05001310500820210017901 · Tribunal de Medellín

TEMA: FUERO DE SALUD - No estaban dados los elementos para radicar una protección en cabeza del actor, de un lado, por no contarse con evidencia de la limitación en el ejercicio de la labor que se presentaba, y, de otro, por no presentarse prueba del conocimiento por parte del empleador de alguna dificultad de salud que presentara el demandante, lo que impide entonces afirmar la existencia de un trato discriminatorio, más cuando se logró establecer que la terminación del contrato fue por terminación del plazo estipulado para el mismo. / HECHOS: El demandante solicitó que se reconozca la existencia de la relación laboral entre él y la sociedad Domina Entrega Total SAS, que se ordene su reintegro en razón a la estabilidad laboral reforzada y debilidad manifiesta que presentaba al momento del despido; además, del pago de salarios dejados de percibir desde el momento de la finalización del vínculo hasta su reintegro.

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la demandada de las pretensiones. Los problemas jurídicos que debe resolver la sala son: (i) si el actor tenía estabilidad laboral reforzada por fuero de salud, según las previsiones del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que incluye determinar si el demandante cumplió con el requisito de publicidad respecto de sus padecimientos.

En caso afirmativo, ii) determinar si procede el reintegro y los demás pedimentos. TESIS: La Ley 361 de 1997, inspirada y guiada por los principios contenidos en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Nacional, consagró ciertas garantías para las personas que sufren limitación moderada, severa y profunda de orden físico y/o sensorial, un ámbito de protección reforzada a su estabilidad laboral, el cual impone a todo empleador, una serie de limitantes para producir válidamente la terminación de dichos contratos.

(…) artículo 26: «En ningún caso la limitación de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

(ii) La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás. En cuanto a las barreras, el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 señala que son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad».

La Sala destaca que el término discapacidad empleado en este precepto debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo» …Al respecto, debe destacarse que, en el ámbito laboral, el trabajador tiene el derecho a que esas barreras comunicadas o conocidas por el empleador, sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo (…) La Corte Constitucional en decisión CC SU269-2023, expresa: «129.

Pese a tal previsión legal, esta Corporación ha señalado que la estabilidad laboral por razones de salud no deriva exclusivamente de aquella, sino que encuentra su amparo, como se explicó al inicio de este apartado, en otros derechos y principios fundamentales como la estabilidad en el empleo (Art. 53, CP); el derecho de las personas que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta a ser protegidas en aras de hacer efectiva la igualdad real (Arts. 13 y 93, CP), el trabajo, en todas sus modalidades y en condiciones dignas y justas que esta también ligado a contar con un mínimo vital para satisfacer las propias necesidades humanas (Arts. 25 y 53, CP), en el deber del Estado de adelantar políticas de integración social de las personas con capacidades diversas (Art. 47, CP) y en uno transversal a todas las relaciones sociales, el de la solidaridad (Arts. 1, 48 y 95, CP).

(…)En cuanto a la prueba documental, el actor con la demanda aportó el certificado médico de preingreso ocupacional del 31 de mayo de 2019, donde consta que no presentaba restricciones para desempeñar el cargo de auxiliar de alistamiento en el servicio de mensajería. (…) De la prueba revela que, el actor sufrió un accidente común el 17 de enero de 2020, ocasionándole una fractura en el 5 metacarpiano por el que se operó y tuvo incapacidades desde esa fecha hasta el 12 de abril de 2020.

Y en la cita de control de esta patología del 6 de abril de 2020, el ortopedista le dio recomendaciones por 6 meses (evitar movimientos repetitivos y vibratorio; no cargar, empujar halar objetos de más de 10 kilos, pausas activas por dos horas continuas de 10 minutos, permiso para terapias y visitas médicas, y valoración por salud ocupacional de la empresa).

También se desprende que, al momento del despido, esto es, el 3 de octubre de 2020, el actor tenía recomendaciones (no restricciones laborales), y que las incapacidades por esta patología no fueron recientes o próximas a la fecha de desvinculación. (…) se observa que el actor el 1.° de julio de 2020, tuvo un accidente de tránsito, por el que sufrió lesiones en su rodilla, por lo que el 9 de agosto de 2020, le ordenaron los procedimientos quirúrgicos “reconstrucción de ligamento cruzado anterior con injerto autólogo o con alioinjerto por artroscopia de rodilla izquierda” y “remodelación de menisco medial y lateral por artroscopia de rodilla izquierda”.

Cirugías que a la fecha de desvinculación no se habían realizado; se encontraban pendientes. Sobre esta patología no se observan incapacidades. Y luego, el 3 de octubre de octubre de 2020, día de la desvinculación laboral, sufrió otro accidente de tránsito por el que tuvo una incapacidad de 4 días. (…) De esta prueba documental logra inferirse que la sociedad demandada solo conoció de la primera patología, esto es, la fractura de mano, por lo que estuvo incapacitado por más de 2 meses y fue reubicado atendiendo a las recomendaciones laborales.

Destaca la prueba recaudada es fundamental proceder con su análisis, para definir si existía o no la protección foral solicitada. Para esto, es indispensable tener presente los elementos que deben encontrarse probados para que la estabilidad laboral reforzada se active, y resulte oponible al empleador. (…) realmente se considera que a partir de la prueba recepcionada, no se llega a una conclusión distinta a la establecida por la a quo, en el sentido de considerar que no estaban dados los elementos para radicar una protección en cabeza del actor, de un lado, por no contarse con evidencia de la limitación en el ejercicio de la labor que se presentaba, y, de otro, por no presentarse prueba del conocimiento por parte del empleador de alguna dificultad de salud que presentara el demandante, lo que impide entonces afirmar la existencia de un trato discriminatorio, más cuando se logró establecer que la terminación del contrato fue por terminación del plazo estipulado para el mismo, y que es de conocimiento público que la pandemia Covid19, la que se encontraba en furor al momento del despido del actor, hizo que la situación económica de algunas empresas desmejorara como lo indica la representante legal de la demandada, aclarando que no indicó esto en la carta de terminación del contrato.

MP: JUAN DAVID GUERRA TRESPALACIOS FECHA: 14/03/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA 1 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 SENTENCIA PROCESO Ordinario laboral DEMANDANTE Yerson Buitrago Galvis DEMANDADO Domina Entrega Total SAS RADICADO 05 001 31 05 008 2021 00179 01 TEMA Fuero de salud del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 DECISIÓN Confirma sentencia Medellín, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha anunciada, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en el proceso de la referencia. La Sala, previa deliberación, adopta el proyecto presentado por el magistrado ponente, que se traduce en la siguiente sentencia. Pretensiones El demandante solicitó que se reconozca la existencia de la relación laboral entre él y la sociedad Domina Entrega Total SAS, que se ordene su reintegro en razón a la estabilidad laboral reforzada y debilidad manifiesta que presentaba al momento del despido; además, del pago de salarios dejados de percibir desde el momento de la finalización del vínculo hasta su reintegro, y las costas procesales.

Hechos Como supuestos fácticos relató que el 6 de junio de 2019, comenzó a laborar en Domina Entrega Total SAS, mediante un contrato laboral a término fijo inferior a un año, desempeñando el cargo de auxiliar de alistamiento B, con una asignación básica mensual de $828.116; que cumplía sus labores de forma continua e ininterrumpida, y bajo 2 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 subordinación del empleador cumpliendo órdenes de este, con un horario rotativo según las necesidades de la empresa.

Sostuvo que 17 de enero de 2020 sufrió una caída jugando un partido de fútbol, la cual le ocasionó una fractura en el quinto dedo metacarpiano de la mano derecha; que debido a dicha lesión fue incapacitado inicialmente por 30 días, y le programaron cirugía para el 3 de febrero del mismo año, y tuvo otra incapacidad de 30 días, reincorporándose a la empresa el 4 de abril de 2020.

Afirmó que a su regreso, la empresa le adelantó sus vacaciones debido a la pandemia COVID 19; que el 6 de mayo de la misma data, ingresó de las vacaciones y el 5 de junio de dicha calenda, la sociedad demandada, terminó el contrato de trabajo sin preaviso, sin tener en cuenta que aún tenía pendiente un proceso médico por la cirugía de la mano, y que contaba con recomendaciones médicas por 6 meses desde abril hasta octubre del mismo año, es decir, se encontraban vigentes para la fecha de su desvinculación, y requerían valoración por salud ocupacional de la empresa, lo que nunca cumplió. Manifestó que mediante acuerdo verbal realizado con los directivos de la empresa debido a las inconsistencias presentadas en cuanto a su despido y que, a la fecha no lo habían liquidado, el 13 de junio reingreso en el mismo puesto y bajo las mismas condiciones del contrato inicial, y que a causa de las restricciones y recomendaciones médicas tuvo una readaptación del puesto de trabajo donde le modificaron sus funciones, las que consistían en apoyar las actividades en toma de temperatura de registros de signos y síntomas, con base en el dictamen de reintegro expedido por Colmédicos el 28 de agosto de 2020, con vigencia de 3 meses; que el 21 de agosto de dicha calenda, la empresa le entregó el preaviso para para la terminación del contrato el 5 de octubre de 2020, el cual no se renovaría y sin tener en cuenta las restricciones médicas vigentes expedidas por el cirujano y por Colmédicos. 3 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 Expresó que 1.º de julio, inicio el proceso ante su EPS para el tratamiento del problema de su rodilla izquierda y el 8 de septiembre de 2020, le dieron orden de cirugía de remodelación de menisco medial y lateral por artroscopia y reconstrucción de ligamento cruzado anterior con injerto autólogo o con aloinjerto por artroscopia, generándole otras recomendaciones y/o restricciones laborales.

Dijo que la empresa siempre estuvo informada y supo del proceso médico que afrontaba, de las recomendaciones y/o restricciones laborales, ya que entregaba constancia de las citas a sus supervisores y presentaba todas las incapacidades transcritas, lo cual hacía en horario laboral. Relató que el 3 de noviembre de 2020, la empresa le presentó la carta de terminación del contrato de trabajo, reconociéndole una indemnización de 15 días de salario, la que se negó a firmar debido al tratamiento médico que presentaba, las recomendaciones y/o restricciones y el proceso pendiente por cirugía de rodilla izquierda, pese a ello la carta fue firmada por tres testigos que eran compañeros de trabajo y el administrador de la sede.

Mencionó que en razón a lo anterior, el 14 de noviembre de 2020 presentó acción de tutela de la cual conoció el Juzgado Primero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí, declarándola improcedente por existir otros mecanismos judiciales. Consideró que es sujeto de estabilidad laboral reforzada por sus condiciones médicas, restricciones, recomendaciones laborales y la cirugía de rodilla pendiente, la que no fue respetada por la empresa demandada, desconociendo y vulnerando sus derechos laborales.

Contestación 4 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 Domina Entrega Total SAS, afirmó que son ciertos los hechos relacionados con la relación laboral que tuvo el demandante con la empresa, sus extremos laborales y la presentación de la acción de tutela; indicó que son parcialmente ciertos los hechos relativos a la jornada laboral, a las incapacidades que tuvo el demandante, las vacaciones, la terminación del contrato, el proceso médico y la reubicación laboral, aclarando que el actor siempre cumplía una jornada ordinaria diurna, no laboraba en horario nocturno, dominical o festivo, que las incapacidades para aquella época fueron 15 días del 17 de febrero de 2020 al 2 de marzo de 2020 y 30 días del 3 de marzo de 2020 al 1 de abril de 2020, sin contar con más incapacidades para dicho periodo, que para el 18 de enero de 2020, tuvo una incapacidad de “fractura de otros huesos metacarpianos” y le fueron enviados por su EPS recomendaciones por 3 meses, las cuales se cumplieron y se vigilaron a través del SSGT, luego se le hizo reincorporación y seguimiento, reubicación laboral, funciones a desempeñar y capacitación con su respectiva fecha y seguimiento; respecto a la vacaciones aclararon que estas fueron entre el 15 de abril y 2 de mayo, regresando a laborar el 4 de mayo de 2020; que el 13 de junio de la misma calenda, acordaron que la terminación del contrato llevada a cabo el 5 de junio, se dejaba sin efecto y continuaría sin solución de continuidad, quedando vigentes las demás cláusulas; en cuanto a la reubicación señaló que se generó a partir de la última incapacidad hasta el 1.° de abril de 2020, y se le asignaron las tareas de “apoyo actividades toma de temperatura de registros de signos y síntomas” atendiendo las recomendaciones dadas por el médico.

Sobre los demás hechos indicó que no eran ciertos. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito las que denominó: improcedente no tiene protección artículo 26 de la ley 361 de 1997, improcedencia del reintegro, falta de conocimiento de estado o procedimiento del trabajador, compensación, prescripción y la genérica. 5 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 Sentencia de primera instancia El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 22 de agosto de 2022, absolvió a Domina Entrega Total SAS de todas las pretensiones invocadas en su contra por el demandante, y lo condenó en costas procesales.

Como argumentos de su decisión expuso que se encontró acreditado que el demandante al momento de ser despedido contaba con recomendaciones laborales de reubicación laboral por un periodo de tres meses, momento para el cual ya se había realizado el preaviso al demandante para la terminación del contrato de trabajo a término fijo y pese a que con la demanda fue presentada la historia clínica del demandante las cuales demuestran sus problemas de salud, lo cierto es que con esto no se logra probar que el verdadero motivo de la terminación del contrato de trabajo tuvo sustento en la situación de salud del demandante; tampoco se logró probar que el demandante sufriera un tipo de discapacidad o pérdida de capacidad para laborar permanente pues el mismo demandante indicó que nunca ha estado en un proceso de calificación por parte de alguna entidad para determinar porcentaje alguno, aunado a lo anterior no se aportó prueba documental o testimonial que le permitiera al Despacho establecer que el motivo real sobre el cual la sociedad le dio por terminado el contrato de trabajo al demandante fue su estado de salud, por lo que analizada la prueba en su totalidad concluyó que el demandante no se encontraba amparado por la ley de protección de discapacidades, atendiendo que para el momento del despido pese a que contaba con recomendaciones médicas por un periodo de tres meses, tal situación no fue el motivo de la terminación del contrato de trabajo dado que la misma se da por una causa objetiva que es el cumplimiento del término pactado para la vigencia de dicho contrato.

Apelación 6 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 La parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia ya que la parte demandada en reiteradas ocasiones en la contestación a la demanda presentó una serie de contradicciones en sus respuestas. Aunado a ello, en el momento en que se presentó la tutela por el demandante manifestó la empresa Domina que nunca tuvo conocimiento del tratamiento médico que seguía el actor, pero se logra demostrar que ellos desde el primer momento tuvieron conocimiento de las incapacidades, toda vez que fueron pagadas en la nómina a su prohijado y las citas a las que asistía fueron otorgadas en horario laboral, aunado a ello debió la demandada solicitar el permiso ante la inspección del trabajo porque su prohijado se encontraba pendiente de una cirugía y de todos los procedimientos informaba a sus jefes inmediatos, tal como se consignó en la demanda, se notificaba a su jefe inmediato en conversaciones de WhatsApp y el actor le entregaba las citaciones, los seguimientos a las recomendaciones médicas, pero se observa que el acta de seguimiento se dio el 28 de agosto, en materia de salud ocupacional no le hicieron el procedimiento debido conforme a la Ley 1072, que demandaba un seguimiento permanente.

Alegatos Vencido el término de traslado, no se presentaron alegaciones por las partes. CONSIDERACIONES Previo al análisis del caso, se advierte que la relación laboral entre Yerson Buitrago Galvis y Domina Entrega Total SAS está fuera del debate probatorio, ocurriendo lo propio con la fecha de expiración del vínculo el día el 3 de octubre de 2020.

Con base en lo anterior, considerando que la sentencia se revisará según el recurso de apelación interpuesto por el demandante, los 7 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 problemas jurídicos que debe resolver la sala son: (i) si el actor tenía estabilidad laboral reforzada por fuero de salud, según las previsiones del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que incluye determinar si el demandante cumplió con el requisito de publicidad respecto de sus padecimientos.

En caso afirmativo, ii) determinar si procede el reintegro y los demás pedimentos. (i) Estabilidad laboral reforzada – Fuero de salud La Ley 361 de 1997, inspirada y guiada por los principios contenidos en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Nacional, consagró ciertas garantías para las personas que sufren limitación moderada, severa y profunda de orden físico y/o sensorial, un ámbito de protección reforzada a su estabilidad laboral, el cual impone a todo empleador, una serie de limitantes para producir válidamente la terminación de dichos contratos.

Es así como en su artículo 26 prescribe: «En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.» Es de resaltar que en torno a esta norma fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la H. Corte Constitucional, quien en sentencia CC C531-2000, que tiene efectos erga omnes, dispuso en su parte resolutiva: Declarar EXEQUIBLE el inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del 8 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.

Es con relación a estos preceptos normativos que se ha determinado que la protección establecida por la citada “Ley Clopatoski” no ha de cobijar a cualquier persona que sufra una enfermedad o accidente, pues no fue este el querer del legislador, en la medida que se buscó proteger a las personas que padecían de una verdadera limitación. Ahora, es de destacar que el tema que concita la atención de la sala ha contado con posiciones encontradas dentro de las altas cortes, las cuales con el paso del tiempo han venido siendo conciliadas, a efectos de encontrar una postura uniforme al momento de abordar su análisis.

Es así como la Corte Suprema de Justicia, en providencia CSJ SL1154- 2023, marca un nuevo entendimiento y alcance a este tópico, señala: «De acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala considera que la discapacidad se configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo.

La Sala destaca que el término discapacidad empleado en este precepto debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo». […] Al respecto, debe destacarse que en el ámbito laboral, el trabajador tiene el derecho a que esas barreras comunicadas o conocidas por el empleador, sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo que, según los define la convención en el artículo 2, consisten en: […] las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. 9 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 Por tanto, el empleador tiene la obligación de realizar los ajustes razonables para procurar la integración al trabajo regular y libre (artículo 27 de la convención), en iguales condiciones que las demás. Para tales efectos la Sala entiende por ajustes razonables, una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo.

Asimismo, los ajustes razonables deben fundarse en criterios objetivos y no suponer «una carga desproporcionada o indebida» para el empleador. La determinación de la razonabilidad o proporcionalidad de los ajustes requeridos podrían variar, según cada situación, lo que implica para los empleadores hacer un esfuerzo razonable para identificar y proporcionar aquellos que sean imprescindibles para las personas con discapacidad.

Y en caso de no poder hacerlos debe comunicarle tal situación al trabajador. Los ajustes razonables cobran relevancia al momento de lograr la integración laboral de las personas con discapacidad, máxime si se tiene en cuenta que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia del año 2016, recomendó al Estado que «adopte normas que regulen los ajustes razonables en la esfera del empleo».

En suma, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructuras corporales tales como una desviación significativa o una pérdida».

Por tanto, no cualquier contingencia de salud por sí misma puede ser considerada como discapacidad. b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Lo anterior puede acreditarse mediante cualquier medio probatorio, atendiendo al principio de necesidad de la prueba y sin perjuicio de que, para efectos de dar por probados los hechos constitutivos de la discapacidad y los ajustes razonables, de acuerdo con los artículos 51 y 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez oficiosamente decrete y practique los medios de convicción que estime pertinentes en búsqueda de la verdad real por encima de la meramente formal.

En el anterior contexto, la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones. El baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación 10 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales. […] Así, a juicio de la Sala, sin que esto implique un estándar probatorio, sí es conveniente anotar que al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva a la protección de estabilidad laboral reforzada, es necesario establecer, por lo menos, tres aspectos: (i) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo - factor humano-;

(ii) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) La contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-. Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral no se funda en una causa objetiva o justa, tal decisión se considera discriminatoria y, por ello, es preciso declarar su ineficacia, acompañada de la orden de reintegro y el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Ahora, el empleador conserva en todo caso la facultad de terminar el contrato de trabajo con sustento en una causa justa u objetiva y, para tal efecto, no es necesario que solicite autorización ante el Ministerio de Trabajo. El referido trámite administrativo se requerirá cuando el despido tenga una relación directa con la situación de discapacidad y no fue posible implementar ajustes razonables.

Por último, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características.

Por su parte, la Corte Constitucional en decisión CC SU269-2023, expresa: «129. Pese a tal previsión legal, esta Corporación ha señalado que la estabilidad laboral por razones de salud no deriva exclusivamente de aquella sino que encuentra su amparo, como se explicó al inicio de este apartado, en otros derechos y principios fundamentales como la 11 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 estabilidad en el empleo (Art. 53, CP); el derecho de las personas que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta a ser protegidas en aras de hacer efectiva la igualdad real (Arts. 13 y 93, CP), el trabajo, en todas sus modalidades y en condiciones dignas y justas que esta también ligado a contar con un mínimo vital para satisfacer las propias necesidades humanas (Arts. 25 y 53, CP), en el deber del Estado de adelantar políticas de integración social de las personas con capacidades diversas (Art. 47, CP) y en uno transversal a todas las relaciones sociales, el de la solidaridad (Arts. 1, 48 y 95, CP). 130.

A partir de ese contenido constitucional y del alcance fijado, esta Corporación ha unificado las siguientes reglas jurisprudenciales que se utilizarán para resolver el presente asunto. 131. Sobre la titularidad de este derecho la jurisprudencia constitucional ha sostenido que son titulares de la estabilidad laboral reforzada por razones de salud las personas que han padecido una disminución física, psíquica o sensorial en vigencia de una relación de trabajo.

Dentro de este grupo de sujetos se encuentran no solo los trabajadores que han sufrido pérdida de capacidad laboral calificada, sino también aquellos que tienen una afectación en su salud que les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares. 132. En punto al contenido que se protege la Corte ha considerado que el fuero de salud está compuesto principalmente por cuatro garantías: (i) la prohibición general de despido discriminatorio, (ii) el derecho a permanecer en el empleo, (iii) la obligación a cargo del empleador de solicitar autorización al Inspector del Trabajo para desvincular al trabajador y (iv) la presunción de despido discriminatorio. 133.

Ahora bien, en la Sentencia SU-049 de 2017, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en lo relativo a la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Las salas de Revisión de la Corte Constitucional han aplicado las reglas allí dispuestas tanto para casos de estabilidad ocupacional como para casos de estabilidad laboral reforzada.

En la Sentencia SU-087 de 2022 se advierten cuatro conclusiones: i) La norma se aplica a todas las personas en situación de debilidad manifiesta, sin que esto implique agravar las condiciones de acceso a los beneficios que traía la Ley en su versión original, que utilizaba la expresión personas con “limitación” o “limitadas”. ii) Se extiende a todas las personas en situación de discapacidad, así entendida, “sin entrar a determinar ni el tipo de limitación que se padezca, ni el grado o nivel de dicha limitación.” iii) Para exigir la extensión de los beneficios contemplados en la ley es útil, pero no necesario, contar con un carné de seguridad social que indique el grado de pérdida de capacidad laboral. y iv) No es la Ley expedida en democracia la que determina cuándo una pérdida de capacidad es moderada, severa o profunda, pues esta es una regulación reglamentaria.” 134.

De forma que, para determinar si una persona es beneficiaria o no de la garantía de estabilidad laboral reforzada no es perentoria la existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral. 135. Esta Corporación ha concluido que la protección depende de tres 12 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 supuestos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades;

(ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación. […] 156. En suma, (i) para determinar si una persona es beneficiaria o no de la garantía de estabilidad laboral reforzada, no es obligatoria la existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral.

La protección depende de que el trabajador se encuentre en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el desempeño de sus actividades, que esta condición sea conocida por el empleador en un momento previo al despido, y que no exista una justificación suficiente para la desvinculación. Así mismo; (ii) se presume que el despido de una persona en estado de debilidad manifiesta es discriminatorio, cuando este se da sin autorización del Inspector del Trabajo.

Esta presunción puede desvirtuarse, pero la carga de la prueba corresponde al empleador, para demostrar que el despido obedece a una justa causa; y (iii) al producirse la ineficacia del despido opera el reintegro del trabajador con el consecuente pago de sus acreencias laborales y de seguridad social, así como el pago de una indemnización equivalente a 180 días de salario. […] 177.

A partir de lo expuesto, se advierte que actualmente existe un proceso dialógico entre las dos altas cortes aun cuando persisten diferencias en torno al alcance y contenido del derecho. 178. Con algunos matices, las dos Altas Cortes coinciden en que (i) el despido de un titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada se presume discriminatorio cuando se da sin autorización del Inspector del Trabajo.

Si bien esta presunción puede desvirtuarse, la carga de la prueba corresponde al empleador, para demostrar que el despido obedece a una justa causa; (ii) al producirse la ineficacia del despido opera el reintegro del trabajador con el consecuente pago de sus acreencias laborales y de seguridad social, así como el pago de una indemnización equivalente a 180 días de salario;

(iii) la afectación de salud que da lugar a la estabilidad laboral reforzada debe haberse puesto en conocimiento del empleador, a menos de que esta sea notoria; (iv) la condición de salud del trabajador debe impedir el desempeño normal de sus actividades laborales; y (v) no es obligatoria la existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral, pues la afectación de salud que da lugar al reconocimiento del derecho puede acreditarse por otros medios de convicción en virtud del principio de libertad probatoria. 179.

No obstante, también persisten diferencias significativas. Como se advirtió, la Corte Suprema de Justicia vincula el derecho a la estabilidad laboral reforzada estrictamente a lo previsto en la Ley 361 de 1997 y, más recientemente, con el contenido del artículo 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Así mismo, señala que esta garantía únicamente resulta aplicable a las personas que padecen una deficiencia física, mental, intelectual o 13 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 sensorial, que se extienda a “mediano o largo plazo” 180.

Por su parte, la Corte Constitucional no ha limitado el reconocimiento de esta garantía solamente a quienes padecen afecciones de salud a mediano o largo plazo. Por el contrario, ha señalado que la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada requiere que el trabajador se encuentre en una condición de salud que le impida o dificulte sustancialmente el normal y adecuado desempeño de sus actividades al momento del despido, sin que la misma tenga que ser permanente o duradera. 181.

Igualmente, la jurisprudencia constitucional no ha otorgado el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada únicamente a las personas catalogadas en situación de discapacidad, sino que ha comprendido dentro de este a quienes se encuentren en una condición de debilidad manifiesta a causa de padecimientos sustanciales de salud. En esa dirección, ha sustentado la titularidad de este derecho no solo en disposiciones específicas que amparan a las personas en condición de discapacidad, sino también en otros derechos y principios constitucionales como la estabilidad en el empleo (Art. 53, CP); el derecho de las personas que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta a ser protegidas y no ser discriminadas (Arts. 13 y 93, CP), el trabajo, en todas sus modalidades y en condiciones dignas y justas, que también está ligado a contar con un mínimo vital para satisfacer las propias necesidades humanas (Arts. 25 y 53, CP), y en uno transversal a todas las relaciones sociales, el de la solidaridad (Arts. 1, 48 y 95, CP).» Propuesto el panorama que han desarrollado los órganos de cierre, es importante analizar la situación vivenciada entre Yerson Buitrago Galvis y la demandada, en momentos previos a su desvinculación laboral.

En cuanto a la prueba documental, se ve que, en lo que interesa al objeto de estudio, el actor con la demanda vista en el PDF02, aportó el certificado médico de preingreso ocupacional del 31 de mayo de 2019, donde consta que no presentaba restricciones para desempeñar el cargo de auxiliar de alistamiento en el servicio de mensajería (folio 7); el contrato de trabajo fijo menor a un año fijado entre el 6 de junio y el 5 de octubre de 2019 (folios 7 a 11).

El actor aportó apartes de su historia clínica donde se establece que el 17 de enero de 2020, ingresó a urgencias refiriendo que estaba jugando fútbol, se cayó y se golpeó la mano, lo que le ocasionó una “refractura a nivel de la cabeza del 5 metacarpiano”, fractura que ya había tenido hace 8 años, de origen común, “fractura de otros huesos 14 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 metacarpianos, contusión de otras partes de la muñeca y de la mano”, y en razón de ello se generó una incapacidad inicial por 30 días desde el 18 de enero de 2020 (folios 28,29,33); que el 3 de febrero de la misma anualidad ingresó a cirugía para realizar el procedimiento “retira de material de osteosíntesis de quinto metacarpiano, nueva osteosíntesis” (folio 35), en la misma fecha también se expide una incapacidad por 15 días, del 17 de febrero al 2 de marzo de 2020 y la descripción de la cirugía realizada “extracción de dispositivo implantado en carpianos o metacarpianos (uno o más) excluye”, “reducción abierta de fractura de metacarpianos con fijación interna” y “lisis de adherencias de tendón o tenolisis” (folio 41); una nueva incapacidad por 30 días desde el 3 de marzo hasta el 1.° de abril de 2020 por la cirugía de mano (folios 45,46); otra del 2 de abril al 5 de abril de 2020 (folio 52); otra del 6 de abril al 12 de abril de 2020 dada por el ortopedista, consulta en la que además le da recomendaciones por 6 meses: evitar movimientos repetitivos y vibratorio; no cargar, empujar halar objetos de más de 10 kilos, pausas activas por dos horas continuas de 10 minutos, permiso para terapias y visitas médicas, y valoración por salud ocupacional de la empresa (folios 60-63).

Se observa además, el certificado médico por valoración ocupacional realizado el 28 de agosto de 2020, donde se evidencia que la patología sufrida es un traumatismo a nivel del miembro superior derecho en 2012 por lo que fue intervenido quirúrgicamente, y luego el 17 de enero de 2020 sufre nuevo traumatismo en la misma zona y requirió nuevamente cirugía, y se establecen recomendaciones médicas por el término de 3 meses, para su patología en la mano derecha, traumatismo de miembro superior derecho, las que consisten en: “1.

Puede realizar algunas tareas de su trabajo movilizando pesos hasta de 5 kilos con la mano derecha y de 10 kilos con las 2 manos: 2. De las tareas que realiza evite con la mano derecha el agarre fuerte y sostenido con presión palmar, pinza, torsión, percusión, halado, tracción o movimientos de giro. Estas recomendaciones tienen un carácter TEMPORAL durante tres (3) meses” (folios13-15, 21-22). 15 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 Posteriormente se encuentra en la historia clínica, una consulta del 1.° de julio de 2020, a la que acude por dolor en la muñeca izquierda pos traumático (atendido por SOAT), dolor y sensación de falseo en rodilla izquierda, por lo cual le realizaron los siguientes procedimientos; infiltración intralesional con medicamento hasta de 5 lesiones; en dorso de mano derecha entre el 4° y 5° mtc derecho; radiografía de puño o muñeca izquierda; resonancia magnética de articulaciones de miembro inferior (específico), simple de rodilla izquierda con diagnóstico de desgarro de meniscos, presente (fl.69-70) Luego, consta una cita del 9 de agosto de 2020, donde se estableció respecto de su padecimiento de rodilla que el diagnóstico es “esguince y torcedura que comprometen el ligamento cruzado”, por lo que le prescribieron los procedimientos quirúrgicos denominados “reconstrucción de ligamento cruzado anterior con injerto autólogo o con alioinjerto por artroscopia de rodilla izquierda” y “remodelación de menisco medial y lateral por artroscopia de rodilla izquierda” (fls.82- 83).

Y otra consulta del 8 de septiembre de 2020, donde refieren que el paciente requiere cirugía de rodilla izquierda, así: (fl.82) Luego, cita del 2 de octubre de 2023, donde refiere el ortopedista que requiere cirugía, pero no allegó ni RMN ni lectura, reprograma cita en 16 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 15 días (folio 86).

Y del 16 de octubre de 2020, donde indican que están pendientes las cirugías programadas para la rodilla (folios 94-99). Además, se evidencia una incapacidad por accidente de tránsito ocurrido el 3 de octubre de 2020 (fecha de la desvinculación), desde esta fecha hasta el 6 de octubre de esa data, diagnóstico contusión en la rodilla (folio 87), de lo que da fe el aparte de la historia visto a folio 89, en el que fue atendido por urgencias: También aporta el acta de reincorporación y seguimiento laboral donde se establece la fecha del evento, (enfermedad o accidente) el 17 de enero de 2020, y el 28 de agosto de 2020, donde se presentan recomendaciones médicas para el trabajo durante 3 meses, donde se evidencia que el actor ocupará el cargo de apoyo actividades toma de temperatura de registros de signos vitales (fl.16).

Obra también preaviso del 21 de agosto de 2020, en el que el empleador le informa al actor que su contrato de trabajo se vence el 5 de octubre de 2020 y no será renovado (folio 24). además, escrito del 3 de octubre de 2020, donde le informan que atendiendo a la situación actual de la empresa, a partir de la fecha van a prescindir de sus servicios reconociéndole la indemnización correspondiente.

De la prueba anterior se revela que el actor sufrió un accidente común el 17 de enero de 2020, ocasionándole una fractura en el 5 metacarpiano por el que se operó y tuvo incapacidades desde esa fecha hasta el 12 de abril de 2020. Y en la cita de control de esta patología 17 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 del 6 de abril de 2020, el ortopedista le dio recomendaciones por 6 meses (evitar movimientos repetitivos y vibratorio; no cargar, empujar halar objetos de más de 10 kilos, pausas activas por dos horas continuas de 10 minutos, permiso para terapias y visitas médicas, y valoración por salud ocupacional de la empresa) (folios 60-63).

También se desprende que al momento del despido, esto es, el 3 de octubre de 2020, el actor tenía recomendaciones (no restricciones laborales), y que las incapacidades por esta patología no fueron recientes o próximas a la fecha de desvinculación. Además, se observa que el actor el 1.° de julio de 2020, tuvo un accidente de tránsito, por el que sufrió lesiones en su rodilla (esguince y torcedura que comprometen el ligamento cruzado), por lo que el 9 de agosto de 2020, le ordenaron los procedimientos quirúrgicos “reconstrucción de ligamento cruzado anterior con injerto autólogo o con alioinjerto por artroscopia de rodilla izquierda” y “remodelación de menisco medial y lateral por artroscopia de rodilla izquierda”.

Cirugías que a la fecha de desvinculación no se habían realizado; se encontraban pendientes. Sobre esta patología no se observan incapacidades. Y luego, el 3 de octubre de octubre de 2020, día de la desvinculación laboral, sufrió otro accidente de tránsito por el que tuvo una incapacidad de 4 días. De esta prueba documental logra inferirse que la sociedad demandada solo conoció de la primera patología, esto es, la fractura de la mano izquierda, por lo que estuvo incapacitado por más de 2 meses y fue reubicado atendiendo a las recomendaciones laborales.

Sin embargo, no se infiere que a la fecha del despido conociera de su patología esguince y otras en la rodilla izquierda, por lo que requería las cirugías ordenadas el 8 de agosto de 2020, ya que ni al momento del seguimiento de las recomendaciones del 28 de agosto, se indicó algo respecto a ello. En cuanto a la prueba testimonial, se encuentra que los deponentes también refieren el desconocimiento de esta segunda enfermedad del actor, respecto de la rodilla, como se indica a continuación: 18 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 En el interrogatorio de parte, el actor dijo que no tener calificación de discapacidad respecto de la fractura del dedo; que sí informó al encargado de seguridad y salud en el trabajo sobre ella el día del seguimiento al tratamiento, y el mismo día del despido, donde estaba Jaime Bravo, el señor administrador del lugar que se llama Juan David, se lo notificó y no firmó la carta de despido y ellos la firmaron como testigos.

Indicó que no entregó la historia clínica a la empleadora, pero si le entregó los papeles y comprobantes que debía entregar, porque su historia clínica es entre paciente y médico. Afirmó que al momento de la terminación del contrato no estaba apto para su labor, ya que todavía seguía en reubicación, que no podía realizar la labor para la que fue contratado, pero para la de reubicación sí. Sostuvo que su empleador no adujo ninguna causa para dar por terminado el contrato de trabajo, solo le dieron una carta diciendo que el día de hoy no iba a laborar más. Señaló que su patología en la mano, una refractura en quinto metacarpiano en la mano derecha, no le permitía realizar a cabalidad sus funciones, y que al momento del despido no estaba incapacitado, pero si tenía restricciones laborales.

La testigo, María Camila Giraldo Hoyos, representante legal de Domina y Secretaria General (Minuto 3 PDF48), afirmó que el actor estuvo incapacitado desde febrero hasta el 5 de abril de 2020. También conoció que tuvo recomendaciones médicas consistentes en no cargar más de 5 kg y no hacer fuerza con las manos, y que no tuvo restricciones; conoció de ellas por los exámenes de reingreso del 28 de agosto de 2020 que le hicieron al actor y de ahí salen esas recomendaciones, no porque el actor le informara.

Sostuvo que atendiendo a esas recomendaciones reubicaron a Yerson Buitrago, para que ayudara a tomar la temperatura y demás signos que eran necesarios a raíz del Covid19, adicional a eso se le hizo un acompañamiento por sistemas integrados, pero él fue muy renuente para entregar la información. El actor se negó rotundamente a entregar información sobre fechas de terapias, y demás exámenes.

Agregó que no tenía conocimiento de alguna patología que no le permita desarrollar su labor. (Min 7:26) Dijo que la causa de la terminación del contrato de 19 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 trabajo fue que como muchas empresas les ha tocado tomar decisiones y hacer una restructuración interna debido a las consecuencias que trajo el Covid19 al impacto económico, pero que esta situación no le fue informada al demandante, solo le entregaron la carta en donde le manifestaron la decisión unilateral de la compañía, y que el 3 de octubre de 2020 el actor no estaba incapacitado, estaba prestando sus servicios.

Por su parte, Giovanni Barrera Hernández, coordinador de sistemas integrados de gestión y apoyo el área de seguridad y salud en el trabajo de Domina Entrega Total SAS, manifestó que conoció que el demandante estuvo incapacitado en el mes de enero de 2020. No sabe si estaba incapacitado al momento de la terminación de la relación laboral.

Sabe que el actor tenía recomendaciones médicas que consistían en no podía levantar carga superior a 10 kg con las dos manos, ni mayores a 5 con la derecha, no podía realizar movimientos de rotación ni de tensión. (Min 5:58). Dijo que no conoció los tratamientos médicos del actor porque nunca se los notificó directamente, solo se mandó con médico laboral para que les dijera las recomendaciones y solo les decía que era de manejo médico; que se le hizo examen de recomendaciones el 28 de agosto, precisamente porque antes nunca le entregaron documento que le dijeran que la persona se reintegraba en esas fechas, ya que por parte del señor Yerson nunca se lo hizo saber.

Indicó que este examen no se hizo antes porque el actor le decía que el manejo de su enfermedad era con su médico y nunca le informó. Dijo que el actor no entregó al empleador constancia de tratamiento, de cirugía programada, de cita médica o de historia clínica que hiciera referencia a algún problema médico que él tuviera. Indicó que como resultado del examen de reincorporación o de seguimiento de recomendaciones, el demandante estuvo realizando funciones de toma de temperatura, de signos y síntomas y controlando el ingreso y salidas de las personas de las instalaciones controlando lo relativo al Covid19.

Afirmó que del examen de ingreso y egreso del actor no se vislumbraban enfermedades, solo recomendaciones preventivas para el cargo; que no le entregó calificación de PCL; que no tenía restricción en cuanto a la 20 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 función que estaba realizando relacionada con la toma de muestras del Covid19.

Y no recibió de la EPS comunicación sobre recomendaciones. El testigo Jaime Alberto Bravo Restrepo, coordinador de digitación, afirmó que al momento de la entrega de la carta de terminación del contrato no manifestó nada respecto de si tenía un impedimento; no dijo nada. Señaló que sabe de la carta de terminación del contrato porque lo llamaron ese día ya que el actor no la firmó, entonces le dijeron que actuara como testigo, por lo que la suscribió. Destaca la prueba recaudada es fundamental proceder con su análisis, para definir si existía o no la protección foral solicitada.

Para esto, es indispensable tener presente los elementos que deben encontrarse probados para que la estabilidad laboral reforzada se active, y resulte oponible al empleador, para lo cual sirve traer como referencia las sentencias CSJ SL2834-2023 y CSJ SL1268-2023, esta última donde la Corte Suprema precisa: En suma, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: a) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo.

Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructuras corporales tales como una desviación significativa o una pérdida». Por tanto, no cualquier contingencia de salud por sí misma puede ser considerada como discapacidad. b) la existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Para que se cuente con la protección reclamada en estos eventos, no basta con que una persona tenga una enfermedad diagnosticada cuando termina su contrato de trabajo, sino que es necesario que tal situación sea relevante y tenga incidencia en el ejercicio de la labor. 21 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 Analizada la situación presentada por el demandante, se tiene que aun cuando se pudiere superar la exigencia de que trata el literal a) de la providencia antes citada, en la medida que efectivamente se logra establecer la existencia de unas secuelas por fractura de mano derecha metacarpio 5, y unas cirugías pendientes de practicar en razón de sus padecimientos de rodilla como consecuencia de un accidente de tránsito, padecida por el demandante al momento del despido, no ocurre lo propio con los siguientes elementos que consignan los literales b) y c).

Lo anterior es posible afirmarlo si se tiene en cuenta que la prueba no permite establecer cuáles eran las barreras que se presentaron para ejercer la labor en condiciones de igualdad con los demás, ya que si bien hubo recomendaciones médicas en cuanto a peso y movimientos que no podía realizar, los testigos Giovanni Barrera Hernández y María Camila Giraldo Hoyos, sostienen que solo conocieron de eso en razón del examen de seguimiento realizado el 28 de agosto de 2020, lo que indica que desde que finalizó su incapacidad y regresó de vacaciones, esto es, desde mayo hasta la fecha de este examen realizó sus funciones de manera normal, sin indicarle al empleador sobre las mismas, y cuando se tuvo conocimiento de ellas, el actor fue reubicado y se le asignaron funciones de toma de temperatura y signos vitales como control de la pandemia Covid19, estableciéndose que para estas funciones no presentaba ninguna limitación. Y sobre el esguince de rodilla, en cuanto a que hubiera restricción para su función, no se dijo nada dentro de la prueba testimonial, ni en el interrogatorio.

Lo propio ocurre con el conocimiento de deficiencias y barreras por parte del empleador, en la medida que frente al tema los testigos, Giovanni Barrera Hernández, encargado de seguridad social y María Camila Giraldo Hoyos, representante legal de la sociedad demandada, afirman que el actor no informaba al actor sobre sus condiciones de salud, que indicaba que las mismas eran de manejo con el médico y que además, era renuente a entregar información al respecto, y que no conocieron la historia clínica del actor, hecho que este mismo ratifica en su interrogatorio de parte al afirmar que este documento no tenía 22 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 que ser entregado al empleador ya que la historia es entre paciente y médico.

Si bien el actor afirma que informaba vía WhatsApp a su empleadora sobre los temas de salud, no obra prueba de esto dentro del plenario. De cara a lo expuesto con antelación, realmente se considera que a partir de la prueba recepcionada, no se llega a una conclusión distinta a la establecida por la a quo, en el sentido de considerar que no estaban dados los elementos para radicar una protección en cabeza del actor, de un lado, por no contarse con evidencia de la limitación en el ejercicio de la labor que se presentaba, y, de otro, por no presentarse prueba del conocimiento por parte del empleador de alguna dificultad de salud que presentara el demandante, lo que impide entonces afirmar la existencia de un trato discriminatorio, más cuando se logró establecer que la terminación del contrato fue por terminación del plazo estipulado para el mismo, y que es de conocimiento público que la pandemia Covid19, la que se encontraba en furor al momento del despido del actor, hizo que la situación económica de algunas empresas desmejorara como lo indica la representante legal de la demandada, aclarando que no indicó esto en la carta de terminación del contrato.

Una vez destacados los elementos relevantes que es posible extraer de la prueba recaudada, aunado a la necesidad de conciliar las diferencias que, aunque pocas, pueden mantenerse en las posturas sostenidas por la Altas Cortes, realmente este cuerpo colegiado llega a la misma conclusión a la que arribó la juez de primer grado. Para sostener esta premisa, resulta fundamental dejar de lado el porcentaje de pérdida de capacidad laboral como un elemento objetivo que lleve a definir si la protección foral existe o no, es decir, se debe partir de la base que no todo quien presente un porcentaje inferior al 15% estará excluido de la garantía, e igualmente, no siempre que el porcentaje sea superior al atrás indicado, se gozará de una prerrogativa. 23 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 Lo anterior, en la medida que tal como se ha explicado en las providencias antes citadas, la discapacidad y su protección ante una eventual discriminación no se limita a un aspecto numérico, sino que resulta fundamental analizar las condiciones particulares de cada caso, a efectos de definir si está presente una deficiencia y si hay barreras que impiden al trabajador ejecutar su labor.

Si se mira el caso concreto, es posible evidenciar que realmente no se está en presencia de una deficiencia que afecte al actor en una medida tal que lo convierta en sujeto de especial protección, pues si bien figuran atenciones médicas recibidas, no se ha acreditado una condición de salud tal que afectare su desempeño laboral; que existan problemas en las funciones o estructuras corporales; y mucho menos se han probado las barreras existentes para el ejercicio de las funciones propias de su trabajo, como se indicó. Contrario a ello, si se analiza la prueba recaudada, se logra establecer que el trabajador tuvo una fractura en la mano derecha en el año 2020, y que desde esa data tiene consultas médicas para el manejo del dolor de su patología, por lo que no puede inferirse que el despido fue por tal razón, pues no se avizora un actuar discriminatorio o negligente, máxime cuando no hay evidencia probatoria que dé cuenta que para el momento del despido el actor venía incapacitado, o que se le habían formulado restricciones por parte del médico tratante.

En este punto, aunque el actor el día de la fecha del despido sufrió un accidente de tránsito que le causó incapacidad, este hecho no se expuso en la demanda ni se indicó si fue anterior o posterior al momento del despido o si se puso en conocimiento del empleador, por lo que no es posible pronunciarse al respecto. El momento que debe analizarse, para verificar la procedencia o no de la protección reclamada, es el despido presentado en octubre de 2020, no las situaciones que pudieron haber ocurrido después. En este sentido, según los medios probatorios que se pudo recaudar, los elementos para el despido no dejan entrever la presencia de un fuero 24 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 de salud, pues si bien su fractura de mano derecha, que es la patología que se alega, implicó la emisión de incapacidades, es cierto que no percató de una situación grave que implicara una dificultad en el ejercicio de las tareas, máxime teniendo en cuenta que la historia clínica hubiese sido puesta de presente al empleador, quien afirma que el actor no informaba nada al respecto.

En conclusión, considera la sala que la sentencia que se revisa por vía de apelación merece ser confirmada. Las costas procesales de la primera instancia quedan como lo indicó el juez. Las de la esta instancia, atendiendo a lo establecido en el numeral 1° del artículo 365 del CGP, y por no salir avante la apelación formulada por la parte demandante, son de su cargo y en favor de la sociedad demandada.

De conformidad con lo establecido en el acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, como agencias en derecho en esta instancia se fija la suma de $650.000. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por la Juez Octava Laboral del Circuito de Medellín, el 22 de agosto de 2022, en el proceso instaurado por Yerson Buitrago Galvis contra Domina Entrega Total SAS.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante a favor de Domina Entrega Total SAS. Se fijan como agencias en derecho en esta instancia se fija la suma de $650.000. 25 Rdo. 05001-31-05-008-2021-00179-01 259-22 Se notifica lo resuelto por EDICTO. De no ser susceptible del recurso extraordinario de casación, se ordena devolver el expediente al juzgado de origen.

Los magistrados, JUAN DAVID GUERRA TRESPALACIOS MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ