de las oportunidades previstas legalmente, máxime cuando la pasiva tenía en el decurso procesal la facilidad de demostrar que suministró la información necesaria, al encontrarse en mejor posición para hacerlo “en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio”( artículo 167, inciso 2° del C.G.P.) Del recaudo probatorio se concluye que la información en los términos anotados no fue brindada por parte de la AFP, ya que no existe prueba en el expediente que permita inferir que, en el momento del traslado, se le dio explicación a la convocante a juicio acerca de las diferentes modalidades de pensión, su cálculo, las pérdidas o ganancias en lo que al rendimiento podría tener su ahorro, la redención del bono pensional, el porcentaje que se destina para gastos de administración y seguros previsionales, los casos en que procede la devolución de aportes, las variables que podía tener la prestación con el paso del tiempo, entre otros aspectos que se han dejado sentados por nuestra CSJ en una sólida línea jurisprudencial frente al tema, lo que impidió al afiliado tener conocimiento sobre las consecuencias que tendría tal decisión en sus derechos prestacionales.
Para el anterior efecto, no resulta suficiente el interrogatorio de parte vertido por el convocante a juicio, en tanto, aquél se limitó a indica que sostuvo una reunión con unos promotores del fondo, pero no confesó que recibió información en los términos antedichos. De esta prueba solo se extrae que se brindó información básica, no integral, ya que no incluye todas las aristas que se exigían para la época, razón que reafirma aún más la acertada decisión de declarar la ineficacia por falta al deber de información. Así entonces, se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado, pues es claro, conforme al reiterado criterio jurisprudencial de la CSJ, que además constituye doctrina probable, que se le debió garantizar al actor la debida asesoría al momento de su traslado, a fin de que su decisión estuviera precedida de un consentimiento informado, sin que tal obligación se encuentre exenta por cualquier circunstancia, pues esto no releva a la entidad de su obligación legal. 6.
Traslado entre regímenes pensionales. Debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si el gestor de la litis se encuentra dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, que impide a los afiliados trasladarse cuando les falten 10 años o menos para adquirir la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidas en la sentencia SU 062 de 2010, ya que no estamos ante una solicitud de traslado sino de ineficacia del traslado. 7.
Traslado entre las diferentes AFP del RAIS no sanea la ineficacia generada por la falta de información. Sobre tal aspecto cabe resaltar lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, entre otras sentencias, la de radicado No. 31989 del 9 de septiembre de 2008, en la que expresó: “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen”.
La declaración de ineficacia de traslado trae consigo el que las cosas vuelvan a su estado anterior y, por lo tanto, una nueva afiliación al interior del RAIS no convalida la actuación Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Ordinario: Juan José Ortega Rosas vs Colpensiones y otra Sentencia Decisión: Confirma 9 viciada de traslado, tal como acontece en el sub examine.
Aunque el actor se trasladó entre AFP del RAIS, de tal acto no puede predicarse la convalidación de la ineficacia del traslado inicial por falta del deber de información en que incurrió Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A. en el año 1994, además, en el traslado al interior del mismo RAIS tampoco se evidencia soporte documental acreditativo de haberse suministrado información clara, completa y comprensible al afiliado, menos aún, cálculos comparativos de la mesada pensional en ambos regímenes.
Así las cosas, el traslado entre AFP del mismo régimen, no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional prístino y, por tanto, una vez declarada, queda sin efectos los consecutivos traslados efectuados al interior del RAIS, los que se itera, no convalidan el acto jurídico del traslado de régimen pensional, y en esa medida pervive el vicio de la falta de consentimiento informado para migrar al RAIS. 8.
Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo. Conforme lo adoctrinado por la CSJ en la sentencia SL 1688-2019, el hecho de que el promotor de la contienda haya permanecido muchos años en el RAIS no subsana el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP inicial al momento del traslado. La oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no posteriormente, pues el afiliado requiere la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad, lo contrario, equivale a ausencia de información. 9. Aceptación de aportes y activación de la afiliación. Es necesario precisar, que al quedar sin efecto la afiliación al RAIS del gestor de la litis es claro que su vinculación con Colpensiones quedó incólume de ahí que surja la necesidad de trasladar por parte de la AFP codemandada los aportes efectuados por aquél a ésta a fin de que reposen en la historia laboral de la entidad, quien está en la obligación de activarlo en el régimen de prima media con prestación definida, conforme a lo considerado por la CSJ en la sentencia SL4360 de 2019.
Esta devolución no genera ningún detrimento para Colpensiones ni afecta su sostenibilidad financiera, ya que debe trasladársele íntegramente los dineros de la cuenta de ahorro individual del demandante. Colpensiones puede obtener por las vías judiciales el valor de los perjuicios que se causen por asumir la obligación pensional del demandante en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados en la omisión del fondo de pensión. 10.
Actos de relacionamiento. La Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha abordado la temática de los actos posteriores a la afiliación para convalidar la misma en el RAIS. Sin embargo, esta tesis fue objeto de acción de tutela y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concluyó en la sentencia STP15228-2021 que el análisis probatorio para determinar si se cumplió el deber de información en los actos de traslado de régimen pensional debe ser antecedente o concomitante al mismo, sin tener en cuenta los actos posteriores que el afiliado haya podido realizar.
Desde la sentencia SL1055 de 2022, se recogió la tesis, para en su lugar sostener que “(…) los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad.
(…) Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Ordinario: Juan José Ortega Rosas vs Colpensiones y otra Sentencia Decisión: Confirma 10 De modo que no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas.” En consecuencia, a permanencia prolongada del afiliado en el RAIS y los actos de traslado posteriores entre administradoras del RAIS no convalida la falta de información por la tesis de los “actos de relacionamiento”. 11.
Consecuencias que conlleva la ineficacia del traslado- devolución a Colpensiones de las sumas descontadas por gastos de administración, comisiones y rendimientos. En cuanto a la devolución de recursos en caso de declararse la ineficacia de un traslado pensional, es importante resaltar que la CSJ ha adoctrinado, entre otras, en la sentencia SL 14911-2019 que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros y el bono pensional.
Este precedente se mantiene vigente, en tanto que la Corte Constitucional así lo ratificó en la tercera regla de decisión contenida en la sentencia SU107 de 2024. Frente a la devolución de los valores erogados por concepto de gastos de administración, primas destinadas a seguros previsionales y porcentaje de garantía de pensión mínima, existe actualmente una divergencia entre las máximas corporaciones de justicia ordinaria y constitucional.
La primera considera que, la declaración de ineficacia obliga a las entidades del RAIS a su devolución, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida (RPM) administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJSL2877-2020, y SL2329-2021, SL 2208-2021 y SL 1637-2022).
Mientras que la segunda, unificó y modulo el precedente de la CSJ, estableciendo en la sentencia SU107-24 dentro de la citada tercera regla de decisión que en tratándose de procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, no es factible ordenar el traslado, debido a que estas situaciones “se consolidaron en el tiempo” y “no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Además, señala que tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios, ya que estos implican beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, constituyendo igualmente situaciones consolidadas. Esta sala de decisión concluye que las premisas de la Corte Constitucional no responden a las previsiones legales sobre las consecuencias de la declaración de la ineficacia, las sanciones previstas en la ley por afectar el derecho a la libre afiliación, ni se alinean con el objetivo pretendido en la citada sentencia de unificación, que es evitar poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema general de seguridad en pensiones.
Veamos porque: En primer lugar, el contenido del literal b del art. 13 y el art. 271 de la Ley 100 de 1993 prevé expresamente la ineficacia del acto jurídico cuando se impida o atente contra el libre derecho a la afiliación y a seleccionar los organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral. La figura de la ineficacia trae consigo que las cosas vuelvan a su estado anterior, como si el traslado nunca hubiera existido (SL.4911/19).
Esta consecuencia no deviene de la voluntad del juez, sino que se encuentra prevista en el artículo 1746 del Código Civil, que dispone que la nulidad pronunciada en sentencia “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”. Respecto a las restituciones mutuas que deben hacerse los contratantes, señala “será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Ordinario: Juan José Ortega Rosas vs Colpensiones y otra Sentencia Decisión: Confirma 11 intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias”.
La jurisprudencia de las Salas de Casación Civil y Laboral de la CSJ han enseñado que a esta norma se recurre por analogía, en tanto que no existe norma específica que regule los efectos económicos de la ineficacia (SL2946 de 2021). Frente a la responsabilidad por la mengua del dinero entregado con fines pensionales, el artículo 963 del mismo estatuto prevé que el poseedor de mala fe es el responsable del deterioro que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.
Incluso, si se determina que es poseedor de buena fe, resulta responsable de los deterioros cuando se ha aprovechado de ella, citando como ejemplo, cuando destruye un bosque y vende la madera o la leña, o la emplea en beneficio suyo; ejemplo que trasladado al caso de la afiliación, resulta aplicable cuando una AFP afilió sin la debida información contraviniendo las previsiones constitucionales y legales, obteniendo para sí provecho económico derivado de la inversión de esos dineros en diversos instrumentos financieros, valiéndose de la administración contratada, cuyos gastos tuvo que cubrir el afiliado (comisiones de administración, comisiones sobre los rendimientos y comisiones de seguro), por lo que deben ser reintegrados; además, porque el afiliado no tiene por qué sufrir las consecuencias de la incuria de la entidad financiera.
Así entonces, la devolución ordenada está exclusivamente en cabeza de la AFP, siguiendo las previsiones del citado artículo 963 del Código Civil, y son estas administradoras quienes deben responder con su propio patrimonio, pagando al deudor la cantidad debida. De esta manera, se deja al afiliado, quien nunca debió trasladarse del régimen de prima media sin la información debida, en la misma posición como si hubiera permanecido en el RPM, lo cual requiere la completa restitución de los valores recibidos.
Tampoco puede pasarse por alto que específicamente en torno a la devolución del porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS, existe también una previsión legal, el art. 7 del decreto 3995 de 2008 aplicable por analogía, que dispone que dicho rubro se debe incluir para todos los efectos de traslado de cotizaciones.
Se itera que, al no generar ninguna consecuencia jurídica la afiliación, es claro que se debe colocar a la parte lesionada en el misma situación patrimonial que tenía antes de invalidarse, sin que ello genere afectación de actos jurídicos consolidados con terceras personas, pues si bien las AFP celebraron contratos con las aseguradoras, destinando recursos en cumplimiento de previsiones legales, y estas últimas han venido percibiendo las primas o comisiones correspondientes, lo cierto es, que no se está ordenando a los terceros retornar el dinero equivalente a estos rubros, ya que dicho acto frente ellos una res inter alias acta (cosa hecha por otros), por lo que al no ser parte del mismo no pueden contraer deberes ni obligaciones.
No debe olvidarse que el acto jurídico es una res inter olios acta (principio de relatividad del acto jurídico) que produce efectos entre las partes, pero no los produce en favor ni en contra de terceros. Este principio se encuentra contenido en el art. 1363 del Código Civil, que dispone “los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos” 9.
En segundo lugar, en el caso de los aportes voluntarios, la Corte Constitucional considera que estas son decisiones individuales de los afiliados para mejorar su pensión futura. Aduce que la devolución de estos aportes no se justifica, toda vez que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, constituyendo situaciones consolidadas, sin embargo, en este tipo de decisiones no se ha ordenado la devolución de los aportes voluntarios al no ser parte del 9 Torres Vásquez, Aníbal.
Acto jurídico. Volumen II, Jurista Editores, 2018. Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Ordinario: Juan José Ortega Rosas vs Colpensiones y otra Sentencia Decisión: Confirma 12 sistema general de pensiones, ni permitirse su recaudo en el régimen de prima media con prestación definida. Su devolución está prevista legalmente a favor del afiliado en los términos del numeral 2° del artículo 2.2.2.3.1 del Decreto 1833 de 2016, y no del fondo de pensiones.
Éste último tiene el deber de aplicar la carga tributaria impuesta sobre estos conceptos y devolverlos al afiliado, y la pérdida de beneficios tributarios está contenida en artículo 55 del Estatuto Tributario. En tercer lugar, aunque compartimos la conclusión de la Corte Constitucional según la cual el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado, consideramos que esta problemática no surge a raíz de la adopción de la tesis de la CSJ sobre la declaratoria de ineficacia, ya que de haber permanecido el afiliado en el régimen de prima media se podría llegar a idéntica conclusión. Por tanto, el mecanismo adecuado para conjurar esta situación no es otra que la modificación de la actual legislación en materia pensional.
La devolución del dinero equivalente al valor utilizado para el pago de gastos de administración, primas de seguros y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, no pone en riesgo la estabilidad financiera del sistema, ya que no se está ordenando la entrega de recursos que formen parte del sistema pensional, sino del patrimonio de la AFP.
De no adoptarse esta decisión, se abrirá aún más la brecha de desfinanciamiento del régimen de prima media con prestación definida, pues sin esos recursos se tendrá que recurrir en mayor medida al presupuesto general de la Nación para completar el pago de las pensiones, lo cual hará ilusoria la finalidad pretendida en la SU107-24 y la orientación a que estamos sometidos los jueces de la República: garantizar la sostenibilidad financiera y fiscal en un marco de colaboración armónica (AL01 de 2005, AL 03 de 2011 y SU-063 de 2023).
Además, no debe perderse de vista que el derecho a la pensión es un derecho fundamental en tanto que garantiza la realización del derecho al mínimo vital y dignidad humana de las personas que por su condición de edad no pueden trabajar (C-227 de 2023), por lo que, el criterio de la sostenibilidad fiscal debe ceder para lograr su protección, en los términos del inciso tercero del Acto legislativo No 3 de 2011, según el cual “Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.
De cara a dicha normativa, no encontramos razones para que el criterio de sostenibilidad fiscal deba prevalecer sobre el derecho fundamental al que se viene aludiendo. Aunque dicho criterio está orientado a la protección de valores con sustento Constitucional expreso, consideramos que exonerar a las AFP de devolver valores con cargo a su propio patrimonio, se lesiona un derecho supra legal y aumenta el déficit de financiamiento en el régimen de prima media con prestación definida, lo que obliga al Estado a asumir una mayor proporción del pago de la deuda pensional.
Para no desconocer estas disposiciones legales vigentes, que interpretadas a la luz de nuestra Constitución Política se ajustan a sus valores, principios, objetivos y derechos (C- 486/93), acogemos en este punto el precedente construido durante muchos años la CSJ, que obliga a los fondos de pensiones devolver los referidos emolumentos con el propósito de menguar el déficit de financiamiento del sistema de seguridad social en pensiones, bajo los principios de in dubio pro operario, favorabilidad y pro homine.
Con todo lo anterior, procede la devolución de todos los aportes, cotizaciones, y rendimientos financieros de la cuenta de ahorro individual, en la que se incluyen gastos Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Ordinario: Juan José Ortega Rosas vs Colpensiones y otra Sentencia Decisión: Confirma 13 de administración, descuentos para el fondo de garantía de pensión mínima y comisiones o sumas adicionales de la aseguradora por parte de las demandadas (durante el tiempo de permanencia del actor en la AFP), con destino a Colpensiones, debidamente indexado (SL3321 del 26 de junio del 2021 y SL1637 del 11 de mayo de 2022).
Esto debido a que no existe incompatibilidad entre los rendimientos y la actualización, dado que los rendimientos son frente a los aportes, mientras que la indexación es sobre los conceptos que se ordena trasladar, esto es, gastos de administración, descuentos para el fondo de garantía de pensión mínima y comisiones o sumas adicionales de la aseguradora.
En el sub examine, una vez revisada la decisión de instancia, la misma congloba de manera expresa los conceptos atrás referidos, junto con la indexación y, por ende, habrá de confirmarse la sentencia en este ítem. 12. Excepción de prescripción. Se debe precisar que la acción de ineficacia del traslado no está sometida al término trienal que rige en materia laboral, por corresponder a un asunto que está ligado estrechamente con la construcción de un derecho pensional, el cual aún no se ha causado y, por tanto, resulta imprescriptible y así se dejó sentado por nuestra H. Corte Suprema de Justicia, entre otras sentencias, en las de radicado SL1421 de 2019 y SL1689 de 2019.
En cuanto a la devolución de los gastos de administración, comisiones, los rendimientos financieros, el porcentaje destinado a seguros previsionales y a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, al ser una consecuencia de la ineficacia del traslado y hacer parte de la cuenta individual de aportes del afiliado, la Sala considera que son igualmente imprescriptibles (SL1688-2019, SL1421- 2019, SL4426-2019, SL4360-2019, SL373-2021 y SL2300 de 2023). 13.
Costas en esta instancia. En segunda instancia se impondrán costas a cargo de Porvenir y Skandia, a favor del demandante, por no haber prosperado el recurso de apelación impetrado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2024, por el Juzgado Cuarenta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., de conformidad con la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: CONDENAR en COSTAS en esta instancia en favor del demandante y a cargo de Porvenir S.A. y Skandia S.A. Las de primera, se confirman. La presente providencia se notifica a las partes mediante edicto, DIANA MARCELA CAMACHO FERNÁNDEZ Magistrada Radicación: 110013105-026-2020-00106-01 Ordinario: Juan José Ortega Rosas vs Colpensiones y otra Sentencia Decisión: Confirma 14 CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR Magistrado CARMEN CECILIA CORTÉS SÁNCHEZ Magistrada AUTO PONENTE COSTAS en esta instancia fijándose como agencias en derecho en favor del demandante y a cargo de cada una de las demandadas Porvenir S.A. y Skandia S.A., el equivalente a un (1) SMMLV, esto es, la suma de $1.423.500.
DIANA MARCELA CAMACHO FERNÁNDEZ Magistrada