REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C. Sala Civil Magistrado sustanciador: MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Ref. Proceso verbal No. 110013103045202300202 02 Se deciden los recursos de apelación que interpusieron Camilo Andrés Ramírez y Promotora Aiki S.A.S., en reorganización, contra la sentencia de 19 de agosto de 2025, proferida por el Juzgado 55 Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso de la referencia.
ANTECEDENTES 1. Camilo Andrés Ramírez Mock Kow solicitó declarar civilmente responsables al Fideicomiso Inmobiliario Samán de Cristales, administrado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., y a Promotora Aiki S.A.S. en reorganización, por el incumplimiento de las obligaciones relativas a la construcción del proyecto Samán de Cristales, así como las relacionadas con la escrituración y transferencia del apartamento 202, junto con el garaje 9, de acuerdo con lo establecido en el contrato de vinculación de beneficiario de área y el de fiducia mercantil.
También pidió declarar que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. es civilmente responsable por la infracción de los deberes previstos en la Circular Básica Jurídica 07 de 1996, relacionados con la información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad, buena fe, diligencia, profesionalidad y especialidad que le eran exigibles, así como con la verificación de que (i) el punto de equilibrio establecido por el fideicomitente no comprometiera la viabilidad del proyecto Samán de Cristales;
(ii) se encontraran dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegara a término, antes de que el constructor M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 2 dispusiera de los recursos de los futuros compradores, y (iii) el promotor cumpliera con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto.
Finalmente, solicitó declarar abusivas y, consecuencialmente, nulas las cláusulas primera, parágrafo quinto; novena; décima y décima segunda, parágrafo primero, del contrato de vinculación suscrito entre Camilo Andrés Ramírez, Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en calidad de vocera del Fideicomiso Recursos Samán de Cristales, y Promotora Aiki S.A. En consecuencia, pidió condenar solidariamente a las demandadas a restituirle $69.518.123 ―indexados al momento del pago, más los intereses moratorios causados desde el 13 de marzo de 2017―, como suma pagada en virtud del contrato de vinculación. En subsidio, solicitó condenarlas a escriturar y transferir el apartamento y el garaje, así como a pagar los intereses moratorios causados desde el 13 de marzo de 2017, a partir del contrato de vinculación y el contrato de promesa de compraventa. 2.
Para soportar sus pretensiones adujo que (i) el 23 de octubre de 2014, a través del contrato de fiducia mercantil FA-2784, se constituyó el Fideicomiso Recursos Samán de Cristales, negocio en el que se estableció que el término para acreditar las condiciones de transferencia de los recursos y pasar a la etapa operativa, incluidas las prórrogas, era hasta el 23 de octubre de 2016; de lo contrario, serían restituidos los aportes a los inversionistas;
(ii) aunque el 17 de noviembre de 2022 solicitó información sobre el cumplimiento de tales requisitos y de sus deberes relacionados con el análisis de riesgo y las diligencias que adelantó para verificar la viabilidad del proyecto, la capacidad técnica y financiera de la constructora, la fiduciaria no entregó la información, alegando reserva.
Añadió que (iii) Esperanza Mock Kow, el 29 de mayo de 2015, suscribió el contrato de vinculación mediante el cual se constituyó el encargo fiduciario N° 1100012841, para la compra del apartamento 202 y el garaje 9, cuyo precio ascendía, de acuerdo con el otrosí N° 2, a $246.399.751, del que se pagaron $69.518.123, mientras que el saldo se solucionaría con la escrituración de los inmuebles;
(iv) el 18 de julio de 2016, la señora Mock Kow le cedió a Camilo Ramírez su posición contractual como inversionista en dicho contrato de vinculación, que fue aceptada por Promotora Aiki y la fiduciaria; (v) el hoy demandante cumplió con las obligaciones a su cargo, pero las demandadas desatendieron las suyas al no M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 3 haber hecho la entrega de los bienes aludidos;
(vi) según la promesa de compraventa ajustada el 17 de junio de 2016, Promotora Aiki se obligó a otorgar la escritura el 13 de marzo de 2017, pero esa sociedad prorrogó unilateralmente la fecha, en forma sucesiva, a través de comunicaciones del 8 de septiembre de 2017, 9 de febrero de 2018, 23 de junio, 10 de septiembre y 27 de noviembre de 2018, siendo la última fecha establecida para el cumplimiento de la obligación el 15 de mayo de 2019;
(vii) el plazo se cumplió sin que Promotora Aiki escriturara o entregara el inmueble; (viii) la fiduciaria, como profesional de los negocios y vocera del fideicomiso, no vigiló los incumplimientos de la constructora y permitió que prorrogara la fecha de escrituración sin la aquiescencia de los inversionistas. Más concretamente, resaltó que (ix) Acción Sociedad Fiduciaria no analizó la viabilidad del proyecto, su correcta ejecución y terminación; no hizo un estudio debido de los riesgos a los que estaba sometido el proyecto, ni verificó sus condiciones técnicas y jurídicas; no confirmó la suficiencia del músculo financiero, la experiencia, pericia y antecedentes de la constructora, antes de decretar el punto de equilibrio, por lo que permitió que dispusiera de los recursos de los inversionistas; tuvo una posición pasiva frente al fracaso del proyecto ―no ejerció las acciones legales necesarias para proteger los bienes fideicomitidos de terceros, del beneficiario o del constituyente―; no analizó debidamente los riesgos que pudieran afectar el negocio, ni cumplió con sus deberes de información y asesoría; actuó de mala fe, pues conocía los riesgos del proyecto y no le informó a los inversionistas lo que estaba sucediendo; incluso, pese a las irregularidades, giró los recursos sin verificar “el cumplimiento de los requisitos en cuanto a la estructuración del proyecto”, e incumplió su deber de lealtad con los beneficiarios al no velar por sus intereses y permitir que los recursos aportados se diluyeran sin un avance real en la obra.
Finalmente, sostuvo que Promotora Aiki continúa promocionando el proyecto Samán de Cristales para la venta, sin informar sus riesgos ni su estado actual, pese a que el inmueble está embargado por el Banco BBVA. 3. La fiduciaria, en nombre propio y como vocera del Fideicomiso Recursos Samán de Cristales FA-2784, se opuso a las pretensiones y planteó como defensas (i) la falta de legitimación en la causa;
(ii) inexistencia de un vínculo contractual entre el demandante y Acción, en nombre propio; (iii) ausencia de responsabilidad contractual de Acción, en nombre propio; (iv) cumplimiento de las obligaciones contractuales y los deberes legales M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 4 del fideicomiso y de Acción, en nombre propio;
(v) los consumidores tienen el deber de informarse; (vi) excepción del contrato no cumplido: incumplimiento imputable al demandante; (vii) los recursos del demandante fueron invertidos en el proyecto; (viii) las obligaciones de transferencia del derecho, entrega material e individualización catastral del inmueble a cargo del fideicomitente están sometidas a condición, no existe una fecha de instrucción para proceder con la escrituración y (ix) el contrato de vinculación no constituye un contrato de promesa de compraventa.
Promotora Aiki S.A.S. guardó silencio1. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La jueza concedió parcialmente las pretensiones. Declaró civil y contractualmente responsable a Promotora Aiki por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa y desestimó las pretensiones contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A., tanto en nombre propio como en calidad de vocera del fideicomiso, por falta de legitimación en la causa por pasiva, así como por ausencia de culpa contractual y de nexo causal, respectivamente.
Para arribar a esta conclusión, la juzgadora verificó la existencia (i) de la cesión de posición contractual del negocio de vinculación celebrado entre Camilo Ramírez y Esperanza Mock Kow, (ii) del contrato de encargo fiduciario, acordado entre el demandante, Promotora Aiki y la fiduciaria, como vocera del fideicomiso, el 17 de marzo de 2017, y (iii) de la promesa de compraventa suscrito por el demandante ―en calidad de promitente comprador― y Promotora Aiki ―como promitente vendedora―.
Posteriormente, advirtió que la fiduciaria, en nombre propio, no participó en la celebración de ninguno de estos acuerdos, tras lo cual agregó que, dado que el demandante planteó una responsabilidad contractual, la demandada no tenía legitimación en la causa. Frente a Promotora Aiki, la jueza consideró demostrado el incumplimiento imputable a esta sociedad de la obligación de escriturar los inmuebles, establecida en la cláusula quinta del 1 01PrimeraInstancia, C01Principal, 044AutoOrdenaCorrerTraslado.
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 5 contrato de promesa de compraventa. Y aunque la fecha acordada ―13 de marzo de 2017― se prorrogó en diferentes oportunidades por la constructora, lo hizo “a sabiendas de que el proyecto no iba a ser entregado para esas datas por los imprevistos surgidos”2 y, posteriormente, intentó condicionarla a la terminación de la obra.
Luego la constructora, quien no contestó la demanda ―por lo que los hechos susceptibles de confesión se presumen ciertos―, no sólo desatendió las fechas que estableció para la firma de la escritura, sino que no ha culminado la obra, porque el banco suspendió los desembolsos de dinero y el predio se encuentra embargado. Agregó que ese incumplimiento3 le generó unos perjuicios al demandante, razón por la cual condenó a Promotora Aiki S.A.S. a pagarle a Camilo Andrés Ramírez $109.454.995, correspondiente al valor entregado por concepto de cuota inicial, debidamente indexado desde el 13 de marzo de 2017 hasta la fecha de la sentencia. Respecto de Acción Sociedad Fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo, resaltó que sus obligaciones contractuales y sus deberes legales eran de medio, por lo que no incurrió en culpa en el cumplimiento de sus funciones, pues no era la responsable de la construcción del proyecto y atendió los deberes de administración y rendición de cuentas, sumado a que los recursos fueron destinados conforme al contrato de fiducia mercantil.
Asimismo, sólo autorizó el giro de los recursos con base en las instrucciones del fideicomitente, cuando se cumplió con el punto de equilibrio ―esto es, el 25 de septiembre de 2015―, momento para el cual no se habían presentado los inconvenientes en la obra. Además, no se demostró que tuvo conocimiento de algún problema relacionado con el proyecto, antes de girar los recursos de los beneficiarios de área a la Promotora Aiki.
En su criterio, no hubo entrega irregular, malversación de dineros ni una destinación indebida de los recursos, pues la obra, incluso, se encuentra en un 90% de ejecución. Concluyó que la fiduciaria sólo conoció del incumplimiento de la constructora en el año 2018 y que atendió sus deberes de información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad, buena fe, diligencia, profesionalidad y especialidad.
Y como no halló probada la culpa ni el nexo causal frente a la fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo, se abstuvo de estudiar las defensas propuestas por ella. 2 01PrimeraInstancia, C01Principal,084SentenciaResponsabilidadCivilContractual, fl. 16. 3 El saldo restante adeudado por el demandante iba a ser desembolsado con el producto de un prestamos a un establecimiento de comercio, garantizado con una hipoteca abierta.
Tal desembolso presuponía que se cumpliera con la obligación de escrituración y registro, lo cual nunca se hizo por el incumplimiento de Promotora Aiki. M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 6 Finalmente, la juzgadora negó las pretensiones relativas a la declaración de nulidad de ciertas cláusulas contractuales, por considerar que no eran abusivas, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011, así como el pago de intereses moratorios, pero concedió la indexación. EL RECURSO DE APELACIÓN Promotora Aiki y Camilo Andrés Ramírez apelaron la decisión. Estos fueron sus argumentos: 1.
El fideicomitente señaló que la juzgadora no tuvo por probado, estándolo, que (i) la constructora cumplió con sus obligaciones, en tanto los recursos fueron destinados exclusivamente para el avance de la obra, la cual está ejecutada en un 90%; (ii) el demandante conoció y aceptó las condiciones del contrato, asistió a las diferentes reuniones en las que se informó sobre el avance y las contingencias de la obra y consintió las modificaciones que se hicieron de las condiciones acordadas, en particular, la sujeción de las obligaciones de escrituración y entrega a una condición suspensiva que, a la fecha, no se ha cumplido ―la culminación de la obra―, como se demostró con la comunicación del 22 de mayo de 20194;
(iii) los retrasos y aplazamientos de la obligación de entregar los inmuebles obedecieron a eventos imprevisibles, irresistibles y externos al demandado que constituyen una causa extraña, específicamente los problemas técnicos y jurídicos relacionados con el terreno, la emergencia sanitaria por el COVID-19 y la suspensión de los desembolsos de la entidad financiera, situaciones que generaron sobrecostos y demoras en el avance de la obra, la paralización temporal de las actividades constructivas, el encarecimiento de los materiales, la reducción de la disponibilidad de mano de obra calificada, un impacto en el flujo de caja del proyecto y la reprogramación del cronograma de ejecución y entrega de la obra; y (iv) el constructor estaba facultado, a partir de las condiciones pactadas en el contrato de promesa de compraventa, para prorrogar unilateralmente la fecha de entrega del inmueble a través de comunicación escrita, por lo que no hubo incumplimiento. 4 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 333.
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 7 Finalmente, solicitó que, en el evento de reconocerse la existencia de una obligación a su cargo, se declare que sólo puede ejecutarse en el marco del proceso de reorganización empresarial. 2. El demandante adujo que (i) en la parte resolutiva de la sentencia no existe un numeral en el que se haya decidido expresamente sobre las pretensiones formuladas en contra de la fiduciaria, como vocera del fideicomiso;
(ii) la jueza desconoció el precedente ―vertical y horizontal― aplicable al caso, con partes y hechos que resultan sustancialmente similares; (iii) no tuvo por probado, estándolo, que la fiduciaria no cumplió con las cargas previstas en la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, reiteradas en la C.E. 029 de 2014. En concreto, alegó que la fiduciaria (1) decretó el punto de equilibrio ―verificando formalmente los documentos, sin un análisis material que demostrara la viabilidad del proyecto y con un crédito preoperativo de sólo $400.000.000, pese a que se exigía un crédito constructor― hace más de 9 años, y a la fecha no se ha hecho entrega del inmueble;
(2) no verificó ni monitoreó de manera diligente la financiación para el desarrollo del proyecto, pues actualmente el crédito con el banco fue incumplido y la fiduciaria no se ha opuesto a que la constructora les solicite dineros adicionales a los inversionistas para la entrega del inmueble; (3) no aportó certificaciones semestrales del constructor que evidencien que vigiló la destinación de los recursos;
(4) no hizo controles posteriores después de haber puesto a disposición del constructor los dineros ―en el año 2015―; (5) sólo elaboró matriz de riesgos en el año 2020; (6) no informó aspectos centrales como el tema de los suelos y los sobrecostos de la obra; (7) no advirtió al cliente sobre los riesgos del proyecto, pese a que en la fase precontractual ya conocía la existencia de ciertos retrasos; finalmente, (8) se limitó a solicitar planes de acción frente a la constructora, sin contar con información crítica como presupuestos, flujo de caja, cierre financiero e inventario para una interventoría idónea.
Insistió en que la fiduciaria no ejerció los controles correspondientes frente al proyecto, permitiendo los incumplimientos del fideicomitente; tampoco verificó que el constructor tuviera el músculo financiero para comprometer su responsabilidad, ni unos mínimos de solvencia y capacidad de pago y, menos aún, que las sumas recaudadas se destinaran a los fines establecidos.
Incluso, no tiene claridad de las fechas de entrega del inmueble, pese a que los contratos deben tener un término estimado para la construcción del proyecto. M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 8 Añadió que la fiduciaria suscribió, a nombre propio, el contrato de vinculación, siendo parte del negocio jurídico y solidariamente responsable en los términos del artículo 825 del C.Co.; luego, estaba legitimada en la causa, a partir del análisis de la relación contractual coligada y de los deberes legales y constitucionales que el ordenamiento jurídico le impone.
Por eso responde por culpa leve, en su calidad de profesional, estándar que le exige administrar como un buen hombre de negocios, motivo por el cual el nexo causal es la disposición irregular o la inobservancia de las condiciones para disponer de los recursos, mientras que el daño es “el dinero entregado”. CONSIDERACIONES Los recurrentes circunscribieron sus argumentos, en lo medular, a dos temáticas.
Promotora Aiki enfocó su inconformidad en la inexistencia de un incumplimiento que le fuera imputable, mientras que Camilo Andrés Ramírez apuntó hacia la responsabilidad de la fiduciaria y del fideicomiso del que es vocera. La Sala destaca que el demandante no controvirtió la decisión frente a la fecha desde la cual se calculó la indexación, ni la negativa de intereses moratorios, como tampoco el pronunciamiento que frustró el reconocimiento de cláusulas abusivas, asunto que, por mandato de los artículos 320 y 328 del CGP, quedaron al margen del conocimiento del Tribunal. 1.
De la responsabilidad de la fiduciaria ―a nombre propio y como vocera del patrimonio autónomo― a. La fiducia mercantil es “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario” (C.Co., art. 1226).
Se trata, pues, de un contrato que exige la intervención de un profesional especializado encargado de ejecutar con solvencia las obligaciones propias del negocio fiduciario, calidad que sólo puede recaer en una institución financiera en la que el fiduciante deposita su confianza para que, con sus conocimientos técnicos y profesionales, M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 9 su experiencia, conocimiento y capacidad operativa, financiera y técnica se pueda cumplir con la finalidad prevista5.
Por su importancia se destaca que ese contrato da lugar a la creación de un patrimonio autónomo que surge simultáneamente a su celebración y se integra con los bienes que el fideicomitente transfiere para ser destinados a una finalidad específica, determinada conforme a las necesidades y propósitos del constituyente y que marca el rumbo del negocio jurídico6.
Precisamente una de esas finalidades es el desarrollo de proyectos inmobiliarios — particularmente en operaciones de venta anticipada o “sobre planos”—, esquema bajo el cual, en una estructura básica, el constructor o promotor del proyecto transfiere a la sociedad fiduciaria la propiedad del inmueble donde se adelantará la obra, para que lo administre y, en los términos ordenados, adelante las gestiones necesarias para realizar la obra y, una vez culminada, entregarle las unidades resultantes al propio fideicomitente o a los adquirentes que se hayan vinculado como beneficiarios7.
La fiducia inmobiliaria, según la Circular Básica Jurídica 029/2014 (Parte II, Título II, Capítulo I), suele tener diferentes expresiones, como (a) la de administración y pagos (art. 8.2.1.), mediante la cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria —y, si así se pacta, otros bienes o recursos— para que administre el proyecto inmobiliario, realice los pagos necesarios para su ejecución conforme a lo previsto en el acto constitutivo y, finalmente, entregue las unidades construidas a los beneficiarios del contrato;
(b) la de tesorería (art. 8.2.2.), a través de la cual se encarga a la fiduciaria de la inversión y la administración de los recursos en efectivo destinados a desarrollar el proyecto inmobiliario; y la de preventas (art. 8.2.3.), que implica, como obligación principal de la sociedad fiduciaria, recaudar los recursos obtenidos a partir de la promoción del proyecto y de la vinculación de interesados en adquirir sus inmuebles.
En este esquema, la fiduciaria recibe dichos dineros como mecanismo de vinculación a un proyecto y los administra e invierte hasta que se cumplan las condiciones previstas para destinarlos a su ejecución. 5 C.S. de J., S.C.C., SC107-2023, sentencia del 18 de mayo. 6 C.S. de J., S.C.C., SC107-2023, sentencia del 18 de mayo. 7 C.S. de J., S.C.C., SC5430-2021, sentencia del 7 de diciembre.
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 10 Ahora bien, por su relevancia en este caso se destaca que las obligaciones de la fiduciaria surgen, claro está, de las estipulaciones del acto constitutivo, pero también de la ley y de la naturaleza del negocio fiduciario, que le imponen ciertos deberes legales — previstos en el artículo 1234 del C.Co.—, amén de los secundarios de conducta, como los de información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad y buena fe, diligencia, profesionalidad, especialidad y previsión, entre otros que pone de manifiesto la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera (C.E. 029/14, Parte II, Título II, Capítulo I, numeral 5.2.), vigente para el momento de la celebración de los negocios fiduciarios8.
Con dicho presupuesto, esta Sala, en otros pronunciamientos, ha precisado que “la fiduciaria está llamada a responder tanto como vocera del patrimonio autónomo que administra, como, en ciertos casos, a título personal, pues la infracción de sus obligaciones 8 5.2.1. En este sentido, la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe evaluar, valorar y verificar aspectos, tales como: 5.2.1.1.
Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones. 5.2.1.2. Que la tradición de los inmuebles no presenten problemas de carácter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes. 5.2.1.3 Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto. 5.2.1.4.
Que se encuentren dadas las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores. 5.2.1.5. Que se cuente con las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo de la obra. 5.2.1.6. Que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto. 5.2.1.7.
Que se hayan establecido las fuentes de financiación para el desarrollo del proyecto (…) 5.2.3. Los contratos fiduciarios a través de los cuales se desarrollen o ejecuten proyectos inmobiliarios deberán contener como mínimo lo siguiente: 5.2.3.1. Las condiciones que se deben verificar para el cumplimiento del punto de equilibrio. 5.2.3.2.
La obligación de la sociedad fiduciaria de verificar el cumplimiento de las condiciones financieras, técnicas y jurídicas contractualmente establecidas para la transferencia o desembolso de los recursos. 5.2.3.3 El término dentro del cual el fideicomitente debe acreditar el cumplimiento de las condiciones para la transferencia o desembolso de los recursos. 5.2.3.4.
El término estimado de duración de la construcción del proyecto inmobiliario y de sus sub-etapas. 5.2.3.5. La prohibición expresa de que el constructor responsable del proyecto o los promotores autorizados, directamente o por medio de sus agentes o empleados, reciban dinero, aportes, cuotas o anticipos de los adquirentes de los inmuebles a construirse. 5.2.3.6.
La obligación del constructor responsable del proyecto o de los promotores autorizados de dar cumplimiento a las disposiciones de publicidad establecidas en la Parte I, Título III, Capítulo I de la CBJ. 5.2.3.7. La obligación de presentar una certificación semestral por parte del constructor, en donde se indique que los recursos se destinaron al cumplimiento del objeto del contrato. 5.2.3.8 La obligación del fideicomitente, constructor, promotor o aquella persona a cargo del proyecto de remitir a la sociedad fiduciaria la información necesaria para realizar los registros contables correspondientes, así como para el cumplimiento de las obligaciones de entrega de información establecidas en los subnumerales 6.1.4.2.13.2.1 y 6.2.1. de este capítulo.
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 11 puede llegar a lesionar los intereses del fideicomitente, los beneficiarios y/o terceros”9. En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que: El principal llamado a responder civilmente por las repercusiones económicas de la gestión encomendada es el mismo patrimonio autónomo, así como también es quien se beneficia de sus utilidades.
Sin embargo, aun cuando excepcional, la responsabilidad del fiduciario normalmente se configura ante una extralimitación de sus funciones o una omisión de sus deberes, eventos frente a los cuales, ha dicho la Corte, ‘el fiduciario compromet[e] su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario’10 Por su puesto que el juzgamiento de la conducta asumida por una sociedad fiduciaria, a propósito de un contrato de fiducia mercantil, debe reparar, de una parte, en que las obligaciones que contrae, sea como fiduciario o como vocera del patrimonio autónomo, son obligaciones de medio, por lo que no es posible deducir responsabilidad contra ella por el solo hecho de no haberse obtenido un resultado específico, y de la otra, en que, si bien responde por culpa leve (C.Co., art. 1243), el estándar de conducta que le es exigible es el de un fiduciario profesional promedio, con experticia en la administración de negocios ajenos, es decir, un buen hombre de negocios, puesto que la fiducia mercantil implica necesariamente un encargo de administración que le impone a la fiduciaria el deber de actuar como un profesional idóneo y suficientemente calificado para el ejercicio de su oficio.
Precisamente sobre las obligaciones de medio, la jurisprudencia ha señalado que: (…) [E]l grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre común emplearía ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un «buen hombre de negocios», comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante11.
Con este entendimiento, a quien fustiga el cumplimiento de las obligaciones de la fiduciaria le corresponderá, entonces, demostrar que sus conductas no cumplieron con el 9 T.S.B., S.C., sentencia del 1 de diciembre de 2025, Exp. N° 110013103003202100351 01. 10 C.S. de J., S.C.C., SC2879-2022, sentencia del 27 de septiembre. Cfme [C.S. de J., S.C.C. sentencia del 1 de julio de 2009, exp. 2000-00310-01 y C.S. de J., S.C.C., sentencia del 31 mayo de 2006, exp. 0293]. 11 C.S. de J., S.C.C., SC5430-2021, sentencia del 7 de diciembre.
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 12 estándar exigible, por lo que no puede limitarse a evidenciar que determinada prestación no se satisfizo, mientras que a la fiduciaria le bastará demostrar que obró con la diligencia y cuidado que se reclama de una institución financiera especializada, o mejor aún, experta en el manejo del negocio fiduciario.
Por consiguiente, si la sociedad fiduciaria no demuestra que obró como persona experta en la materia, que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes y que procedió en su gestión como se espera de un empresario responsable, y si, por su lado, el beneficiario demandante prueba que, como consecuencia de un comportamiento irregular, se le generó un menoscabo en su esfera material, aquella verá comprometido su propio patrimonio.
Por el contrario, si los medios probatorios se reducen a demostrar que cierta obligación no fue cumplida, siendo esta de medio, y si la prueba allegada por la fiduciaria es suficiente para considerar que obró con diligencia y cuidado, no será posible, desde ningún punto de vista, afirmar el compromiso de su responsabilidad. En este punto cabe resaltar, como lo ha precisado la Sala en ocasiones anteriores, que si bien el numeral 3° del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prohibió que los contratos y encargos fiduciarios tengan por objeto la asunción de obligaciones de resultado —salvo en aquellos casos que lo prevea la ley—, también es cierto que tales previsiones no se oponen a la existencia de puntuales deberes que la fiduciaria —sí o sí— tiene que cumplir12.
Con otras palabras, aunque, en principio, como lo ha reconocido la jurisprudencia13, las obligaciones esenciales a cargo de las fiduciarias no pueden estructurarse como deberes orientados a alcanzar un resultado predeterminado —pues su responsabilidad, en lo que respecta a ciertas obligaciones del negocio fiduciario, se limita a desplegar la diligencia profesional propia de una entidad especializada del mercado para procurar el fin previsto en el acto constitutivo—, a ello no le sigue que, en determinados ámbitos, las fiduciarias asuman obligaciones de resultado.
Bien dice la doctrina que, “(…) en muchas oportunidades la gestión principal del fiduciario es precisamente la consecución de resultados (en la fiducia de administración, por ejemplo, las obligaciones que asume por lo general el fiduciario son de resultado). Además, a pesar de la aserción legal, existen dentro del elenco de obligaciones indelegables que 12 T.S.B., S.C., sentencia del 7 de abril de 2021, Exp.
N°. 110013199003201801254 01. 13 C.S. de J., S.C.C., SC107-2023, sentencia del 18 de mayo. M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 13 enumera el legislador algunas de resultado como la rendición de cuentas periódicas de su gestión a los constituyentes; la obligación de llevar cuentas separadas de cada negocio o encargo fiduciario (…)”14.
Esta interpretación se sustenta, por ejemplo, en el artículo 1234 del Código de Comercio, que establece un conjunto de obligaciones configuradas inequívocamente como deberes de resultado. Entre ellas se encuentran la separación patrimonial del fideicomiso, la representación jurídica del patrimonio autónomo, la transferencia final de los bienes fideicomitidos al beneficiario y la rendición periódica de informes.
Se trata de mandatos concretos, de cumplimiento estricto, que no pueden ser eludidos por la fiduciaria. b. En el caso que ocupa la atención de la Sala, fue probado que Promotora Aiki pretendía desarrollar, en la ciudad de Cali, el proyecto inmobiliario denominado Samán de Cristales, en el lote identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 370-2874 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de esa ciudad, ubicado en la carrera 25 No. 5-186 Oeste del barrio San Fernando15, proyecto que constaría de 35 unidades de vivienda desarrolladas en una sola etapa16.
También se demostró que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y Promotora Aiki e Ingeniera Equipos y Servicios de Occidente S.A. —en calidad de fideicomitentes promotores y constructores— celebraron, el 10 de diciembre de 2013, el contrato de fiducia mercantil de administración Fideicomiso FA-2280 Samán de Cristales17-18 cuyo objeto consistía en que la fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo19, mantuviera la titularidad jurídica de los bienes que se le transferirían en virtud de la fiducia mercantil —o a cualquier título— por cuenta de los fideicomitentes.
En ese negocio fiduciario quedó previsto que los fiduciantes ejecutarían, por su propia cuenta y riesgo, el proyecto sobre el bien inmueble, siempre que cumplieran ciertas condiciones, y que, culminada la 14 RENGIFO, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia, 2012, p. 158. 15 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 312 y 343. 16 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 242. 17 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 310. 18 Entre Promotora Aiki y Acción Sociedad Fiduciaria, el 28 de noviembre de 2014, se celebró el otrosí N° 1 de modificación al contrato de fiducia mercantil de administración mediante el cual se constituyó el fideicomiso FA-2280 Samán de Cristales a través del que se modificó el objeto del contrato y se incluyó que la fiduciaria, como vocera y administradora del fideicomiso, expediría certificados de garantía con cargo a los bienes que constituirían el Fideicomiso objeto del contrato, en los términos que instruyera el fideicomitente promotor, mediante instrucción irrevocable [01PrimeraInstancia, C01Principal, 042MemorialContestación, fl. 229]. 19 Calidad establecida en el otrosí previamente nombrado.
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 14 construcción, la fiduciaria, junto con los fideicomitentes, transferirían a los adquirentes las unidades inmobiliarias que resultaran del proyecto. De igual manera, es un hecho admitido —y fue demostrado— que dicha fiduciaria y Promotora Aiki —como fideicomitente promotor y beneficiario— ajustaron, el 23 de octubre de 2014, el contrato de fiducia mercantil de administración FA-2784 Fideicomiso Recursos Samán de Cristales20-21, que tenía por objeto, según la cláusula segunda, que la primera, actuando como vocera y administradora del fideicomiso constituido, recibiría del fideicomitente los recursos necesarios para la ejecución del contrato y efectuaría los giros que este le instruyera con cargo a los aportados por él o sus cesionarios.
Además, recibiría para el fideicomiso los aportes que los “inversionistas” se obligaran a entregar mediante los contratos de vinculación, los invertiría de acuerdo con lo previsto en el documento y, una vez cumplidos los requisitos para el inicio de la fase operativa del proyecto, los transferiría al fideicomitente promotor, previa solicitud escrita.
Ahora, si las condiciones pactadas en los contratos de vinculación no se cumplían dentro del término previsto, devolvería a los inversionistas los recursos aportados junto con sus rendimientos, descontando la remuneración que le correspondía. En este otro contrato de fiducia se estableció, en la cláusula 4.2, que eran condiciones necesarias para dar por terminada la fase preoperativa del proyecto contar con: (1) licencia de construcción del proyecto, vigente y con constancia de ejecutoria;
(2) la entrega por parte del fideicomitente de los contratos de vinculación del proyecto, con la totalidad de la documentación requerida, que representara el sesenta por ciento (60%) de las unidades inmobiliarias del proyecto —equivalente a veintiún (21) contratos de vinculación—; (3) que el inmueble objeto del proyecto fuera de propiedad del Fideicomiso Lote, se encontrara libres de gravámenes y limitaciones, con estudio de títulos favorable, aprobado por la fiduciaria y (4) la entrega por parte del fideicomitente del flujo final del proyecto, incluidos los planos definitivos. 20 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 286 y ss. 21 Las partes, a su vez, el 1 de abril de 2020, celebraron el otrosí N° 1 al contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración FA-2784 Recursos Samán de Cristales, que incluyó la generación de “órdenes de giros electrónicas” [01PrimeraInstancia, C01Principal, 067MemorialRespondeRequerimiento, carpeta 21, Otrosí 1 al contrato de fiducia mercantil].
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 15 Finalmente, el proceso cuenta con prueba de los siguientes negocios jurídicos vinculados directamente al demandante: (i) El 30 de mayo de 2015, Esperanza Mock Kow Flórez suscribió con la fiduciaria, en nombre propio, y con Promotora Aiki, un contrato de vinculación a través del cual se constituyó el encargo fiduciario N° 110001284522, pactándose como valor de la vinculación $231.727.078, destinados a la adquisición del apartamento N° 202 y el garaje N° 9.
La cuota inicial ascendía a $69.518.123 y en el anexo se establecieron las cuotas y las fechas de pago23. Asimismo, el 6 de agosto de 2015, entre las mismas partes, se celebró el otrosí N° 1 al contrato de encargo fiduciario N° 110001284524, mediante el cual se modificó el valor de la contratación, determinándose que la suma total ascendería a $229.327.078, conservando el mismo valor de la cuota inicial.
(ii) El 18 de julio de 2016, Esperanza Mock Kow y Camilo Andrés Ramírez acordaron una cesión de posición contractual “del [negocio] de vinculación al Fideicomiso FA-2784 Fideicomiso Recursos Samán de Cristales, mediante el cual se constituyó el encargo fiduciario N° 1100012845”25-26. (iii) El 17 de junio (sic) de 2016, el demandante —en calidad de promitente comprador— celebró con Promotora Aiki —como promitente vendedora— un contrato de promesa de compraventa27 sobre el apartamento N° 202 y el garaje N° 9, en el que se pactó que los $69.518.123 correspondientes a la cuota inicial habían sido recibidos a entera satisfacción y que se adeudaban $159.808.955, los cuales se pagarían “con el producto de un préstamo que para tal fin solicitarían a un establecimiento de crédito, el cual sería garantizado con hipoteca abierta de primer grado”.
Las partes se obligaron a “otorgar la escritura pública de compraventa e hipoteca el lunes 13 de marzo de 2017, en la Notaría Dieciocho del Círculo de Cali, a las 9:00 a.m.”. Para ese momento, se le exigió al demandante haber cancelado la totalidad de la cuota inicial, lo que ya había hecho. 22 01PrimeraInstancia, C01Principal, 042MemorialContestación, fl. 358. 23 01PrimeraInstancia, C01Principal, 042MemorialContestación, fl. 365. 24 01PrimeraInstancia, C01Principal, 042MemorialContestación, fl. 143. 25 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 184 y ss. 26 Suscrito por Promotora Aiki y Acción Sociedad Fiduciaria, en calidad de vocera del patrimonio autónomo, en señal de conocimiento y aceptación. 27 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 167 y ss.
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 16 (iv) El 17 de marzo de 2017, Camilo Andrés Ramírez, el fideicomitente y la fiduciaria, en calidad de vocera del patrimonio autónomo, acordaron un negocio de vinculación a través del cual se constituyó el encargo fiduciario N° 110001284128. El valor de la vinculación ascendía a $229.327.078, destinados a la adquisición del apartamento N° 202 junto con el garaje N° 929.
En la cláusula primera se consignaron las condiciones de transferencia de los recursos depositados por el adquirente a órdenes del fideicomitente, ya mencionadas, y se estipuló que la fecha para su cumplimiento sería el 23 de febrero de 2016, prorrogable por 8 meses, según lo dispuesto —unilateralmente— por el fideicomitente. En la cláusula segunda se estableció que el adquirente instruía a la fiduciaria a mantener depositados los recursos en el encargo e invertirlos en el fondo de inversión colectiva abierto Acción Uno administrado por la fiduciaria.
Además, se indicó que tales dineros serían puestos, junto con los rendimientos financieros, a disposición del fideicomitente una vez aportara a la fiduciaria copia de los documentos requeridos para acreditar las condiciones de transferencia. También, en la cláusula cuarta, se aclaró que ni el fideicomiso ni la fiduciaria participarían en la suscripción de las promesas de compraventa. c. Con esta plataforma probatoria, la Sala anticipa la confirmación de la sentencia, por las siguientes razones: (i) Es cierto que la fiduciaria tiene legitimación en la causa, si se repara en el contrato de vinculación, que no en la promesa de compraventa.
Nótese que ese primer negocio jurídico integra dos operaciones mercantiles: por un lado está el encargo fiduciario propiamente dicho, mediante el cual el inversionista le entrega a la fiduciaria, actuando en nombre propio, uno dineros para que sean invertidos en un fondo administrado por la misma fiduciaria, y por el otro el negocio de vinculación al fideicomiso, a través del cual se establecen las unidades inmobiliarias que le serán transferidas al inversionista, al igual que la obligación del fideicomiso de girar los recursos a favor del fideicomitente, una vez verificadas las condiciones de transferencia. En este último negocio, la fiduciaria participó como vocera del patrimonio autónomo. 28 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 187 y ss. 29 Aunque en el documento aparece el garaje N° 2, en el interrogatorio de parte, el representante legal de Promotora Aiki explicó que en estos procesos pueden existir reclasificaciones de los números de los garajes, pero que efectivamente el que le correspondía al demandante era el N° 9. [ 081GrabacionAudienciaParteI, 1:46:00 y ss.] M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 17 Que las cosas son así lo confirma, no sólo que el encargo fiduciario constituye una operación propia de las sociedades fiduciarias (num. 1 y 2, art. 29, EOSF) —entendido como esa especie de mandato en virtud del cual se entregan uno bienes a título de mera tenencia, para que se administren30—, sino también que en la cláusula sexta del contrato de fiducia mercantil FA-2784 Fideicomiso Recursos Samán de Cristales se dispuso, expresamente, que sería Acción Sociedad Fiduciaria quien realizaría la inversión de los dineros fideicomitidos en el Fondo Abierto Acción Uno31.
Más aún, si el señor Ramírez es cesionario de posición contractual, no puede pasarse por alto que la cedente, Esperanza Mock Kow, había celebrado con la fiduciaria, quien actuó en nombre propio, el contrato de vinculación a través del cual se constituyó el encargo fiduciario N° 1100012845, sin que el acuerdo posterior entre cesionario y fiduciaria, de 17 de marzo de 2017, autorice desconocer ese antecedente.
(ii) Sin embargo, analizado el comportamiento de la fiduciaria, en nombre propio y como vocera del patrimonio autónomo, frente al cumplimiento de sus obligaciones contractuales y deberes legales, no es posible afirmar su responsabilidad. En efecto: - En lo que atañe a la obligación de “colocar a disposición del fideicomitente promotor los recursos depositados junto con los rendimientos financieros generados en el encargo fiduciario, una vez se cumplan los requisitos para la transferencia de los recursos establecidos en la cláusula primera del presente contrato y en el contrato de fiducia mercantil mediante el cual se constituyó el fideicomiso recursos”32, el demandante, si se miran bien las cosas, no discute el cumplimiento de las exigencias acordadas, sino que la fiduciaria, antes de entregar los recursos, debió hacer un análisis material y de riesgos sobre la viabilidad del proyecto, considerando, además, que sólo contaba con un crédito preoperativo de $400.000.000.
Luego, la controversia no radica en si se cumplieron los 30 [E]l encargo fiduciario…, amén de instrumentarse en las normas del mandato, [se caracteriza] por la entrega de los bienes, pero a título de mera tenencia. De manera que si en el encargo fiduciario no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues el fiduciario, en desarrollo de su función, es un simple tenedor de los mismos, lo cual implica reconocer dominio ajeno, esto trae como consecuencia que no se genera un patrimonio autónomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, hay una particularísima transferencia de la propiedad a favor del fiduciario para la formación de un ‘patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo’ (SC286, 21 nov. 2005, rad. n° 1992-03132-01) [C.S. de J., S.C.C., SC107-2023, sentencia del 18 de mayo]. 31 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 291. 32 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 190 y 01PrimeraInstancia, C01Principal, 042MemorialContestación, fl. 361.
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 18 requisitos formales para transferir los recursos (licencia, unidades vendidas, etc.), sino si la fiduciaria tenía el deber de adelantar, previamente, el escrutinio referido. Pues bien, en lo que concierne al crédito (solo $400.000.000), en el proceso obran las comunicaciones del Banco BBVA de 7 y 21 de septiembre de 2015, en las que consta la preaprobación de uno por valor de $4.400.000.000 para el proyecto Samán de Cristales, con un crédito constructor (preoperativo) por $400.000.00033.
Al respecto, el representante legal de Promotora Aiki sostuvo, frente al crédito constructor, que “nos lo aprobaron el 21 de septiembre del 2015 por $4.400.000.000, de los cuales $400.000.000 se llaman crédito preoperativo, para con ese monto hacer la hipoteca, y el resto se llama constructor o crédito operativo, de los $4.000.000.000 que se van desembolsando en la medida que va avanzando la obra, eso es como se maneja el crédito constructor y posteriormente el banco nos hizo una aprobación adicional y el banco alcanzó a desembolsar $5.175.000.000”34.
No hay, entonces, censura en este punto. - En lo que concierne al análisis y, en general, a la supuesta desatención de los deberes que la Circular Básica Jurídica impone a las sociedades fiduciarias, la acusación también carece de sustento. El Tribunal no halla demostrado que el punto de equilibrio determinado por el fideicomitente comprometía la viabilidad del proyecto (Parte II, Título II, Capítulo I, art. 5.2.1.3).
Ninguna prueba respalda esta afirmación (CGP, art. 167). El apelante pretende soportarla, exclusivamente, en el tiempo transcurrido sin que la obra haya culminado; sin embargo, esta inferencia desconoce que la inviabilidad de un proyecto puede obedecer a incumplimientos imputables al constructor, sin relación alguna con las condiciones contractuales de transferencia de recursos pactadas y verificadas por la fiduciaria.
En rigor, no se allegó prueba alguna que permita concluir que el punto de equilibrio o las condiciones previstas para la autorización de giros incidieron en la frustración del proyecto. 33 01PrimeraInstancia, C01Principal, 067MemorialRespondeRequerimiento, Carpeta 11, 18 y 19, carta aprobación crédito preoperativo y carta preaprobado. 34 01PrimeraInstancia, C01Principal, 081GrabacionAudienciaParteI, 2:34:00 y ss.
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 19 Lo cierto es que, conforme al acta del 25 de septiembre de 201535 y el formato financiero para el anuncio y enajenación de vivienda36, el proyecto contaba con diversas fuentes para cubrir sus costos —recursos propios, recursos provenientes de la fiducia y créditos bancarios—, el bien inmueble fue efectivamente transferido al patrimonio autónomo, se habían celebrado contratos de vinculación sobre más del 60% del proyecto y la licencia de construcción se encontraba aprobada y ejecutoriada.
Tales circunstancias evidencian que, en su fase preoperativa, el proyecto cumplía las exigencias normativas y financieras que razonablemente podían requerirse para autorizar los giros a favor del fideicomitente. Pero, además, no se puede perder de vista que el juicio de responsabilidad de una sociedad fiduciaria, dada su condición de profesional en este tipo de negocios, debe adelantarse a partir de un análisis estrictamente retrospectivo, en virtud del cual el juzgador debe reconstruir el estándar de actuación que habría observado un profesional razonable en la gestión de bienes ajenos y contrastarlo con la conducta efectivamente desplegada por la fiduciaria cuestionada, evaluación que exige determinar qué información conocía —o debía conocer— la entidad al momento de actuar, qué riesgos eran previsibles y qué medidas debían adoptarse conforme a la lex artis del negocio fiduciario.
Por eso, entonces, en esa valoración no pueden incorporarse hechos o consecuencias ocurridas y conocidas con posterioridad, ni imputársele a la entidad financiera la obligación de prever lo que no era conocido según el estado del proyecto al momento de la autorización de los giros. En este asunto, la declaración del representante legal de Promotora Aiki37 y las comunicaciones38 remitidas por la constructora permiten concluir que las demoras y sobrecostos obedecieron a eventos posteriores a la entrega de los recursos (septiembre de 2015), puntualmente, dificultades de cimentación, afloramiento de aguas subterráneas, deslizamientos por construcciones vecinas mal estructuradas—, de los que sólo se pudo 35 01PrimeraInstancia, C01Principal, 067MemorialRespondeRequerimiento, Carpeta 11, 18 y 19, acta de cumplimiento de requisitos. 36 01PrimeraInstancia, C01Principal, 067MemorialRespondeRequerimiento, Carpeta 11, 18 y 19, Formato radicación permiso de enajenación – Factibilidad del proyecto. 37 01PrimeraInstancia, C01Principal, 081GrabacionAudienciaParteI, 1:49:00 y ss. 38 En la comunicación del 27 de noviembre de 2018, remitida por Promotora Aiki al demandante, se informaron con detalle los factores de atraso y sobrecostos de la obra.
Entre ellos, la suspensión y terminación unilateral de la firma Latco por las condiciones del terreno, la contratación de estudios de suelos complementarios y rediseño de las cimentaciones firmas GIRF Ingeniería S.A.S. y CDI Ingenieros S.A.S., así como la ejecución de diseños nuevos de cimentación de acuerdo con los resultados de estudios de suelos realizados por la Solarte y Cia. [ 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 337 y 338].
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 20 tener conocimiento —tanto por la constructora como por la fiduciaria— una vez iniciada la obra, cuando ya se había culminado la fase preoperativa, alcanzado el punto de equilibrio y dispuesto de los recursos a órdenes de la promotora. Luego, es medular, si los riesgos constructivos se materializaron en un momento en el que la fiduciaria ya había agotado las diligencias contractuales y documentales necesarias para autorizar los desembolsos, no es posible exigirle la previsión de una situación de naturaleza técnica ajena a su rol y que surgió con posterioridad a la fase preoperativa, ni menos aún que se abstuviera de girar los recursos cuando, para ese momento, se habían verificado las condiciones previstas para su transferencia. La evaluación ex post de los acontecimientos —con el conocimiento que hoy se tiene sobre el estado del proyecto— no puede permear el juicio de diligencia, que debe centrarse en la razonabilidad de la actuación de la fiduciaria al momento en que esta fue desplegada, a partir de lo que le resulta exigible en su calidad de profesional y experto en la administración de recursos ajenos. Es aquí donde cobra especial relevancia la cláusula décima de los contratos de vinculación: la fiduciaria no es constructora, ni interventora, ni posee —ni está llamada a poseer— conocimientos especializados en ingeniería que le permitan anticipar fallas técnicas que escapan, incluso, al ámbito de control de ingenieros expertos.
Su obligación se limita a la administración profesional de los recursos, al cumplimiento de las condiciones normativas y contractuales, los mismo que a la vigilancia de aspectos financieros y documentales propios del negocio fiduciario, no a la supervisión técnica de la obra ni a detectar vicios estructurales que corresponden a la esfera del constructor y de la interventoría especializada.
Así las cosas, el comportamiento de la fiduciaria fue coherente con el estándar propio de un profesional del sector fiduciario, desplegó la diligencia exigible en la fase preoperativa del proyecto y actuó conforme a la información disponible en el momento de sus decisiones. No se advierte, por consiguiente, una infracción imputable a Acción Sociedad Fiduciaria, ni, menos aún, una conducta negligente que permita atribuirle responsabilidad por el estado de la obra y la inversión de los recursos del demandante. - Frente a los deberes secundarios de conducta previstos en la CBJ (Parte II, Título II, Capítulo I, art. 2.2 previsiones generales) —como el de información, asesoría, buena fe, previsión y diligencia—, todos ellos deben analizarse en función de la naturaleza M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 21 de las obligaciones que la fiduciaria contrajo no como constructora, sino como administradora de unos recursos ajenos. Bajo esa premisa, a la fiduciaria no le era exigible informar sobre un riesgo que ni siquiera la propia constructora había identificado en el momento en que Esperanza Mock Kow suscribió el encargo fiduciario.
De hecho, para la fecha en la cual Camilo Ramírez celebró el contrato de vinculación (17 de marzo de 2017), el proyecto ya había alcanzado el punto de equilibrio, los recursos habían sido trasladados al fideicomitente y estaba vencido el plazo para celebrar el contrato prometido. Esa línea de tiempo no permite afirmar un incumplimiento de los deberes de asesoría y previsión, como tampoco una falla en el deber de obrar de buena fe, sencillamente, se insiste, porque la fiduciaria no puede ser reprochada a partir de un hecho posterior al momento en el que se configuraron los presupuestos acordados para desembolsar los recursos entregados por los “inversionistas”. - La Sala tampoco advierte que la fiduciaria hubiera omitido analizar y evaluar, para el momento de estructuración del proyecto y de la transferencia de recursos, unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera del constructor, acordes con el proyecto (Parte II, Título II, Capítulo I, art. 5.2.1.6).
Por el contrario, de los documentos que obran en la carpeta de conocimiento del cliente39 — aportados por la fiduciaria a través de la exhibición documental— se desprende que la entidad sí verificó tales elementos, entre ellos los balances generales de la sociedad a 31 de diciembre de 2011 y junio 30 de 2012, 2015, su composición accionaria, los estados de resultados para el año 2012 y 2015, la declaración de renta para el año 2015 y la hoja de vida del constructor —en la que se referencian los proyectos en los que había participado, aquellos que ya estaban ejecutados y se consignan más de 10 años de experiencia profesional—.
A ello se suma la preaprobación del crédito constructor por $4.400.000.000 y el hecho, corroborado en las declaraciones de la representante legal de la fiduciaria40, consistente en que ambas entidades habían participado conjuntamente en proyectos anteriores que habían sido exitosos. Todos estos elementos permiten concluir que la 39 01PrimeraInstancia, C01Principal, 067MemorialRespondeRequerimiento, Carpeta 11, 18 y 19, Conocimiento de cliente. 40 01PrimeraInstancia, C01Principal, 082GrabacionAudienciaParteII, 1:02:00 y ss.
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 22 fiduciaria verificó, desde el margen que se le exige, que la promotora contaba con las condiciones financieras, administrativas y técnicas suficientes para adelantar el proyecto. Pero, tal vez lo más importante en este punto, es que el expediente carece de prueba que evidencie que la información que arrojan tales documentos permitía alertar sobre deficiencias en las capacidades técnicas, administrativas o financieras del constructor (CGP, art 167).
No puede perderse de vista, además, que la fiduciaria no tiene a su cargo funciones propias de una interventoría técnica. Por tanto, el incumplimiento del crédito otorgado por el Banco BBVA —derivado, entre diferentes situaciones, de los sobrecostos y demoras ocasionados por hallazgos no previstos antes de iniciar la obra— no le es imputable.
Se trata de contingencias originadas en la esfera propia del constructor, ajenas al ámbito de control de la entidad fiduciaria, quien, se insiste, no es el obligado a pagar la deuda. De otro lado, el reproche según el cual la fiduciaria debió oponerse a que la constructora solicitara aportes adicionales a los beneficiarios carece de trascendencia. Al fin y al cabo, el único desembolso que se hizo en este caso fue de $69.518.12341, correspondientes a la cuota inicial.
Asimismo, los informes periódicos42 remitidos por la fiduciaria a los beneficiarios muestran que reiteró de manera constante que no debían entregar recursos directamente al constructor. Tales elementos descartan cualquier incumplimiento por parte de la fiduciaria con incidencia causal para la estructuración del juicio de responsabilidad. - Frente a los deberes de vigilancia sobre los recursos invertidos —en particular, las certificaciones semestrales a cargo del constructor—, la Sala advierte que, si bien tales documentos no obran en el proceso, tampoco se demostró que hubo una destinación irregular de los recursos que comprometiera el desarrollo del proyecto.
Además, no puede perderse de vista que este deber surge con posterioridad al cumplimiento de las condiciones de transferencia, de manera que su eventual inobservancia no retrotrae la razonabilidad del actuar fiduciario en la fase preoperativa. En este caso, los informes de 41 01PrimeraInstancia, C01Principal, 042MemorialContestación, fl. 333. 42 “Les recordamos la prohibición expresa señalada en el artículo 5.2.3.5., de la Circular Básica Jurídica expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia la cual dispone, "se prohíbe que el constructor responsable del proyecto o los promotores autorizados, directamente o por medio de sus agentes o empleados, reciban dinero, aportes, cuotas o anticipos de los adquirentes de los inmuebles a construirse"[01PrimeraInstancia, C01Principal, 042MemorialContestación, fl. 244 y ss.].
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 23 interventoría43, el reporte de avance de obra44 y las declaraciones de parte evidenciaron que la construcción alcanzó un nivel significativo de ejecución, cercano al 90%, lo que desvirtúa, en cierto modo, la hipótesis de una indebida utilización de los recursos. A ello se suma que obra en el expediente un archivo en formato Excel45, aportado por la fiduciaria, en el que se detallan todos los pagos efectuados con cargo al Fideicomiso Recursos Samán de Cristales, identificando a cada beneficiario y el concepto de cada egreso, sin que el demandante hubiera demostrado, puntualmente, alguna irregularidad respecto de dichos desembolsos (CGP, art. 167).
Pero sea lo que fuere, aun si se admitiera una eventual omisión relacionada con la certificación del destino de los ingresos, tal circunstancia no guarda nexo causal con el daño alegado por el demandante, porque la imputación formulada se refiere a una supuesta disposición irregular de los recursos aportados por el señor Camilo, sin que exista prueba de que así sucedió, y menos aún de que una omisión formal de certificación fue la causa de dicha irregularidad.
En ausencia de prueba sobre un uso indebido de los recursos o un impacto en la ejecución del proyecto atribuible a la fiduciaria, no es posible estructurar una imputación en su contra. En síntesis, no se probó que la fiduciaria —ni en nombre propio ni como vocera del patrimonio autónomo—incumplió las obligaciones de resultado que tenía a su cargo, ni que incurrió en culpa respecto de las obligaciones de medio que asumió. Si en gracia de la discusión se aceptara alguna deficiencia formal asociada a entregas de certificaciones o a la determinación formal por parte de la fiduciaria de los términos estimados de construcción —que no comprometen la verificación del punto de equilibrio—, lo cierto es que tales aspectos carecen de incidencia causal en el estado actual del proyecto y en la afectación patrimonial del demandante.
Para el momento en que la fiduciaria efectuó la transferencia de los recursos a órdenes del constructor, se encontraban acreditadas las condiciones técnicas, financieras y jurídicas exigidas, de manera que, conforme a la información disponible en ese momento, era razonable prever que el proyecto sería culminado 43 01PrimeraInstancia, C01Principal, 067MemorialRespondeRequerimiento, 8. 44 01PrimeraInstancia, C01Principal, 067MemorialRespondeRequerimiento, 11, 18 y 19, Avance 25 Samán de los Cristales. 45 01PrimeraInstancia, C01Principal, 067MemorialRespondeRequerimiento, 10, FA-2784 Samán de Cristales.
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 24 d. Finalmente, el recurrente no acierta al afirmar que la jueza desconoció el precedente horizontal y vertical, porque las decisiones del Tribunal Superior de Bogotá y de la Corte Suprema de Justicia que se traen a colación no versan sobre hechos ni circunstancias equiparables a las aquí debatidas.
Para predicar la existencia de un precedente vinculante se requiere que concurran elementos fácticos semejantes, problemas jurídicos coincidentes y decisiones que resuelvan la misma cuestión jurídica. Es cierto que tanto la sentencia SC5430-2021 de la Corte Suprema de Justicia como la del 9 de diciembre de 2020, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, tratan temáticas relacionadas con las obligaciones y los deberes que las fiduciarias asumen en el marco de proyectos inmobiliarios y con el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones establecidas para la transferencia de los recursos de los inversionistas a favor del fideicomitente.
No obstante, en tales providencias se decidieron casos con supuestos fácticos sustancialmente diferentes, con una acervo probatorio distinto y condiciones procesales disímiles, siendo esas diferencias las que condujeron a declarar la responsabilidad de las fiduciarias allí demandadas. En el primero, por ejemplo, la Corte halló demostrado que se dio por superada la fase preoperativa de la primera etapa, se transfirieron los recursos y se inició y avanzó con la ejecución de la obra, sin el ingreso al fideicomiso de uno de los inmuebles necesarios para el desarrollo del proyecto, supuesto bien distinto del que aquí se planteó. En el segundo el Tribunal, por haberse dado la hipótesis de carga dinámica de la prueba concluyó, con base en el acervo probatorio disponible, que la fiduciaria no acreditó la experiencia, capacidad administrativa e idoneidad requeridas para un proyecto de una dimensiones que ciertamente eran considerables.
En este proceso, las diferencias relevantes en la configuración de los hechos, la identidad de los intervinientes y el acervo probatorio impiden trasladar sin más las conclusiones de las decisiones citadas. Incluso, la existencia de una sentencia de segunda instancia, en firme, relacionada con uno de los inversionistas del mismo proyecto fiduciario no determina que los demás casos deban resolverse en idéntico sentido.
Cada proceso cuenta con sus propias particularidades fácticas, sus medios de prueba y un marco argumentativo que exige un examen que respete el principio de independencia y autonomía judicial. M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 25 Así, la jueza de primera instancia no desconoció precedente alguno; antes bien, actuó dentro del margen interpretativo que le es propio, atendiendo las diferencias significativas entre los supuestos de hecho y justificando su decisión con base en las normas vigentes y aplicables al caso.
El respeto por el precedente no implica uniformidad absoluta, sino la aplicación razonada de sus reglas cuando el caso concreto lo justifica, lo que no ocurre en esta oportunidad. Y en cuanto a la congruencia de la sentencia, no se encuentra comprometida porque la jueza, en la parte resolutiva, desestimó las pretensiones restantes de la demanda, que incluían las declarativas y de condena formuladas en contra de la fiduciaria en su calidad de vocera del patrimonio autónomo.
Tal decisión guarda plena consistencia y coherencia con lo expuesto en la parte considerativa, en la que se concluyó que no se demostró ni la culpa ni el nexo causal para configurar una responsabilidad imputable a la fiduciaria en esa condición. Al no hallarse verificados los presupuestos de la responsabilidad contractual, resultaba innecesario un pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por la demandada, pues la negativa de las pretensiones hacía inocuo el análisis de tales defensas. 2.
De la responsabilidad de Promotora Aiki como constructora Para decirlo sin ambages, no le asiste razón al fideicomitente en los reparos que le formula a la sentencia. En efecto, la obligación de suscribir el contrato de compraventa —más allá de las prórrogas que el fideicomitente efectuó de manera unilateral46, cuya eficacia, incluso, podría cuestionarse por haberse realizado con posterioridad al vencimiento del plazo pactado47—, fue incumplida por la Promotora Aiki.
Luego de la última prórroga, en la que anunció que la escritura pública de compraventa se otorgaría el 15 de mayo de 201848, la constructora guardó silencio y, una vez vencido el término, no cumplió con su deber. Y no se diga que la obligación quedó sometida a condición a partir de una comunicación del 22 de mayo de 201949 enviada por la constructora.
El demandante nunca consintió la 46 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 337 y ss. 47 La primera comunicación que se aportó, en la que se prorrogó la fecha para el cumplimiento de la obligación, es del 8 de septiembre de 2017, mientras que la fecha que se acordó en el contrato de promesa de compraventa para otorgar la escritura pública era el 13 de marzo de 2017 [01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 342.] 48 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 338. 49 01PrimeraInstancia, C01Principal, 009Subsanación, fl. 333.
M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 26 modificación de la modalidad a la que estaba sometida la obligación del fideicomitente de suscribir la escritura pública. Tampoco se demostró la ocurrencia de una causa extraña, pues si bien en un proyecto pueden presentarse situaciones que no han sido previstas por el constructor, en este proceso no se demostró que pudieran ser calificados como imprevisibles, ni que las consecuencias de tales eventos eran irresistibles para el constructor.
Conviene recordar que la irresistibilidad no se satisface con demostrar que la obligación se tornó más difícil u onerosa de cumplir, incluso si la carga se vuelve excesivamente gravosa. El estándar exige una imposibilidad absoluta de superar las consecuencias del hecho, de modo que el deudor carezca de medios razonables —aun empleando esfuerzos excepcionales, acordes con su experticia profesional— para neutralizarlas o superarlas.
Nada de ello quedó demostrado. A lo anterior se suma que Promotora Aiki no contestó la demanda, razón por la cual se presumen ciertos los hechos susceptibles de confesión (art. 97, CGP). Finalmente, el hecho de cursar un proceso de reorganización empresarial no impide la declaración de responsabilidad que se hizo, ni la condena impuesta.
Otra cosa es la ejecución, que es asunto ajeno a esta segunda instancia. 3. Puestas de ese modo las cosas, se confirmará la sentencia, precisando, únicamente, que la fiduciaria sí tiene legitimación, por las razones expresadas. Costas en la segunda instancia a cargo de los apelantes. DECISIÓN Por el mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, confirma la sentencia de 19 de agosto de 2025, proferida por el Juzgado 55 Civil del Circuito de Bogotá, precisando —únicamente— que la fiduciaria sí tiene legitimación. Condenar en costas a los recurrentes.
Liquídense.
NOTIFIQUESE M.A.G.O. Exp. 11001310304520230020202 27 Firmado Por: Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Adriana Ayala Pulgarin Magistrado Sala 017 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ricardo Acosta Buitrago Magistrado Sala Civil Despacho 015 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Firma Con Aclaración De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6c43107e509bb0764974957f77889e63c6f953fd05f3716ee707bd9631f8ca3b Documento generado en 16/12/2025 12:10:57 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica