Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente CRISTHIAN CAMILO VALDERRAMA REYES Proceso No.: 73268-6099-121-2019-01779-01 Número Interno: 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Aprobado: Acta No 1263 del 30 de septiembre de 2025. 1. ASUNTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ELVER NICOLAS PENAGOS FERIA, contra la sentencia del 28 de agosto de 2025 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de El Espinal, mediante la cual fue condenado a la pena de 198 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, en calidad de autor de las conductas punibles de hurto calificado y agravado (arts. 239, 240 inc. 1º y 241-9 ídem) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 CP), en concurso heterogéneo. 2.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES. Se plasmaron en la sentencia impugnada, así: “Según la acusación tuvieron ocurrencia “en el sector Tres Esquinas de la vereda Canastos de la municipalidad de El Espinal, Tolima, sobre las 21:30 horas del 4 de septiembre de 2019, en momentos en que Esteban Ortiz Gómez se encontraba reunido con dos personas más, cuando fueron abordados por cuatro personas que se movilizaban en dos motocicletas, fueron amenazados con arma Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 2 de fuego tipo pistola y le fue hurtada la motocicleta de placas TGH64E de propiedad de su hermano Adrián Camilo Ortiz Gómez, además de su celular de marca Samsung J7. Minutos después es recuperada la motocicleta hurtada cerca al sitio de ocurrencia de los hechos, junto con otro vehículo de la misma clase de placas OBB76D.
La víctima cuantifica lo hurtado con un valor de $4.500.000. La investigación adelantada por estos hechos da como resultado la individualización de uno de los autores de los mismos, como Elver Nicolás Penagos Yaima (sic)”1. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES. 3.1. En audiencia preliminar concentrada llevada a cabo el 3 de octubre de 20192, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de El Espinal- Tolima, se impartió legalidad al procedimiento de captura por orden judicial de ELVER NICOLAS PENAGOS FERIA, acto seguido la Fiscalía le formuló imputación como presunto autor de las conductas punibles de hurto calificado y agravado (arts. 239, 240 inc. 2º y 241-10 ídem) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (art. 365 Numeral 5° CP), en concurso heterogéneo.
El imputado no aceptó los cargos endilgados. En la misma diligencia concentrada, el órgano persecutor solicitó la imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, a la cual accedió el juzgado con función de control de garantías. 3.2. Posteriormente, la Fiscalía presentó escrito de acusación el 10 de octubre del 20193 respecto de ELVER NICOLAS PENAGOS FERIA, aunque, varió la calificación jurídica enrostrada al procesado por la calidad de autor de las conductas punibles de hurto calificado y agravado (arts. 239, 240 inc. 2º y 241-9 ídem) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o 1 OneDrive.
Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Archivo “033SentenciaCondenatoria20250828” PDF 2 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C01Garantias. Archivo “01AudienciaPreliminar20191003” MP4. 3 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Archivo “001PrimeraParte20210830” Folios 9 al 14 PDF Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 3 municiones agravado (art. 365 Numerales 1° y 5° CP), en concurso heterogéneo, correspondiendo por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de El Espinal. 3.3. La formulación de la acusación de ELVER NICOLAS PENAGOS FERIA se surtió el 14 de noviembre del 20194. 3.4.
La audiencia preparatoria se celebró los días 02 de marzo5 y 26 de abril de 20216, decretándose las pruebas solicitadas las partes, sin recurso alguno. 3.5. Posteriormente, el juicio oral se desarrolló en sesiones del 11 de noviembre de 20197; 28 de febrero8, 16 de mayo9, y 20 de octubre de 202210; 26 de enero11, 28 de abril12, 22 de septiembre13 y, 14 de noviembre de 202314; en igual sentido el 20 de febrero15 y 16 de julio del 202416; además, el 14 de marzo17y 3 de julio del 202518, última sesión donde se presentaron alegatos de cierre, sentido del fallo el cual se emitió de carácter condenatorio y lo concerniente al Artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 3.6.
Agotado lo anterior, en fecha de 28 de agosto de 2025 el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de El Espinal19 profirió la sentencia en la que condenó a ELVER NICOLAS PENAGOS FERIA a la pena de 198 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, en calidad de autor de las conductas punibles de hurto calificado y agravado (arts. 239, 240 inc. 1º y 241-9 ídem) y 4 OneDrive.
Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Audiencias, Archivo “01AudienciaAcusacion20191114” MP4 5 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Audiencias, Archivo “02AudienciaPreparatoria20210302” MP4 6 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Audiencias, Archivo “03AudienciaPreparatoria20210426” MP4 7 OneDrive.
Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Audiencias, Archivo “04AudienciaJuicioOral20211108”MP4 8 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Audiencias, Archivo “05AudienciaJuicioOral20220228”; “06AudienciaJuicioOral20220228”; “07AudienciaJuicioOral20220228”MP4 9 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal.
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Audiencias, Archivo “11AudienciaJuicioOral20230428”MP4 13 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Audiencias, Archivo “12AudienciaJuicioOral20230922”MP4 14 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Audiencias, Archivo “13AudienciaJuicioOral20231114”MP4 15 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal.
Audiencias, Archivo “14AudienciaJuicioOral20240220”MP4 16 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Audiencias, Archivo “15AudienciaJuicioOral20240716”; “16AudienciaJuicioOral20240716” MP4 17 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Audiencias, Archivo “17AudienciaJuicioOral20250314”MP4 18 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal.
Audiencias, Archivo “18AudienciaJuicioOral20250703”MP4 19 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Audiencias, Archivo “19AudienciaJuicioOral20250828”; “20AudienciaJuicioOral20250828”MP4 Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 4 fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 CP), en concurso heterogéneo. 3.7. Inconforme con esta decisión, el defensor interpuso recurso de apelación, el cual procedió a sustentar por escrito, de conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal. 1.1.
En lo referente al recurso de apelación, la Fiscalía y el Ministerio Público mediante memoriales del 5 de septiembre del 2025, renunciaron a términos del traslado como no recurrentes.
2. LA SENTENCIA RECURRIDA. Mediante providencia del 28 de agosto de 202520, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de El Espinal, dictó sentencia condenatoria en contra de ELVER NICOLAS PENAGOS FERIA. El a quo, luego de agotar el juicio oral y valorar integralmente el acervo probatorio, concluyó que la Fiscalía logró acreditar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del procesado ELVER NICOLAS PENAGOS FERIA frente a las conductas punibles de hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
En consecuencia, impuso al sentenciado una pena principal de ciento noventa y ocho (198) meses de prisión. De igual manera, negó los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, al no cumplirse los presupuestos legales para su concesión. No obstante, se abstuvo de librar orden de captura inmediata en contra de PENAGOS FERIA, al advertir la existencia de elementos que hacían innecesaria, desproporcionada e injustificada dicha medida, en atención a 20 OneDrive.
Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Archivo “033SentenciaCondenatoria20250828” PDF Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 5 los criterios fijados recientemente por la Corte Constitucional sobre la materia.
En lo que respecta a la valoración probatoria, el a quo edificó su decisión sobre (i) el testimonio de la víctima Esteban Ortiz Gómez; (ii) las declaraciones de los testigos y funcionarios de la Policía Nacional; y (iii) los elementos materiales de prueba, entre ellos la recuperación de la motocicleta hurtada y la incautación de un arma de fuego en allanamiento posterior.
El testimonio de la víctima presentó particularidades procesales, pues su recepción debió dividirse en dos sesiones por razones técnicas, lo que produjo olvidos y contradicciones en su segunda intervención. No obstante, a solicitud de la Fiscalía se incorporaron como testimonio adjunto sus primeras declaraciones. Con base en ello, el juzgador de primera instancia confirió mayor credibilidad a las manifestaciones iniciales del ofendido, por su cercanía temporal, concreción descriptiva, intimidación con “pistola”, identificación del agresor por rasgos específicos como vestimenta y tatuaje de reloj en el brazo derecho, así como observación del rostro bajo iluminación. Por ello, las retractaciones posteriores se calificaron de inconsistentes y plausiblemente influenciadas por factores externos como temor o presión. Así mismo, la primera instancia corroboró los hechos delictuales con el testimonio de Óscar Eduardo Devia, presidente de la Junta de Acción Comunal, quien presenció parcialmente los hechos y activó el plan “candado” para recuperar el velocípedo.
Además, la declaración efectuada por el patrullero Didier Gonzalo Salazar Torres, quien recibió el aviso policial, coordinó la reacción de patrullaje y recuperó dos motocicletas, entre ellas, las de la víctima y otra Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 6 en la que se desplazaban los delincuentes, confirmando además la intimidación armada reportada por la víctima. Por otra parte, con el testimonio del patrullero Alexander Serrano Cardozo y el investigador Juan Guillermo Márquez, quien dio cuenta de reconocimientos fotográficos, entrevistas e informes que cerraron el círculo probatorio en torno a la ocurrencia del hurto y la identificación del acusado.
Con ese conjunto, el a quo concluyó que la Fiscalía acreditó en primera medida (i) la materialidad del hurto, consistente en el apoderamiento de motocicleta y celular mediante violencia e intimidación armada; (ii) la concurrencia de circunstancias calificantes y agravantes por haberse ejecutado con violencia y en lugar despoblado, y finalmente, (iii) la responsabilidad penal del procesado, identificado en las declaraciones iniciales de la víctima y corroborado por la reacción policial inmediata.
En cuanto al delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, la primera instancia fundamentó su configuración en el relato de la víctima sobre la intimidación con pistola durante el hurto y en la incautación de un arma de fuego en allanamiento al domicilio del procesado, respecto de la cual -según testimonio policial- este carecía de permiso de autoridad competente.
Esa doble fuente permitió tener por demostrado el injusto contra la seguridad pública en concurso heterogéneo con el hurto. Finalmente, frente a las alegaciones de la defensa, consideró que las inconsistencias de la víctima no neutralizaban sus primeras declaraciones ante la existencia de corroboración externa. Agregó que el testimonio adjunto fue incorporado en legal forma y contradicho en juicio por las partes e intervinientes, especialmente por la defensa.
Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 7 Por demás, las falencias de memoria de un testigo funcionario no afectaban su credibilidad sobre aspectos centrales y por último, la convergencia de testimonios, actuaciones policiales y actos de investigación desvirtuaron la hipótesis absolutoria y superaron la presunción de inocencia.
3. DEL RECURSO DE APELACIÓN. La defensa técnica21 de ELVER NICOLAS PENAGOS FERIA interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, solicitando la revocatoria íntegra de la decisión, la absolución de su representado y, subsidiariamente la nulidad de la actuación por violación al derecho al debido proceso, contradicción y principio de concentración. El núcleo del reproche se orienta, en primer término, a la condena por el delito de porte ilegal de armas de fuego, pues no existe acreditación idónea que permita tener por demostrada la existencia de dicha conducta.
El fallo parte de la premisa de que el objeto exhibido en el asalto correspondía a un arma de fuego, pero la víctima nunca ofreció una descripción clara ni detallada que permitiera determinar su naturaleza, pese a contar con formación militar que le otorgaba capacidad para diferenciarla de un arma traumática, de fogueo o de imitación. A ello se suma que no se acreditó en juicio la ausencia de permiso de porte o tenencia expedido por autoridad competente, presupuesto normativo indispensable para configurar la tipicidad de la conducta.
La sentencia incurrió en un salto lógico, al vincular la incautación de un arma durante un allanamiento practicado al día siguiente de los hechos, con la utilizada en el hurto, sin individualización pericial ni cadena de custodia que demostrara identidad. Además, se trata de un elemento material que ya había sido objeto de otro proceso judicial, en el cual el procesado aceptó cargos, circunstancia que 21 OneDrive.
Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Archivo “034EscritoApelacion20250904” PDF Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 8 hace evidente la vulneración del principio que proscribe el doble juzgamiento por los mismos hechos.
De igual manera, la defensa cuestiona la forma en que se valoró el testimonio de la víctima, considerado eje central de la sentencia condenatoria. El a quo otorgó plena credibilidad a sus declaraciones iniciales incorporadas como testimonio adjunto, pese a que en sede de juicio el declarante se retractó, desconoció como suyo un documento firmado y manifestó no recordar aspectos esenciales de los hechos.
No puede fundarse una condena en un testimonio que presenta contradicciones sustanciales y que además se apoya en documentos cuya autoría fue negada por quien se supone los suscribió. La situación se agrava al observar que la descripción física inicial del agresor difiere notoriamente de las características del procesado, lo que incrementa el margen de duda sobre la certeza de la identificación. Así mismo, el señalamiento del acusado se produjo por comentarios de terceros y por imágenes de redes sociales, lo cual reduce la fiabilidad de la sindicación al provenir de fuentes indirectas y fácilmente contaminables.
Finalmente, el recurso pone de presente la vulneración al principio de concentración procesal, pues el testimonio de la víctima fue recibido en dos sesiones separadas por un lapso de tres meses, bajo el argumento de dificultades técnicas para exhibir documentos de refrescamiento. Dicha causa no constituye una situación sobreviniente de manifiesta gravedad que justificara la suspensión, y la prolongación del intervalo afectó la memoria y la inmediación del testimonio, comprometiendo la integridad de la prueba y el derecho de defensa.
La división del testimonio en lapsos tan distantes desnaturaliza la inmediación judicial y la coherencia de la declaración, más aún cuando en la segunda sesión el declarante mostró olvidos y retractaciones que el juzgado intentó suplir mediante documentos discutidos y no reconocidos. Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 9 Con base en lo anterior, la defensa solicita que la sentencia apelada sea revocada y se profiera fallo absolutorio en favor del procesado, dado que la prueba no alcanza el estándar de certeza exigido para dictar condena. En subsidio, se solicita la revocatoria parcial en lo que respecta al delito de porte de armas, cuya tipicidad y materialidad no fueron demostradas, y de manera aún más subsidiaria, que se decrete la nulidad del juicio oral por quebrantamiento del principio de concentración y del debido proceso.
4. NO RECURRENTES Mediante memoriales remitidos el 9 de septiembre del 2025, la Fiscalía General de la Nación22 y el Ministerio Público23 renunciaron a términos como no recurrentes, GUARDANDO SILENCIO frente a los reparos propuestos.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 5.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de El Espinal, por mandato del artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, para resolver la alzada interpuesta por el apoderado de ELVER NICOLAS PENAGOS FERIA, contra la sentencia del 28 de agosto de 2025 emitida por el precitado despacho.
5.2. CASO EN CONCRETO. 5.2.1. PROBLEMAS JURÍDICOS. De los argumentos expuestos por el recurrente, los problemas jurídicos a resolver por la Sala son: 22 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Archivo “035RenunciaTerminosFiscalia20250905” PDF 23 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Archivo “036RenunciaTerminosProcuradora20250905” PDF Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 10 ➢ ¿La recepción fraccionada y diferida de un testimonio desconoce el debido proceso, resultando procedente la nulidad invocada por la defensa? De manera subsidiaria, esta Corporación abordará si: ➢ ¿Se alcanzó el estándar probatorio para proferir sentencia de condena en contra de ELVER NICOLAS PENAGOS FERIA?
5.2.2. NULIDAD DE LA ACTUACIÓN PROCESAL. En primer término, corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la nulidad propuesta en sede de alzada, la cual fue planteada por la defensa técnica del procesado, con fundamento en el presunto quebrantamiento del derecho fundamental al debido proceso y del principio de concentración. En ese sentido, conforme al artículo 458 de la Ley 906 de 2004, únicamente procede la declaratoria de nulidad por las causales expresamente previstas en la ley, las cuales no pueden ser invocadas por la parte que las generó, salvo la ausencia de defensa técnica.
Por ello, quien alega la nulidad debe demostrar que la irregularidad afecta de manera sustancial garantías constitucionales o desconoce la estructura del proceso, y que no existe mecanismo distinto a la nulidad para corregirla, de modo que su declaratoria resulte necesaria para restablecer los derechos del procesado. Esto responde a la naturaleza excepcional de las nulidades, las cuales, según reiterada jurisprudencia24 de la Corte Suprema de Justicia, se rigen por los siguientes principios: 24 Sentencia del 16 de octubre del 2013 Rad 39257 entre otras.
Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 11 “Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).
Así mismo, la Jurisprudencia25 tiene decantado que “(…) resulta insuficiente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, imponiéndose al demandante: i) precisar el tipo de irregularidad que alega; ii) demostrar su existencia; iii) acreditar cómo su configuración constituye vicio de garantía o de estructura; y iv) demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.” El recurrente sustenta su pretensión de nulidad en el hecho de que el testimonio de la víctima Esteban Gómez Ortiz, fue practicado en tres sesiones distintas dentro del juicio oral, situación que —en su criterio— comporta una vulneración a la garantía constitucional del debido proceso. 25 CSJ SCP AP3422-2024 Rad. 59405.
Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 12 Sin embargo, más allá de esbozar la presunta irregularidad, no se ocupó de acreditar, cómo la practica de un testimonio en varias sesiones constituye un vicio de garantía o estructura, mucho menos, cómo ese presunto yerro es de tal magnitud que conlleva la invalidez del fallo.
Con todo, la sala no encuentra que la práctica probatoria en múltiples audiencias conllevara la afectación de derechos del procesado. Como se recordará, la práctica probatoria en el proceso penal acusatorio está sometida a los principios de inmediación, contradicción y concentración. En lo concerniente a este último, aquel se encuentra previsto en el artículo 17 de la Ley 906 de 2004, el cual consiste en la necesidad de realizar la práctica probatoria en un corto periodo de tiempo, ojalá en una misma audiencia, de manera que el contenido de la prueba no se pierda en la memoria del juzgador por el transcurso del tiempo.
Sin embargo, la practica de las pruebas en múltiples sesiones no conlleva a la nulidad. Así lo enseña la Corte Suprema de Justicia26: “«… la prolongación en el tiempo en varias sesiones del debate oral, no es un hecho que per se, resulte determinante de un agravio esencial e irreparable frente a dicha prerrogativa. (CSJ. AP2564-2017, rad. 46678): el solo hecho de su prolongación en el tiempo en varias sesiones no es determinante de un agravio cierto y trascendente de los principios de concentración e inmediación, ya que una afrenta a estos —que no son absolutos como lo ha reconocido la jurisprudencia— sólo tiene eventual potencialidad de configurar una nulidad cuando ello entraña violación de otras garantías de más hondo calado». 26 CSJ SCP AP3496-2023, Rad. 59070.
Reitera SP 20 ene. 2010, rad. 32196 y 32556, y SP 17 mar. 2010, rad. 32829. Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 13 Para nuestro caso, el defensor no demuestra de qué manera el paso del tiempo entre una y otra sesión de audiencia, influyó en la memoria del Juez de manera tan trascedente que conlleve la nulidad de la actuación. Al contrario, la sala encuentra que la suspensión de la práctica del testimonio obedeció a una causa razonable, esto es, por fallas técnicas e informáticas presentadas durante el desarrollo del juicio oral, las cuales no fueron exclusivas respecto de la declaración de la víctima, sino que igualmente afectaron la intervención de la Fiscalía, la defensa y el propio despacho, derivándose en un caso fortuito, por lo que fue necesario programar una nueva sesión, a fin de practicar el testimonio de manera presencial.
En segundo lugar, en las sesiones de juicio oral celebradas los días 14 de noviembre de 2023 y 20 de febrero de 2024, la defensa técnica del procesado dispuso de la oportunidad efectiva para ejercer su derecho de contradicción, refutación y confrontación respecto del testimonio de la víctima, mediante los turnos procesales correspondientes al interrogatorio cruzado.
Tal circunstancia comporta, en consecuencia, la convalidación de la actuación cuestionada. Adicionalmente, observa esta Sala que en ningún momento el recurrente alegó ante el despacho de primera instancia, argumentación concreta sobre la supuesta afectación de las garantías de su representado con ocasión de la recepción presencial del testimonio.
Por lo ampliamente expuesto, el recurrente no cumplió con la carga argumentativa con relación a la solicitud de nulidad y esta Sala no advierte un perjuicio real, concreto y cierto que haya menoscabado el derecho de defensa o debido proceso que le asiste al procesado, debiéndose despachar desfavorablemente la postulación de nulidad. Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 14 5.2.3. VALORACIÓN PROBATORIA. 5.2.3.1. Frente al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. En Sentencia del 2 de Noviembre del 2011, bajo el Radicado 365.544, la Corte Suprema de Justicia expuso que: Desde el punto de vista objetivo, este tipo penal se compone de los siguientes elementos: “(i) Una pluralidad de acciones: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar.
(ii) Un objeto material, consistente en por lo menos un arma de fuego de defensa personal o en municiones de la misma índole. Y (iii) un ingrediente, “sin permiso de autoridad competente”, que es normativo en la medida en que contempla una valoración de índole jurídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto).
En lo que a este último elemento se refiere, salta a la vista que para su corroboración es menester partir de unos datos o hechos de naturaleza objetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación. (Lo mismo puede predicarse con cualquier otro elemento del tipo, incluso de los subjetivos o eminentemente normativos.) Lo anterior significa que, para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 15 sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico. Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), por lo que no es obligación ineludible de la Fiscalía aportar, mediante un testigo de acreditación, el documento público que certifique la ausencia del permiso correspondiente, siempre y cuando recurra a cualquier otro medio pertinente para hacerlo.
Sin embargo, si no se parte de una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia tampoco podrá presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual “corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad”, tal como lo prevé el inciso 2º del artículo 7 del Código Procesal Penal.
En este orden de ideas, la presunción de inocencia jamás podrá desvirtuarse mediante la formulación aislada de hipótesis alusivas a la experiencia. (Subraya fuera de texto) Descendiendo al caso concreto, resulta evidente que la Fiscalía no incorporó en juicio la certificación expedida por la autoridad competente —esto es, el Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares— en la que se dejara constancia que el procesado ELVER NICOLÁS PENAGOS FERIA carecía del respectivo permiso para portar arma de fuego.
Tal omisión constituye una falencia probatoria de relevancia, toda vez que se trata de un elemento esencial para la estructuración típica del delito imputado. En consecuencia, corresponde a esta Sala verificar, a partir del acervo probatorio recaudado, si es posible suplir dicha exigencia Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 16 normativa mediante otros medios de convicción, particularmente a través de prueba testimonial directa que permita establecer, con el grado de certeza exigido en materia penal, la inexistencia de autorización legal para el porte de armas en cabeza del procesado. En efecto, obran en esta instancia judicial múltiples pruebas testimoniales que refieren las características del hecho, la forma de operación criminal y la materialidad del hurto perpetrado sobre la motocicleta de placas TGH-64E y un teléfono celular marca Samsung J7.
No obstante, a lo largo del proceso no se logró acreditar de manera plena y concluyente que el procesado hubiera ejecutado la conducta punible prevista en el artículo 365 del Código Penal. En particular, se observa que las declaraciones rendidas por los testigos, si bien permiten reconstruir la mecánica y la existencia del apoderamiento de los bienes, carecen de elementos suficientes para vincular de forma directa e inequívoca la utilización de un arma de fuego.
Véase que, la única referencia directa que se tiene frente a dicho tópico, fue lo manifestado por la víctima, que en sesión de juicio del 14 de noviembre del 2023 expuso27: “Fiscalia: ¿usted fue víctima de algún atraco? Preguntado: Sí, atraco. Sí, eso. Fiscalía: haga un relato detallado de esos hechos. Todo como fueron, Preguntado: pues yo estaba recién llegado de prestar servicio y yo fui a recoger a un primo que trabajaba, eso fue en la Vereda los Canastos.
Entonces yo me encontraba con el señor, el Presidente de la Junta Comunal, y ahí nos llegaron las personas, venían detrás de nosotros y pasaron normal y nosotros estábamos ahí, en Tres Esquinas que así se llama, donde hay una tienda y nosotros estábamos ahí cuando al ratico nos llegaron las cuatro personas que nos atracaron y pues el 27 OneDrive.
Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Audiencias, Archivo “13AudienciaJuicioOral20231114”MP4 Récord Min 00:21:46 a Min 00:31:10 Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 17 único fui yo, porque mi primo y el Presidente de la Junta ellos salieron corriendo y yo fui el que forcejé con el que me puso el arma a mí y fue cuando me llevaron la moto.
Entonces el Presidente de la Junta alcanzó a llamar a la policía y hicieron el plan candao y ahí fue donde rescataron la moto al instante. (…)” Más adelante, al indagarle sobre las condiciones o características del arma, expuso: Fiscalía: ¿Por qué reconoció a Penagos como uno de los autores de esos hechos? Preguntado: Por el rostro y por el tatuaje que él tenía en la mano. Cuando él me puso el arma prácticamente más o menos en el pecho.
Fiscalía: ¿qué arma le puso en el pecho? Preguntado: un revólver. Fiscalía: ¿dé las características de esa arma (….) sic; Preguntado: Señor fiscal, pues yo presté servicio, pero no esas clases de arma, pues yo que voy a reconocer entre un arma de verdad o un arma estas de balas de salva yo realmente, pues en ese en material no distingo bien porque nosotros en el Ejército nunca manejamos revolver ni esas armas, o sea que solo maneja es fusiles.
Fiscalía: usted dice que pudo observar al atacante que lo intimidó con un arma de fuego. Eso lo ha dicho. Preguntado: fue un revólver. Fiscalía ¿Usted por qué lo vio? ¿Cómo era la A qué distancia lo tuvo Bien? Preguntado: porque me cogió a mí de del lado del buso y me pedía el teléfono y cuando yo no le quería darle el teléfono, él me cogió y me sacó de ahí y sacó el arma.
Nótese que, a lo largo de sus intervenciones, la víctima no logró describir con certeza las condiciones ni las particularidades del arma con la cual habría sido intimidado. En efecto, no pudo afirmar si se trataba de un arma de fuego, de fogueo o traumática, limitándose a manifestar que no recordaba sus características esenciales. Tal imprecisión debilita de manera significativa el valor incriminatorio de su declaración, pues la tipicidad del delito exige acreditar la utilización Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 18 de un arma que, por sus condiciones objetivas, genere un riesgo real y cierto para la vida o la integridad de las personas. La simple percepción subjetiva de amenaza no resulta suficiente para configurar el elemento normativo del tipo, si no se acredita mínimamente la naturaleza del objeto empleado, esto es el porte de un arma de fuego.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no basta la mera referencia genérica a la existencia de un “arma” para estructurar el tipo penal imputado en contra del procesado28. Por demás se requiere, que el testimonio ofrezca datos concretos que permitan demostrar más allá de toda duda razonable, que se trataba efectivamente de un arma de fuego o la acreditación por otro medio de prueba suficiente que acredite el tipo objetivo del delito enrostrado.
En el marco del juicio oral, se mencionó la práctica de una diligencia de allanamiento y registro ejercida por el investigador Alexander Serrano Cardozo, realizada el 5 de septiembre de 2019 en el domicilio del procesado, en la que habría sido hallada un arma. Empero, debe resaltarse que dicha actuación correspondió a un proceso distinto, el cual fue tramitado bajo el radicado 25307600000020190003700, en el que, como reconocieron Fiscalía y Defensa, se produjo sentencia condenatoria y actualmente se encuentra a cargo del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta municipalidad.
En ese orden, el posterior hallazgo de un arma de fuego en poder del procesado constituye apenas una posibilidad de que sea la misma arma utilizada en pretérita oportunidad en la ejecución de un hurto, grado de conocimiento que, por supuesto es insuficiente para edificar una condena, máxime que el ente acusador no agotó ningún acto de 28 AP5765-2016 Rad. 48432 Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 19 investigación para determinar que el arma incautada en la diligencia de allanamiento, era la misma utilizada en el hurto. Por lo anterior, le asiste razón a la defensa al sostener que no se probó la tipicidad del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por cuanto i) no se incorporó al proceso la respectiva certificación que diera cuenta de que el procesado carecía de permiso expedido por la autoridad competente para portar armas de fuego, y finalmente, ii) de los testimonios practicados en juicio no fue posible acreditar con el grado de certeza requerido, la utilización de un arma de fuego en la comisión del hurto y menos aún la ausencia de permiso para porte.
Por ello, al no demostrarse la tipicidad objetiva del delito contra la seguridad pública, indefectible deviene la absolución por este reato. 5.2.3.2. Frente a la retractación y/o modificación del testimonio. Como último argumento de inconformidad, el recurrente expone que, ante la retractación o modificación sustancial del testimonio de la víctima en el juicio oral, la primera instancia incurrió en un error al otorgar plena credibilidad a sus manifestaciones previas, incorporadas como testimonio adjunto, sin realizar una valoración integral de las inconsistencias y contradicciones que emergieron durante el debate público, lo cual debía conducir necesariamente a la absolución de su representado.
De vieja data, la Corte ya había precisado que, en eventos de retractación, corresponde al juez realizar la labor de comparar o cotejar las versiones, en detalle, a fin de establecer cuál brinda mayor convicción, o en caso de que ninguna, desecharlas, a partir de los criterios de la sana crítica. Así se expuso en sentencia de 9 de diciembre de 2009, radicado 31296: Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 20 “Por tanto, jamás podrá ser fundamento incontrovertible, ni menos aún se puede pensar que quien revoca, invalida o rescinde su dicción, plasma la verdad real en su novísima versión y, por sustracción de materia, debe creérsele contra cualquier contingencia, para de contera, eliminarle, suprimirle o prescindir su anterior declaración; tal proceder jamás será una regla de la lógica, postulado de la ciencia, pauta de la experiencia o del sentido común, para concluir que cuando una persona se retracta, todo lo expresado en sus diversas manifestaciones cognoscentes pierda validez o eficacia probatoria.
Deberá, por lo tanto, campear un discernimiento judicial objetivo y puntual, extractado de los diversos medios, a fin de determinar con cuál de ellos concuerda, coincide y se aviene la realidad procesal, excluyendo –como es natural aquellas circunstancias o aspectos divergentes.” Por su parte, la jurisprudencia ha reconocido la figura del testimonio adjunto, aplicable cuando los testigos, al comparecer al juicio, se retractan, modifican sustancialmente sus dichos o niegan lo declarado previamente.
Ello, muchas veces motivado por amenazas, sobornos o miedo, afecta la sinceridad del testigo y la recta administración de justicia, razón por la cual resulta procedente la incorporación de sus declaraciones anteriores, para efectos de valoración probatoria. Con la finalidad de subsanar dichos yerros en la prueba testimonial al instante de presentarse retractaciones o modificaciones, en sentencia SP1875 del 2021 Radicado 55959, la Corte Suprema de Justicia, dispuso: Así, para incorporar al juicio una declaración previa se precisa de lo siguiente: “(i) El declarante debe retractarse en la vista pública de lo narrado antes, es decir, ofrece un relato sustancialmente diverso al que ya había expuesto.
Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 21 (ii) El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, oportunidad en la cual expondrá los hechos, será confrontado respecto de sus declaraciones anteriores y responderá las preguntas que sobre el particular le sean formuladas, con el objeto de permitir al juez ponderar la credibilidad de lo dicho antes del debate oral y lo manifestado luego en su desarrollo.
La demostración de que el testigo se ha retractado o cambiado la versión atañe al fundamento del instituto. (iii) La declaración anterior debe ser incorporada a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes de la anterior y fragmentos de la última, o descartarlas.
(iv) Es necesario que la parte interesada solicite en el desarrollo del juicio la incorporación de la declaración anterior, como prueba, al percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de su atestación pretérita. En un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior. Conforme a los lineamientos expuestos, se advierte que cada uno de ellos fue debidamente cumplido en la sesión de juicio oral del 20 de febrero de 202429.
En efecto, i) la víctima Esteban Gómez Ortiz se retractó de las afirmaciones que previamente había realizado en contra del procesado, introduciendo una variación sustancial respecto de su versión inicial. ii) Frente a dicha retractación, la Fiscalía procedió a confrontar al testigo, poniéndole de presente en estrados la declaración jurada y la entrevista rendidas los días 5 y 24 de septiembre de 2019, respectivamente, como fueran reconocidas expresamente por el testigo como propias en sesión del 14 de noviembre del 2023 y, finalmente iii) Con fundamento en ese reconocimiento, la Fiscalía solicitó la incorporación de tales 29 OneDrive.
Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Audiencias, Archivo “14AudienciaJuicioOral20240220”MP4 Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 22 manifestaciones previas, mediante lectura en audiencia, solicitud que fue decretada favorablemente por el despacho de primera instancia. Asimismo, dichas manifestaciones previas rendidas por la víctima no resultaban desconocidas para la defensa, toda vez que, en el ejercicio de su turno de contrainterrogatorio, en la sesión del 20 de febrero de 2024, fueron utilizadas estratégicamente para reforzar su teoría defensiva.
En efecto, la defensa formuló preguntas orientadas a evidenciar las inconsistencias entre las versiones anteriores y lo declarado en juicio, con el fin de restar credibilidad al testimonio y destacar la falta de coherencia en las afirmaciones de la víctima. Así entonces, ningún reparo se advierte al procedimiento de incorporación al juicio, de las declaraciones previas rendidas por el testigo.
Ahora, en lo que respecta a la valoración probatoria efectuada por el a quo, se advierte que tanto en la entrevista como en la declaración jurada rendidas los días 5 y 24 de septiembre de 2019, respectivamente, así como en el testimonio practicado el 14 de noviembre de 2023 por la víctima Esteban Gómez Ortiz, se mantuvo un hilo de consistencia en torno a la descripción de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se perpetró el hurto de su velocípedo, la posterior recuperación del mismo por parte de los policiales y, el reconocimiento del procesado como autor de la conducta enrostrada.
Más aún, en todas esas manifestaciones el testigo fue enfático en la identificación física del autor del hecho, a quien señaló como Nicolás Penagos, identidad que, luego de las indagaciones pertinentes, se estableció correspondía a ELVER NICOLÁS PENAGOS FERIA. Incluso manifestó que, con posterioridad, corroboró tal identificación a través del perfil de Facebook de su prima, lo cual robustece -desde la perspectiva de la acusación- la certeza subjetiva sobre el reconocimiento del acusado.
Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 23 Conforme a la declaración previa rendida el 5 de septiembre de 2019, la víctima manifestó lo siguiente: “(…) yo solo puedo decir que llegaron dos motocicletas, una de ella era una AKT color negro 125 de placas OBB76D, yo me recuerdo de ella porque es parecida a mi motocicleta, la otra motocicleta no recuerdo la marca ni sus características, no recuerdo la como se encontraban vestidas esas personas ya que tenían casco puesto, la motocicleta de placas OBB76D, me acuerdo que se bajó y se quito el casco una persona una altura aproximada a los 1.70 cm, contextura delgada, cabello mono, tez blanca, tenía un tatuaje en el antebrazo derecho en forma de reloj.
(…)30 Dichas manifestaciones guardan estricta correlación con lo expuesto días posteriores, esto es el 24 de septiembre de dicha anualidad, quien bajo la gravedad del juramento, manifestó: “… más o menos 10 o 15 minutos los cuatro sujetos en las dos motos se regresan pero esta vez ya veo que venían con la luz apagada de las motos y venían muy despacio sin embargo al momento de llegar a donde nosotros estábamos que es cerca de un poste de luz pública pues ya se veían y ahí fue cuando uno de los sujetos que habían pasado minutos antes en las dos motos se dirigieron a nosotros diciéndonos "quietos todos o si no les disparo", en ese momento yo veo que mi primo Luis Miguel y don Oscar, salen corriendo y saltaron una tapia de una casa, yo pues la verdad me quede solo y quieto esperando que pasaba en ese momento veo que se baja de la moto un muchacho que iba como parrillero de la moto AKT de color negro, este sujeto se quita el casco que llevaba y se va hasta donde yo estoy, allí me dice que le de mi teléfono o si no me disparaba, yo en ese momento lo que trato es de forcejear con él, y en ese momento ese muchacho reacciona rápido y saca el arma de fuego con la que me apuntó y me dijo repitió que le pasara 30 OneDrive.
Carpeta 02SegundaInstancia. Carpeta C02Principal. Archivo “05ElementosIncorporados” Folio 10 al 13 PDF. Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 24 el teléfono en vista de eso yo le entrego mi teléfono celular marca Samsung J7 color azul oscuro el cual tiene un valor de quinientos mil ($ 500.000) pesos, luego de yo entregarle el teléfono celular el muchacho que me intimido con el arma de fuego no se monta en la moto que venía sino en la mía y como las llaves estaban ahí pegadas en la moto pues este sujeto salió y se fue en mi moto robándome no solo el celular sino mi moto que es una AKT NKD 125 modelo 2020 avaluada en la suma de cuatro millones ($ 4.000.000) de pesos, (…)”31 Por su parte, frente a las características físicas del acusado expuso que: “(…) La verdad si primero que todo quiero decir que a esta persona no es la primera vez que lo veo pues a él ya yo lo había visto antes en el municipio del Espinal Tolima, en un tomadero de cerveza y lo recuerdo muy bien porque esta persona es de cabello como mono y tiene un tatuaje grande en uno de sus antebrazos, ese muchacho sé que llama Nicolás Penagos, además de esto no es la primera vez que nos roba ya que en dos oportunidades se ha robado dos motos una de mi tío Luis Alberto y la otra fue la moto de mi mamá que ya se recuperó la moto;
Preguntado: ¿Está usted en condiciones de reconocer a la persona por usted señalada como la que cometió el hurto de su moto?; Respondió: Si, yo me encuentro en capacidad de reconocerlo en fotos, sin embargo lo que más tengo presente de Nicolás Penagos, es su tatuaje.32 En idéntico hilo, en sesión del 14 de noviembre del 2023, frente a la pregunta de si se encontraba en capacidad de reconocer a las personas que participaron en el hurto, manifestó33: Fiscalía ¿usted dice que, ya que rindió declaración y entrevista sobre estos hechos, no? Preguntado: Sí, señor, a mí me hicieron esta entrevista.
Fiscalía ¿Usted recuerda los nombres completos 31 OneDrive. Carpeta 02SegundaInstancia. Carpeta C02Principal. Archivo “05ElementosIncorporados” Folio 6 al 23 PDF. 32 OneDrive. Carpeta 02SegundaInstancia. Carpeta C02Principal. Archivo “05ElementosIncorporados” Folio 6 al 23 PDF. 33 OneDrive. Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal.
Audiencias, Archivo “13AudienciaJuicioOral20231114”MP4 Récord Min 00:23:10 a Min 00:26:35 Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 25 de la persona que logró identificar? Preguntado: Solo reconocí una la persona con la que yo me iba a defender, pero no cuando la persona me puso el arma, pues yo sería soltarle el teléfono que él me pedía al teléfono. Cómo se llama la persona que reconoció? yo lo Nicolás Penagos.
Más adelante la victima expuso: Preguntado: Pues era una persona altica más o menos blanquita, él tenía un tatuaje, si no estoy mal era un reloj, creo que era en la mano derecha del antebrazo, solo me sé que se llama Nicolás Penagos pues solo lo he visto, pero no sé a qué dedican. Fiscalía: ¿Usted ha visto a Nicolás Penagos antes? Preguntado: Sí, yo lo he visto por redes sociales, porque una prima lo tiene ahí en redes sociales.
Fiscalía ¿Y le preguntó a su prima quién era Nicolás y qué hacía? Preguntado: No, no le pregunté. Yo entré, investigué y lo encontré ahí. Véase que, conforme a la argumentación desarrollada por el despacho de instancia, las manifestaciones previas y, en igual sentido, lo expuesto en la primera sesión del testimonio de la víctima rendido el 14 de noviembre de 2023, resultan consistentes.
En esa oportunidad, el señor Esteban Gómez Ortiz fue enfático al señalar las características de la motocicleta sustraída, identificándola como una de línea NKD, color negro y su teléfono de marca Samsung J7, los cuales -según su dicho- le fueron despojados por el procesado ELVER NICOLÁS PENAGOS FERIA en inmediaciones de la Vereda Canastos, sector Tres Esquinas del municipio de El Espinal.
Además, las manifestaciones previas de la víctima fueron corroboradas con el testimonio del presidente de la Junta Comunal de la vereda Los Canastos, señor Óscar Devia Garzón34, quien relató de manera enfática que, para el 4 de septiembre de 2019, se encontraba departiendo con la víctima Esteban Gómez Ortiz y con su primo Luis Miguel Gómez Molina en el sector de Tres Esquinas, cuando fueron increpados por cuatro individuos que se movilizaban en dos motocicletas. 34 OneDrive.
Carpeta primera instancia. Carpeta C02Principal. Audiencias, Archivo “06AudienciaJuicioOral20220228”; MP4 Récord Min 00:07:58 a Mina 00:14:03 Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 26 Señaló que, al emprender la huida, únicamente Esteban Gómez Ortiz fue despojado de su motocicleta y de su teléfono celular.
Agregó, además, que el velocípedo fue recuperado posteriormente gracias a la oportuna intervención de la Policía, tras el llamado efectuado por los presentes. Como argumento adicional, obsérvese que dentro de las características físicas referidas por la Fiscalía se incluyó un rasgo particular del procesado: un tatuaje en el brazo derecho con la figura de un búho acompañado de un reloj con sombra.
Este elemento distintivo, señalado de manera precisa y coincidente en las declaraciones, constituye un rasgo identificador inconfundible que refuerza la credibilidad del testimonio de la víctima y robustece la tesis de la acusación. En consecuencia, al evaluar las declaraciones iniciales de la víctima, se puede afirmar que este no tenía duda alguna sobre la identidad del autor, pues lo observó a corta distancia, a quien conocía de tiempo atrás porque era conocido en el pueblo, porque ya lo había visto en un establecimiento público y además porque en dos ocasiones anteriores le había hurtado motocicletas a sus familiares, de allí que con estas declaraciones se acredita de forma definitiva que ELVER NICOLÁS PENAGOS FERIA fue el sujeto que intimidó y despojó de sus pertenencias -la motocicleta y el teléfono celular- a Esteban Gómez Ortiz, eliminando cualquier margen de duda en torno a la identidad del autor material de los hechos.
Por lo anterior, no le asiste razón al censor al sostener que la valoración probatoria realizada en primera instancia fue errónea. Por el contrario, al analizarse de manera conjunta las pruebas practicadas en el juicio oral, así como aquellas incorporadas mediante la confrontación del testigo-víctima con sus declaraciones pretéritas, se advierte que estas ostentan mayor credibilidad.
Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 27 En tal medida, resulta razonable concluir que la retractación efectuada en la diligencia del 20 de febrero de 2024, obedeció a factores externos a la voluntad real del testigo, circunstancia que desvirtúa la tesis de la defensa.
Recuérdese que en sus manifestaciones iniciales y, posteriormente, en la sesión del 14 de noviembre de 2023, el testigo fue claro, directo y categórico en señalar al acusado ELVER NICOLÁS PENAGOS FERIA como la persona que se apoderó ilegítimamente de su motocicleta y de su teléfono celular. Tales declaraciones se destacan no solo por su proximidad con la fecha de los hechos, - lo que las hacen más confiables por el vigor de la memoria – sino por su coherencia tanto interna como externa, siendo relatos descriptivos propios de quien realmente vivenció la experiencia, aportando datos clave sobre la identidad de uno de los coautores, a quien efectivamente reconoció porque ya lo había visto en varias ocasiones y luego lo corroboró al observar sus fotografías a través de las redes sociales, con las que confirmó su identidad.
Contrario a esa espontaneidad, seguridad y vivacidad de sus primeras declaraciones, en su ultima salida en juicio fue evidente su afán por desdecirse sin mayor argumento. Apenas atinaba a manifestar “no me acuerdo”, evadiendo constantemente las preguntas de la Fiscalía y rehusándose a explicar las razones de su retractación. Únicamente ante el contrainterrogatorio efectuado por la defensa y mediante preguntas cerradas y dirigidas, respondió como cierto que manifestó que el autor era ELVER NICOLAS PENAGOS porque se lo dijeron, sin embargo, al volver las preguntas de la Fiscalía sobre las razones de su contradicción, retornó también la actitud del testigo en su repetitivo parlamento de no recordar.
Así las cosas, esta Sala no puede apartarse de la valoración efectuada por el a quo, al haber otorgado prevalencia a las declaraciones Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 28 rendidas bajo condiciones de mayor espontaneidad y consistencia, las cuales constituyen un fundamento probatorio sólido para sostener la decisión adoptada.
Quedó plenamente demostrado que el día 4 de septiembre de 2019, el procesado ELVER NICOLÁS PENAGOS FERIA, actuando en compañía de otros tres sujetos que se movilizaban en dos motocicletas, descendió de una de ellas y, ejerciendo actos de intimidación directa sobre la víctima, procedió a despojarla de sus pertenencias. En concreto, le fue arrebatada su motocicleta marca AKT línea NKD, modelo 2020, color negro, así como su teléfono celular marca Samsung J7, bienes que constituían parte fundamental de su patrimonio y medio de transporte personal.
El hecho no se trató de una simple sospecha ni de una afirmación aislada, sino de una circunstancia acreditada mediante declaraciones consistentes de la víctima y corroborada por testigos, quienes coincidieron en narrar la forma en que el grupo de sujetos interceptó y amedrentó a Esteban Gómez Ortiz en el sector de Tres Esquinas, vereda Los Canastos, del municipio de El Espinal.
Dichos testimonios, analizados de manera conjunta y armónica, no dejan margen de duda acerca de la materialidad de la conducta contra el patrimonio económico, así como la participación directa del acusado en la comisión del ilícito, pues pese a la postrera retractación de la víctima, lo cierto es que esta fue siempre unívoca e inequívoca en el señalamiento de ELVER NICOLAS PENAGOS FERIA como una de las personas que participó en el hurto, siendo por demás la persona que, tras despojarse del casco, lo intimidó con lo que parecía ser un arma de fuego tipo revolver.
Finalmente, sobre los reparos que la defensa eleva respecto de la autenticidad de las declaraciones previas rendidas por la víctima, debe manifestarse que, los documentos contentivos de la entrevista y Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 29 declaración jurada, fueron descubiertos oportunamente y utilizados durante el juicio, inicialmente para refrescar memoria del testigo, momento en que los leyó mentalmente y reconoció su autoría, ejerciéndose el debate sin cuestionamiento alguno de las partes sobre la autenticidad de dichos soportes documentales.
Además, las diligencias fueron suscritas directamente por la víctima ante el Fiscal 16 Local y los investigadores Alexander Serrano Cardozo y Juan Guillermo Márquez, cumpliendo con todas las previsiones legales y formales exigidas, por lo que no existe motivo alguno para dudar de su validez. Vale destacar que estas declaraciones previas no tienen carácter de prueba documental, ni son un testimonio autónomo, sino que las mismas, junto con lo declarado en juicio, conforman una sola prueba testimonial, de allí que su valoración se realice en conjunto.
Es así como, el testigo, en la vista pública, reconoció haber rendido múltiples declaraciones previas al Juicio, reconoció que en ellas señaló a ELVER NICOLAS PENAGOS FERIA como la persona que le hurtó sus pertenencias, pero luego, en su última intervención se retractó de esa sindicación, lo que para el a quo y para esta Sala resulta inverosímil, confiriéndole mayor poder demostrativo a sus manifestaciones iniciales.
Recuérdese que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de 25 de enero de 2017, radicación 44950 realizó una variación jurisprudencial sobre este tema y expuso lo siguiente: “Si se aplica a plenitud la regla general de que sólo pueden valorarse como prueba las declaraciones rendidas durante el juicio oral (salvo lo expuesto en materia de prueba de referencia), el juez únicamente podría considerar lo que el testigo dijo en este escenario, con las consecuencias ya indicadas.
Sin embargo, una decisión en tal sentido puede afectar la recta y eficaz administración de justicia, ante la posibilidad de que el relato rendido por fuera del juicio oral sea veraz y el testigo lo haya cambiado por amenazas, miedo, sobornos, etcétera. Con esto no se quiere decir que la primera versión de los testigos Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 30 necesariamente sea la que dé cuenta de la manera cómo ocurrieron los hechos; lo que se quiere resaltar es la importancia de que el fallador pueda evaluar la versión anterior, cuando el testigo la modifica o se retracta durante el juicio oral. … La retractación de los testigos en el juicio oral es un fenómeno frecuente en la práctica judicial colombiana, como también parece serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos jurídicos han regulado expresamente la posibilidad de incorporar como prueba las declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio.
La retractación o cambio de versión de un testigo, que puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no perpetrar una mentira, entre otros, puede generar graves consecuencias para la recta y eficaz administración de justicia. Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación”.
La misma corporación, en sentencia de 26 de junio de 2013, radicación 36102, había enseñado: “La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer cuales de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad.
Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación solo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso”.
No encuentra la Sala que la retractación de Esteban Ortiz Gómez obedezca a un acto espontáneo y sincero, motivado en el interés de no perpetrar una sindicación mentirosa, todo lo contrario, lo que se advierte de su final declaración, es el ánimo de distraer a la administración de Justicia, con unas manifestaciones evasivas e injustificadas sobre su repentino desconocimiento de la persona que le hurtó su motocicleta, Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 31 pese a que lo tuvo de frente, a escasos metros, con iluminación plena y que ya lo conocía de antaño. En esas condiciones, imposible conferir credibilidad a su retractación y por el contrario reafirma la veracidad de sus iniciales atestaciones. En consecuencia, no solo se acreditó la materialidad de la conducta punible, sino también la responsabilidad del procesado ELVER NICOLÁS PENAGOS FERIA, cuya conducta afectó no solo el patrimonio económico de la víctima, sino también su seguridad personal, bienes jurídicamente tutelados por el ordenamiento jurídico penal.
Por lo ampliamente expuesto se CONFIRMARÁ la condena en contra de ELVER NICOLÁS PENAGOS FERIA, en calidad de coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado. 5.2.3.3. REDOSIFICACIÓN Y/O MODIFICACIÓN DE LA PENA. En atención a la absolución emitida en favor de ELVER NICOLÁS PENAGOS FERIA respecto de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, corresponde a la Sala proceder a la redosificación de la pena.
El a quo, al momento de individualizar la sanción, incluyó dentro del marco punitivo el incremento de cincuenta y seis (56) meses, derivado de la condena impuesta por dicho delito, en aplicación de lo dispuesto en los Artículos 59 a 62 del Código Penal y bajo la metodología de dosificación que contempla la concurrencia del concurso de conductas punibles.
Sin embargo, declarada la absolución frente a este ilícito, resulta imperativo excluir el quantum punitivo allí asignado y proceder a ajustar la sanción conforme al restante título de condena. Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro. Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 32 De esta manera, la Sala precisa que la redosificación punitiva no implica una nueva individualización autónoma de la pena, sino la adecuación técnica del fallo en los términos del principio de legalidad de la sanción, eliminando los meses de prisión adicionados por el delito contra la seguridad pública.
En consecuencia, la pena privativa de la libertad deberá limitarse exclusivamente a las conductas por las cuales subsiste la condena, ajustándose proporcionalmente a la gravedad del injusto y al grado de participación atribuida al procesado. En suma, al desaparecer la sanción impuesta por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego por la absolución en su favor, la pena principal deberá reducirse en cincuenta y seis (56) meses, por ello se establecerá en un total de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) MESES DE PRISIÓN y la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena principal por el delito de Hurto Calificado y Agravado. 6.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 28 de agosto de 2025 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de El Espinal.
SEGUNDO: ABSOLVER a ELVER NICOLÁS PENAGOS FERIA del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Radicado.: 73268-6099-121-2019-01779-01 NI- 88.051 Procesado: Elver Nicolas Penagos Feria Delito: Hurto Calificado Agravado y Otro.
Asunto: Sentencia Segunda Instancia Página 33 TERCERO: REVOCAR la condena impuesta en contra de ELVER NICOLÁS PENAGOS FERIA en lo concerniente a la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
CUARTO: CONFIRMAR la condena emitida en contra de ELVER NICOLÁS PENAGOS FERIA, como coautor del delito de hurto calificado y agravado, fijando la pena en CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) MESES DE PRISIÓN como sanción principal y la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
QUINTO: Contra la presente decisión, procede el recurso extraordinario casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) CRISTHIAN CAMILO VALDERRAMA REYES Magistrado (Firma electrónica) IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado CON PERMISO PRESIDENCIAL (Firma electrónica) JUAN CARLOS CARDONA ORTIZ Magistrado Firmado Por: Cristhian Camilo Valderrama Reyes Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Ibague - Tolima Ivanov Arteaga Guzman Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 439c8e7753e533e26c95e1ce775324cf17193d635c836b26c8d0fe1d30425288 Documento generado en 30/09/2025 05:41:01 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica