REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA PENAL Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000013201980267-01 Procesado: MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Procedencia: Juzgado 5° Penal del Circuito Motivo: Auto inadmite pruebas Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 234 del 5 de agosto de 2021 Fecha de lectura: 27 de agosto de 2021 2013)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y el apoderado de víctimas contra la decisión adoptada por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bogotá, el 8 de junio de 2021, en cuanto a la inadmisión probatoria en desarrollo de la audiencia preparatoria, en el proceso seguido a MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ 2.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron consignados en la acusación así: “Se tiene conocimiento de los hechos mediante informe de primer respondiente FPJ-04 de fecha 30 de septiembre de 2019 elevado y suscrito por el PT. ALVARO PERDOMO MORALES integrante de la patrulla del CAI Restrepo donde informa que siendo aproximadamente las 21:00 hrs la central de radio les informa que deben dirigirse al HOSPITAL LA MISERICORDIA en donde al llegar allí se encuentran con la señora JISSET JARAMILLO TOVAR identificada con CC Nº 1.013598.804 quien en calidad de madre y representante legal manifestó que su hija, la menor víctima EMMA NICOLE ZAMORA JARAMILLO (E.N.Z.J.) DE 14 AÑOS DE EDAD, le refirió que desde hace 5 años aproximadamente desde el año 2014, su padre, el señor MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ identificado con CC Nº 1.013.599.038 en varias ocasiones cuando su papá tenía el día de visitas la llevaba a su casa ubicada en la CALLE 1 F Nº 25-25 PISO 3 BARRIO SANTA ISABEL en la ciudad de Bogotá la ingresaba a la Radicación: 110016000013201980267-01 Procesado: MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma habitación de él para ver películas y que allí le realizaba tocamientos en sus senos y en su vagina, por encima y por debajo de la ropa.
La menor refiere que el día 29 de agosto de 2019 llegó del colegio y su papá MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ se encontraba en su casa ubicada en la CARRERA 14 BIS Nº 4 SUR BARRIO SANTA ISABEL de esta ciudad capital y su mamá se fue y se quedó sola con su papá, refiere que el señor MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ cerró la puerta y se acostó al lado de ella y comenzó a subirle la camiseta y le tocó los senos con la mano mientras le tocaba la vagina por encima del pantalón de la sudadera, posteriormente la volteó de manera brusca preguntándole que si le gustaba y que tenía una cola muy rica.
Le metió la mano por debajo del pantalón y le tocó su cola, maniobras sexuales que ocurrieron en más de una ocasión, que iniciaron cuando ella tenía 9 años refiriendo que su papá MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ le realizaba tocamientos de carácter libidinoso cuando ingresaba en horas de la noche a su habitación. La menor refiere que recuerda que una ocasión su papá le besó y le pasó la lengua por la espalda.” 3.
ANTECEDENTES PROCESALES El 5 de diciembre de 2019, ante el Juzgado 77 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ, por los delitos de acto sexual con menor de 14 años agravado y acto sexual violento agravado –arts. 209, 211 num. 5º, 206, 211 num. 5º y 31 del Código Penal–. Los cargos no fueron aceptados.
La juez consideró que no procedía medida de aseguramiento de ahí que ordenó la libertad inmediata del implicado. El 5 de marzo de 2020 la Fiscalía presentó escrito de acusación y el asunto lo asumió el Juzgado 5º Penal del Circuito despacho que, el 19 de abril de 2021, llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que se precisó que la dirección del inmueble en el que sucedió el último hecho corresponde a carrera 14 b No. 4-06 sur barrio San Antonio, localidad Antonio Nariño esta ciudad.
En la mencionada audiencia la Fiscalía elevó acusación solo por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo -art. 209. 211 No. 5 y art. 31 del C.P.-. Instalada la audiencia preparatoria, el 8 de junio de 2021, el Juzgado se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes e intervinientes.
Radicación: 110016000013201980267-01 Procesado: MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma Inconformes con la decisión, la Fiscalía y el apoderado de víctimas interpusieron recurso de apelación los que, una vez realizado el trámite de rigor, fueron concedidos en el efecto suspensivo ante este Tribunal.
4. PROVIDENCIA IMPUGNADA EL Juzgado resolvió las solicitudes probatorias. En el punto relacionado con la apelación, se pronunció así: Para la Fiscalía inadmitió los testimonios de Catalina Sánchez Botero y de Kelly Johana Rico Herrera, por cuanto las testigos no fueron “anunciadas” previamente por el ente acusador. La primera de ellas, refiere a una valoración psicológica a la niña, pero se presenta como testigo y no como perito.
En todo caso, “ya hay una perito que realizó una valoración”. Respecto de Kelly Johana Rico Herrera, psicóloga de la Fundación “CREEMOS EN TI”, señaló, realizó un procedimiento con la niña, pero no lo considera pertinente ni conducente.
5. ARGUMENTOS DE LAS APELACIONES 5.1. La Fiscalía como recurrente, solicita la revocatoria parcial de la decisión y se decreten los testimonios de Catalina Sánchez Botero, psicóloga del ICBF y, Kelly Johanna Herrera, psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, profesionales que realizaron un tratamiento psicológico a la niña y depondrá sobre el proceso que surtió para salir de sus lamentos y angustias.
Explica que, en virtud de estas valoraciones psicológicas, la defensora de familia realizó el respectivo restablecimiento de derecho a favor de la víctima. 5.2. El apoderado de víctimas como recurrente, también solicita la revocatoria parcial de la decisión, al estimar que los testimonios se enunciaron y solicitaron a través de la Fiscalía en el momento procesal oportuno. Aduce que las testigos expondrán sobre un evento postdelictual, esto es, el desequilibrio emocional que tuvo la niña, primero conocido por la psicóloga del ICBF y, posteriormente, Radicación: 110016000013201980267-01 Procesado: MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma remitida a la Fundación Creemos en Ti.
Ambas tendrán conclusiones diferentes sobre el proceso llevado a cabo por la víctima. Estima que los dos testimonios tienen pertinencia indirecta con los hechos y, además, resultan conducentes. 5.3. El Agente del Ministerio Público, como no recurrente, solicita se confirme lo decidido por el a quo por cuanto la solicitud de los testimonios no estuvo precedida del descubrimiento en la audiencia de formulación de acusación. 5.4.
La defensa solicita confirmación de la decisión habida cuenta que es un descubrimiento probatorio tardío sin poder controvertir los testimonios deprecados.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. El recurso de apelación es un mecanismo previsto por el legislador para que el superior jerárquico controle la decisión adoptada en primera instancia –art. 179 C.P.P.-1, en los aspectos sobre los cuales la parte interesada expone su inconformidad a través de la sustentación2.
Esto conlleva a que el ad quem, limite el pronunciamiento a los temas que proponen los recurrentes y que puedan resultar adversos a sus pretensiones. 1 Ley 906 de 2004, ARTÍCULO 179. Trámite del Recurso de Apelación contra Sentencias. “El recurso se interpondrá y concederá en la misma audiencia en la que la parte recurrente solicitará los apartes pertinentes de los registros, en los términos del artículo 9o. de este código, correspondientes a las audiencias que en su criterio guarden relación con la impugnación. De igual manera procederán los no apelantes. // Recibido el fallo, la secretaría de la Sala Penal del tribunal superior correspondiente deberá acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior.
Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes. // Sustentado el recurso por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la sala de decisión convocará para audiencia de lectura de fallo dentro los diez (10) días siguientes.” 2 CSJ SP Sentencia de mayo 2 de 2002, señaló que “…la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que ha dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. // Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada.
Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio” Radicación: 110016000013201980267-01 Procesado: MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma En esta oportunidad corresponde determinar si la decisión del a quo es acertada al inadmitir los testimonios de Catalina Sánchez Botero y Kelly Johanna Rico Herrera que, según lo sustentado por la Fiscalía y el apoderado de víctimas, resultan pertinentes para la teoría del caso del ente acusador.
El art. 372 de la Ley 906 de 2004, dispone que las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o participe. Por su parte, el art. 375 ídem, establece que los medios de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias de la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o la responsabilidad penal del acusado.
También, agrega la norma, es pertinente cuando solo sirve para hacer más probable o menos probable unos de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito. En síntesis, en términos de la Corte Suprema de Justicia, “la pertinencia del medio de convicción se reduce a la relación del medio probatorio con el hecho que se pretende demostrar”3, entendido este último presupuesto, desde luego, a las circunstancias fácticas definidas en la acusación En esta oportunidad, el a quo inadmitió los testimonios de Catalina Sánchez Botero y Kelly Johanna Rico Herrera, psicólogas que declararían sobre el procedimiento psicoterapéutico llevado a cabo por la niña, luego de los hechos, según dicen, toda vez que no los descubrió en la correspondiente oportunidad procesal.
Ante los cuestionamientos, importa recordar que la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la oportunidad para hacer el descubrimiento probatorio, ha precisado: “Tales momentos son: El primero acontece con el escrito de acusación que presenta el fiscal ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo.
El fiscal está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la 3 CSJ, AP, 13, Jun, 2018, rad, 52299 Radicación: 110016000013201980267-01 Procesado: MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la “fiscalía” el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.
El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en que el numeral 2° del artículo 356 dispone que la “defensa” descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé, de manera excepcional, otro momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el “juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”4.
Significa, entonces, que a la Fiscalía no le es dado hacer descubrimiento probatorio (i) de elementos distintos que consten en el anexo del escrito de acusación, (ii) luego de haberse celebrado la formulación de acusación y (iii) en el juicio oral, salvo si cuenta con un elemento material probatorio de suma importancia que deba ser descubierto, siempre que se garantice la materialización al derecho de contradicción. El descubrimiento probatorio oportuno es un paso indispensable que se debe dar antes de la enunciación, solicitud y decreto de pruebas, salvo lo señalado, puesto que “(i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas;
(ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas;
(iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera”5. Como la Fiscalía está obligada a efectuar el descubrimiento probatorio, se entiende que en ese acto tiene la obligación de incluir las pruebas que la víctima pretende solicitar. 4 CSJ SP, 12 may. 2008, rad. 28847, entre otras 5 CSP AP, 7 mar, 2018, rad 51882 Radicación: 110016000013201980267-01 Procesado: MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma Por eso, dentro de las instancias legales respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la víctima se informe y entregue a la Fiscalía los elementos probatorios que desea hacer valer, con lo cual la acusación hará los respectivos descubrimiento y solicitud6.
No se desconoce que las víctimas tienen facultades en materia de descubrimiento probatorio (art. 344), observaciones al mismo (art. 356), postulación probatoria (art. 357), solicitud de exhibición de elementos materiales de prueba (art. 358), exclusión, rechazo o inadmisibilidad de medios de pruebas (art. 359), entre otros, que han sido reconocidas por la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos7, de ahí que, es dable afirmar que cuentan con la posibilidad de intervenir a través de la Fiscalía en cada una de estas etapas, con lo cual se garantiza su acceso efectivo a la administración de justicia. Pero este derecho de intervención no es absoluto.
Sus prerrogativas deben ejercerse en las etapas designadas en la ley, pues así como poseen derechos también tienen cargas y obligaciones que cumplir8. La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, en decisión AP2574-2015 Rad. 45667, ha decantado las facultades de las víctimas en materia probatoria, precisando que el descubrimiento probatorio debe efectuarse a través de la Fiscalía en la audiencia de acusación. En el evento de no realizarse en dicho momento procesal la consecuencia es el rechazo del medio de prueba solicitado.
La Corte sostuvo: “En ese orden, ese interviniente especial debe efectuar el descubrimiento probatorio, por conducto de la Fiscalía, en la audiencia de acusación en tanto el canon 344 de la Ley 906 de 2004 establece que “dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”.
En consecuencia, la regla general impone el descubrimiento en la audiencia de acusación, con la excepción señalada en el artículo 356-2 ibídem, acorde con el cual la defensa lo realiza en la audiencia preparatoria. Entonces, la Fiscalía y las víctimas deben revelar los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretenden hacer valer en el juicio en la audiencia de acusación, con mayor razón cuando la sentencia C- 454 de 2006 no precisa, como equivocadamente afirma el impugnante, que la víctima esté facultada para descubrir sus medios de convicción en la audiencia preparatoria.
Además, como la Fiscalía y las víctimas comparten la pretensión acusatoria, deben develar con antelación los elementos incriminadores a efectos de que el acusado y su defensor tengan 6 CSJ AP2574-2015 Rad. 45667. 7 Entre otras Corte Constitucional sentencia C-209 de 2007. 8 CSJ AP2574-2015 Rad. 45667. Radicación: 110016000013201980267-01 Procesado: MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma la oportunidad de planificar la defensa e implementarla a partir del estudio de los medios probatorios que apoyan los cargos.
En consecuencia, la pretensión de adicionar el descubrimiento de la Fiscalía, arropándolo con la apariencia de “observaciones”, es absolutamente improcedente porque se orienta a subsanar la omisión del recurrente de revelar, por conducto de la Fiscalía, sus medios probatorios en la audiencia de acusación. En otras palabras, no está habilitado para utilizar la etapa de las observaciones para subsanar su falencia, so pena de vulnerar la estructura del sistema procesal adversarial y el debido proceso que le es propio.” En esta oportunidad la Fiscalía enunció los testimonios de Catalina Sánchez Botero y Kelly Johanna Rico Herrera después del descubrimiento probatorio por parte de la defensa y, esto, después de las dos etapas probatorias antes anunciadas de ahí que no es procedente su admisión. No se evidencia en el escrito de acusación ni en la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 19 de abril de 2021, que la Fiscalía haya aludido a dichos testimonios como prueba que se haría valer en el juicio oral.
Esa era la oportunidad para realizarse un descubrimiento probatorio completo y no lo efectuó. A esto se suma que los argumentos de la Fiscalía y el apoderado de víctimas, en el recurso de alzada, no están orientados a demostrar la importancia de los testimonios ni su carácter excepcional. Tampoco basta con aducir que solo tuvieron conocimiento del proceso psicoterapéutico llevado a cabo por la menor, con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación, pues este debió ser parte de la etapa investigativa, consiste en recolectar evidencia física y material probatorio que permitan sustentar adecuadamente un escrito de acusación. Recuérdese que el juicio oral es el escenario donde cada parte expondrá su teoría del caso y, esta etapa procesal que inicia, precisamente, con la audiencia de formulación de la acusación9.
En conclusión, se confirmará la decisión del a quo. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, 9 CSJ SP2042-2019 Rad. 51007. Radicación: 110016000013201980267-01 Procesado: MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto inadmite pruebas Decisión: Confirma
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR el auto del 8 de junio de 2021, proferido por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Bogotá, que se abstuvo de decretar los testimonios de Catalina Sánchez Botero y Kelly Johanna Rico Herrera solicitados por la Fiscalía en desarrollo de la audiencia preparatoria, en el proceso seguido a MORRIS ZAMORA BERMÚDEZ, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Segundo. DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen para que prosiga con el trámite respectivo. Tercero. DESIGNAR para la lectura de la providencia al Magistrado Ponente Cuarto. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos Notifíquese y Cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado