REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000015201808077 01 Procesados: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado y agravado Procedencia: Juzgado 2° Penal Municipal de Bogotá D.C. Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Aprobado Acta No: 98 de 7 de abril de 2021 Fecha lectura: 29 de abril de 2021
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado 2° Penal Municipal de Bogotá, el 11 de agosto de 2020, mediante la cual condenó como cómplice a INGRID LORENA APONTE ROZO y como coautor a MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO responsables del delito de hurto calificado y agravado, con circunstancias de atenuación punitiva. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Según la Fiscalía, el 17 de septiembre de 2018, hacia las 2:25 de la tarde, en la carrera 21 con calle 64 sur, de esta ciudad, C.F.L.B1., cuando se disponía a bajar de la ruta escolar, es abordado por Wilmer Kamir Sánchez Aguirre y MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO quienes lo intimidan con armas corto-punzantes y le hurtan su celular marca Polaroid, avaluado en $400.000.
Posteriormente, el afectado observa a los asaltantes en compañía de INGRID LORENA APONTE ROZO a quien, agentes de la Policía, le practican un registro personal y al registrar la bolsa que portaba encuentran dentro de un tarro de Chocolisto, el celular que momentos antes aquellos habían hurtado. Por tal razón, proceden a la captura de MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO e INGRID LORENA APONTE ROZO.
Como Wilmer Kamir Sánchez Aguirre, se presentó como menor de edad, se remitió a la URI de Adolescentes y allí huyó. 1 Por mandato artículo 44 de la Constitución Política y los artículos 33 y 41 núm. 34 de la Ley 1098 de 2006 se reserva el nombre de niños, niñas y adolescentes en aras de proteger sus derechos a la intimidad y dignidad.
Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena 2.2. Procesales El 18 de septiembre de 2018, la Fiscalía, de conformidad con la Ley 1826 de 2016, dio traslado al escrito de acusación tras lo cual MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO e INGRID LORENA APONTE ROZO fueron vinculados como responsables del delito de hurto calificado y agravado, con circunstancia de atenuación punitiva –arts. 239, 240 inc. 2°, 241, núm. 10 y 268.
El primero de los mencionado en calidad de coautor, mientras la segunda como cómplice. Los cargos no fueron aceptados por los implicados. El 20 de septiembre de ese año, el Juzgado 2° Penal Municipal asumió el conocimiento del asunto y, el 5 de marzo de 2019, se llevó a cabo la audiencia concentrada de que trata el art. 542 ídem, mientras el juicio oral tuvo lugar los días 30 de junio y 28 de julio de 2020.
Al final se anunció fallo condenatorio, corrió traslado conforme del art. 447 de la Ley 906 y, el 11 de agosto, fue notificada la sentencia respectiva. Inconforme con la decisión la defensa interpone recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juez, luego de la valoración en conjunto de las pruebas allegadas a juicio oral, condena como cómplice a INGRID LORENA APONTE ROZO y como coautor a MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO como responsables de hurto calificado y agravado, con circunstancias de atenuación punitiva. Señala que, acorde con el testimonio del C.F.L.B., se acreditó que, el 17 de septiembre de 2018, cuando bajaba de la ruta escolar, a eso de las 2:15 de la tarde en la carrera 21 con calle 64 sur barrio San Francisco, de esta ciudad, dos sujetos lo abordaron e intimidaron con arma corto-punzante y lo obligaron a entregar su teléfono celular, “observando que hicieron señas a alguien pero no se dio cuenta a quien”.
Transcurridos unos minutos, dice, los mismos sujetos en compañía de una mujer, pasaban al frente de su casa, por lo que avisa a una patrulla de Policía que pasaba por el sector y los sujetos emprenden la huida, pero son capturados cuadras más adelante. A INGRID LORENA APONTE ROZO, le requisan la pañalera en donde había un tarro de Chocolisto en cuyo interior hallan 4 celulares, entre los que estaba el hurtado a C.F.L.B. Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena Descarta la versión de INGRID LORENA APONTE ROZO quien manifestó no conocer del actuar ilícito de MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO y Wilmer Kamir Sánchez Aguirre.
Refiere que no es creíble que no conociera la edad de este último, cuando, según afirma, era su compañero sentimental durante 6 meses, como tampoco que se dirigiera al barrio San Francisco tan solo para recoger “esa insignificante suma de $10.000”. Por tanto, considera, INGRID LORENA APONTE ROZO “sabía la procedencia del celular y lo quiso ocular guardándolo en esa caja, después de quitarle la batería, la Simcard y la Micro SD, entonces sí había un conocimiento claro y preciso por parte de ella en esa actividad delictiva”.
Para la dosificación, conforme con los arts. 240 inc. 2°, 241 núm. 10 y 268, del Código Penal, respecto de MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO, fijó el ámbito de movilidad de 72 a 224 meses. Una vez fijados los cuartos punitivos, se ubicó en el primero e impuso 72 meses de prisión. En cuanto a INGRID LORENA APONTE ROZO, acorde con los arts. 240 inc. 2°, 241 núm. 10, 268 y 30 inc. 2° del Código Penal, fijó el ámbito de movilidad de 36 a 180 meses y 20 días de prisión. Luego de determinar los cuartos punitivos, se ubicó en el primero e impuso 36 meses de prisión. Igualmente, les impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no colmarse los requisitos objetivos fijados en los arts. 63, 38 B y 68 A del Código Penal. Así mismos, negó la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia, por cuanto INGRID LORENA APONTE ROZO no acreditó tal condición. 4. IMPUGNACIÓN La defensa solicita revocar la sentencia condenatoria respecto de INGRID LORENA APONTE ROZO y, en su lugar, se absuelva toda vez que, de las pruebas aportadas por la Fiscalía, no se demuestra que fuese cómplice o participado del hurto calificado y agravado cometido por MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO y Wilmer Kamir Sánchez Aguirre.
Según el testimonio del niño afectado, afirma, INGRID LORENA APONTE ROZO “no participó al momento del hurto ni de manera posterior ni anterior”, en cambio, agrega, de acuerdo con este mismo testimonio, son MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO y Wilmer Kamir Sánchez Aguirre quienes le hurtaron su celular. Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena Además, precisa, al darse la captura una hora después, “no se da la situación de flagrancia en ninguna de las modalidades previstas por el legislador en el artículo 301 de la norma procesal penal”.
Refiere que el testimonio de INGRID LORENA APONTE ROZO da cuenta que ella no sabía que el celular hurtado por MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO y Wilmer Kamir Sánchez Aguirre, estaba en su bolso, “que ella ignoraba de la existencia de ese celular”. Considera equivocada la valoración del a quo al desestimar la declaración de la procesada en tanto que, entre ella y Wilmer Kamir Sánchez Aguirre no había unión marital sino tan solo eran novios.
De otra parte, señala, se debe dar aplicación al art. 269 del Código Penal puesto que INGRID LORENA APONTE ROZO pagó $100.000, por concepto de daños y perjuicios. Así mismo, estima, procede la prisión domiciliaria porque la procesada acreditó la condición de madre cabeza de familia al allegarse registro civil de nacimiento del niño S.F.F.A., tarjeta de identidad, así como la historia clínica en la que consta que el niño tiene parálisis cerebral.
Por último, solicita se le conceda permiso para trabajar de lunes a viernes de 7:00 a.m., a 5:00 p.m.. 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierte irregularidades que generen la nulidad de la actuación, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.3.
Caso Concreto Acorde con los argumentos planteados por la defensa, el problema jurídico central consiste en establecer si INGRID LORENA APONTE ROZO, en calidad de cómplice, Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena incurrió en el delito de hurto calificado y agravado, con circunstancia de atenuación punitiva.
De mantenerse la condena, determinar si procede reconocer la rebaja dispuesta en el art. 269 del Código Penal, por reparación integral y, además, si es viable conceder la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia, así como permiso para trabajar. En orden a resolver el primer cuestionamiento, es pertinente tener en cuenta que para la valoración del testimonio debe considerarse, entre otros aspectos, los procesos de rememoración y las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que el testigo percibió los hechos así como sus condiciones personales.
Lo que debe importar, inicialmente, es la presencia del testigo en el escenario y sus condiciones de percepción de cara a revelar el núcleo factico destacado por la Fiscalía en la acusación que, en el punto de debate en este caso, se circunscribe a establecer si hubo o no contribución por parte de INGRID LORENA APONTE ROZO en el hurto del celular del niño C.F.L.B. De conformidad con el art. 30 del Código Penal, “quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”.
La Corte Suprema de Justicia, frente a esta forma de participación, ha sostenido que el cómplice es la persona “que contribuye a la realización de la conducta antijurídica o presta una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma”, lo que permite colegir que “ese partícipe accesorio no realiza la conducta típica, sólo contribuye de manera más o menos eficaz, sin tener dominio en la producción del hecho.
Por eso, como no realiza el verbo rector, su conducta no puede ser la causa del resultado antijurídico sino una condición del mismo”2. Aquí, la víctima C.F.L.B., recuerda que, el 17 de septiembre de 2018, hacia las 2:00 p.m., se baja de la ruta escolar en el barrio San Francisco, pero como su madre no había llegado a recogerlo, decide caminar hasta su casa.
En el recorrido, indica, dos sujetos lo abordan, uno de ellos lo amenaza con un cuchillo “y ahí me esculcaron y me sacaron el celular”3. Además, añade, “yo vi que le hicieron señas a alguien pero no sé si fue a la muchacha”4. Al llegar a la casa, le manifiesta a su progenitora lo ocurrido. Pasados 15 minutos, aproximadamente, observa a los asaltantes caminar al frente de su residencia y tras percatarse que una patrulla de Policía transitaba por el sector, les da aviso “y ellos procedieron a capturarlos… cuando los capturaron los cogieron con el cuchillo y 2 CSJ AP. rad. 42428. 3 A partir de record 31:10 de la audiencia de juicio oral del 30 de junio de 2020 4 A partir de record 41:50 ídem Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena estaban con la muchacha”5.
En seguida, asegura, “la mujer tenía una pañalera, dentro de la pañalera tenía un tarro de Chocolisto y a dentro tenía varios celulares, porque no tenía solo el mío, pero cuando los jóvenes me robaron no tenían ninguna pañalera”. Por su parte, Henry Israel Parra Pérez, patrullero de la Policía Nacional, indica que, el día de los hechos, hacia las 2:00 p.m., en el carrera 21 con calle 64 sur, realizaba labores de vigilancia, cuando el niño C.F.L.B. le informa que al bajarse de la ruta escolar MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO y Wilmer Kamir Sánchez Aguirre, tras intimidarlo con una navaja, le hurtan el celular.
Acto seguido, prosigue, le aporta las características de los sujetos y su forma de vestir. A partir de tales indicaciones, emprenden la búsqueda de los asaltantes a quienes observan, en compañía de INGRID LORENA APONTE ROZO, en una tienda del sector y al practicarles un registro le encontraron a Wilmer Kamir Sánchez Aguirre, en la pretina del pantalón, la navaja, mientras que a MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO, nada.
La nombrada, dice, tenía una bolsa donde “había un pote de chocolisto… al abrir el pote que no era nuevo ni nada porque ya lo habían abierto, dentro de este se veía el celular del joven a quien le mostramos el celular y él mismo dijo que era de su propiedad”6, de ahí que le interrogan sobre la tenencia del celular y ella respondió que uno de los asaltantes se lo había entregado, por tanto, resalta, proceden a capturarlos.
Con apoyo en el acta de incautación de elementos del 17 de septiembre de 2018, reafirma que a Wilmer Kamir Sánchez Aguirre le encuentran una navaja y el celular de carcasa color gris, marca Polaroid, sin batería ni simcard ni tarjeta micro SD, es hallado a INGRID LORENA APONTE ROZO. En contraste, INGRID LORENA APONTE ROZO indica que tiene un hijo de 9 años de edad que padece de parálisis cerebral y no cuenta con ninguna ayuda por parte de su padre o apoyo familiares para su manutención. El 17 de septiembre de 2018, sostiene, Wilmer Kamir Sánchez Aguirre, su pareja sentimental, en ese entonces, la llamó y le manifestó que iba a darle $10.000, para que comprara unos pañales para su hijo de manera que salió y cuando se disponía a tomar el bus para el barrio San Francisco en donde éste se encontraba, se topó con una amiga quien le regaló un mercado en el que estaba el tarro de Chocolisto.
Luego, llega al barrio San Francisco, se encuentra con Wilmer Kamir Sánchez Aguirre y MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO con quienes se dirigen a una tienda y, en el recorrido, el primero se ofreció a cargar el mercado que ella llevaba. 5 A partir de record 31:48 ídem 6 A partir de record 21:00 de la audiencia de juicio oral del 28 de julio de 2020 Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena Cuando llegan a la tienda, prosigue, “él me pasa mi mercado y ahí la confusión de la Policía pero yo no entendía nada, los policías me dicen que si podía revisarme, yo les digo que no hay ningún problema, yo les pasé la bolsa cuando ahí fue que encontraron el celular dentro del tarro de Chocolisto, pero yo no tenía conocimiento”7.
Visto el recaudo probatorio, se advierte que INGRID LORENA APONTE ROZO no interviene directamente en la fase ejecutiva del hurto del celular del niño C.F.L.B., pero sí cooperó en la realización de la conducta ilícita de manera posterior al ocultar el elemento hurtado en un tarro de Chocolisto, de ahí que su responsabilidad penal, como cómplice, sea innegable.
En efecto, como lo relató Henry Israel Parra Pérez, patrullero de la Policía Nacional, ante el señalamiento del niño C.F.L.B., hacia Wilmer Kamir Sánchez Aguirre y MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO, de ser las personas que momentos antes le habían hurtado el celular, les practican un registro personal y le encuentra una navaja al primero de los mencionados, elemento que había sido utilizado para amedrentar a la víctima.
Como la procesada estaba en compañía de los asaltantes, el policial decide también requisar la bolsa que ella portaba y observa un tarro de Chocolisto en el que encuentran el celular de propiedad de C.F.L.B, de manera que proceden a su captura al hallarle el elemento hurtado. Así se establece con el acta de incautación incorporada en la audiencia de juicio oral en la que consta que a INGRID LORENA APONTE ROZO le fue encontrado un celular de carcasa de color gris, marca Polaroid y, de acuerdo al registro de cadena de custodia, sin batería ni Simcard ni la memoria micro SD de donde se infiere, había sido manipulado seguidamente al desapoderamiento en clara evidencia de evitar su ubicación. Aparte de haberle encontrado el elemento hurtado en su posesión, su presencia en compañía de Wilmer Kamir Sánchez Aguirre y MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO, la forma como había ocultado el celular dentro de un tarro de Chocolisto y que tal aparato no tuviera la Simcard, ni batería como tampoco la memoria micro SD lleva a afirmar, sin duda, que la acusada además de conocer la procedencia del teléfono apoyaba la acción delictiva ocultando el producto del ilícito.
Un hecho adicional que compromete a la procesada en el hurto está relacionado con el testimonio de C.F.L.B quien manifestó que Wilmer Kamir Sánchez Aguirre y MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO, no portaban ninguna bolsa cuando le hurtaron el celular, sin embargo, aquella cuando fue sorprendida junto a ellos, tenía la bolsa en cuyo interior se encontraba el tarro de Chocolisto en donde se hallaba el celular. 7 A partir de record 1:12:00 ídem Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena A partir de estos elementos de juicio, se puede afirmar, la procesada prestó una contribución posterior a la fase ejecutiva del hurto consistente en ayudarles a Wilmer Kamir Sánchez Aguirre y MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO, con concierto previo, a eludir la acción de la autoridad y colaborar en el aseguramiento del celular hurtado.
Así, las manifestaciones de la procesada en cuanto a que no conocía de la actividad ilícita desplegada por sus compañeros y que Wilmer Kamir Sánchez Aguirre, metió el celular a la bolsa que ella portaba, no son creíbles. La procesada refiere que, estando en su casa, en el barrio Olarte, por llamada que le hiciera Wilmer Kamir Sánchez Aguirre y la promesa de entregarle $10.000, para que comprara unos pañales a su hijo, se dirige al barrio San Francisco, pero antes de tomar el bus se encuentra con una amiga quien le regala la bolsa de mercado, misma en la que, según el policía captor, se encontraba el tarro de Chocolisto.
Una vez se encuentra Sánchez Aguirre, este le pide la bolsa, supuestamente para ayudarle a cargarla, pero inexplicablemente la bolsa se la entrega cuando llegan a la tienda y allí es sorprendida con el elemento objeto del ilícito. Tal versión resulta inverosímil, pues no da razón de quien es la supuesta vecina que le entrega la bolsa de mercado, precisamente con un tarro que, estratégicamente, sirva para ocultar los aparatos hallados en su interior.
Tampoco es consistente que su compañero se ofreciera a cargarle el mercado y luego se lo entregara en la tienda y en el recorrido abriera la bolsa, destapara el tarro de Chocolisto, metiera el celular desarmado –sin batería, Simcard, ni micro SD- y luego lo volviera a tapar, todo sin que ella se diera cuenta. En este contexto, para la Sala, no existe duda que INGRID LORENA APONTE ROZO prestó una ayuda posterior en la comisión del delito de hurto calificado y agravado de ahí su condición de cómplice, por tanto, el fallo apelado, en ese sentido se confirmará. 5.4.
Rebaja por reparación integral El recurrente también cuestiona la decisión de primera instancia puesto que no se tuvo en cuenta la rebaja por reparación de que trata el art. 269 del Código Penal, siendo ello procedente. El citado artículo dispone que “el juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.
Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena De esta manera se consagra una rebaja punitiva en tanto que, antes de la sentencia de primera o única instancia, se verifique la restitución del objeto material o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados.
Se trata de un acto objetivo que, verificado, exige del juzgador reducir la pena en un monto que fluctúa entre las dos proporciones señaladas en la norma8. Debe recordarse que la rebaja de pena no es facultativa del Juez, de manera que, cumplida la exigencia dispuesta, se aplica la consecuencia jurídica sin que interese determinar el motivo por el cual los procesados indemnizaron, como tampoco valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley.
Esta reducción, incluso, se hace extensiva a los coparticipes9. En el presente asunto se cumplió con la restitución del objeto, por cuanto el celular sustraído regresó a su propietario gracias a la intervención oportuna de agentes de la Policía. En cuanto al resarcimiento del dañó obra en la carpeta un desprendible fechado, el 10 de agosto de 2020 por valor de $106.000 consignado a favor de Leonor Bohórquez Beltrán, madre de la víctima del hurto.
Para la Sala, dicho valor es suficiente para reparar los daños y perjuicios ocasionados en la medida que, si bien en la acusación se enunció que el valor del celular era de $400.000 y los daños y perjuicios de $500.000, este último monto puede ser comprendido con el valor del celular de manera que el monto consignado debe entenderse como pago indemnizatorio.
Razonar de manera contraria, implicaría que los daños y perjuicios serían superiores al valor del elemento hurtado lo que, visto el contexto de lo sucedido, no es atendible, más, si se tiene en cuenta que no hubo mayor desgaste por parte de las víctimas en interponer la denuncia y la recuperación del celular. Por supuesto, de considerar los afectados el monto de los daños es superior, pueden impulsar el incidente de reparación integral y acreditar los mismos.
En materia de daños se debe propender por la reparación integral, pero a la vez evitar enriquecimiento desproporcionados o sin causa como tampoco aquellos que afecten los derechos de las partes o intervinientes. De otra parte, debe resaltarse, la naturaleza objetiva del beneficio no implica que una vez constatada la aplicación de la norma en cita la rebaja corresponda, sin más miramientos, al porcentaje máximo establecido en el citado artículo 269, pues el Juez está facultado para establecer su quantum considerando, entre otros aspectos, la oportunidad y forma en que se produce la reparación del daño10, lo que aquí se dio un día antes de proferirse la sentencia condenatoria. 8 CSJ SP 22 junio 2006 rad 24.817 9 CSJ.
SP. Feb. 2003. Rad. 15613 10 CSJ SP, 22 junio 2006, rad 24.817 Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena En consecuencia, la Sala estima razonable reconocer a los procesados un descuento por la reparación integral, consagrada en el art. 269 tantas veces citado, de la mitad de la pena impuesta por la a quo por el delito de hurto calificado y agravado con circunstancias de atenuación punitiva.
Se modificará, en consecuencia, los numerales primero y segundo de la sentencia proferida, el 11 de agosto de 2020, por el Juzgado 2° Penal Municipal de Bogotá, en el sentido de imponer a MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO la pena de 36 meses de prisión, como coautor del delito de hurto calificado y agravado con circunstancias de atenuación punitiva así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual.
Igualmente, imponer a INGRID LORENA APONTE ROZO la pena de 18 meses de prisión, como cómplice del delito de hurto calificado y agravado con circunstancias de atenuación punitiva así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual. No procede el estudio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (art.63 del Código Penal) como tampoco la prisión domiciliaria (art. 38B ídem), en razón a que el delito en el que incurrieron los procesados se encuentra enlistado en las prohibiciones consagradas en el art. 68 A del Código Penal. 5.5.
Prisión domiciliaria como madre cabeza de familia La ley 750 de 2002, consagra la posibilidad de cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad cuando se trate de mujer cabeza de familia –también hombre-, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1º de la normativa, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, igualmente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos.
Conforme lo señala el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, la condición de mujer cabeza de familia se predica de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena Como se aprecia, no se trata que la mujer o el hombre, según el caso, sea el único proveedor de ingresos para el sostenimiento de su prole sino que tenga el grupo familiar a su exclusivo cargo y le dispense protección, esto es, que como consecuencia de la privación de la libertad y ante la ausencia de pareja o de otros miembros del núcleo familiar, los niños, niñas o adolescentes o incapaces que están bajo su cuidado, protección y manutención quedan sumidos en el desamparo o abandono. Entonces, quien aduzca esta calidad deberá acreditar que tiene a cargo el cuidado niños, niñas o adolescentes y que su presencia en el contexto familiar es necesaria dado que les brinda protección y apoyo en los diversos ámbitos de su formación, esto es, en lo económico, salud, afecto, cuidado y en general en los diversos aspectos inmersos en las relaciones familiares protectoras y no de una excusa para evadir el cumplimiento de la pena intramural.
En otras palabras, los beneficios de la Ley 750 de 2002 no fueron instituidos por el legislador para hombres o mujeres socialmente reconocidos como cabeza de familia11, sino para aquellos que por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del compañera o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar deben asumir necesaria y coetáneamente el rol de padre y madre de sus hijos niños, niñas y adolescentes o personas incapacitadas a su cargo, de tal forma que al ir a parar a una cárcel desequilibran un sistema familiar protector.
“…Por ende, debe acotar esta Corporación, que el concepto padre o madre cabeza de familia no debe limitarse a que se considere como tal a quien se encuentre al cuidado de los hijos o soporte económicamente al hogar. Estos factores no deben sopesarse aisladamente sino de forma integral, valorando también si el progenitor que reclama tal condición les brinda el afecto, la formación y la educación que su especial condición de indefensión exige y si es realmente ineludible su presencia en el núcleo familiar, para que con ella, los menores obtengan el bienestar necesario, que debe ser garantizado por sus progenitores.
Tales circunstancias es menester que sean valoradas por el Juez al momento de considerar si se reúnen los requisitos para que se le reconozca la condición de cabeza de familia al solicitante, de forma integral, valorando el interés superior del menor y la protección que el Estado debe brindarle a éste, atendiendo a la familia, constitucionalmente consagrada como institución básica de la sociedad…”12- resaltado fuera del texto original-. 11 3.3.3.
Si bien esta jurisprudencia analizó el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, norma relativa al especial apoyo que se le brindaría a la mujer cabeza de familia en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, en esa oportunidad la Corte también consideró la situación del hombre que tuviese a su cargo el cuidado de los hijos y actuase en ese evento como padre cabeza de familia.
Mas la importancia de reconocer el derecho a la detención domiciliaria no tiene por finalidad principal favorecer a uno u otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en especial condición de vulnerabilidad y dependencia de sus padres.”11 (Énfasis agregado por la Sala) – Corte Constitucional, sentencia SU 389 DE 2005. 12 CSJ STP, 14 mayo 2013 rad, 66.744 Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena Bajo esta óptica, en el evento en que el niño, niña o adolescente “esté al cuidado de otro familiar o que en virtud de sus condiciones particulares reciba el sustento de otra fuente o, incluso, habilitado por una edad propicia, se encuentre trabajando y provea lo necesario para su subsistencia, podrían considerarse como circunstancias exceptivas que darían lugar a impedir, según la valoración del juez, que se conceda el sustituto de la detención domiciliaria”13. puesto que “tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores.” 14.
En el presente caso, en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se estableció que INGRID LORENA APONTE ROZO es madre de S. F. A., según registro civil de nacimiento aportado y, acorde con la historia clínica, aquel padece de parálisis cerebral. También, a través de declaración extra proceso ante la Notaría 17 del Circulo de Bogotá, Ana Ruth Olaya Arias, vecina de la nombrada, manifestó que “no cuenta con ningún tipo de ayuda de ningún miembro de la familia”.
No obstante, estos elementos de conocimiento no aportan la suficiente certeza para acreditar que la procesada sea la única persona que pueda asumir el cuidado de su hijo en el orden afectivo o aquellas de orden material de tal forma que sin su presencia aquél quede en desamparo por la ausencia de otros allegados o resulten afectados emocionalmente15.
Oportuno es recordar que el artículo 23 de la Ley 1098 de 2006 establece que cuando se trata de niños, niñas y adolescentes la obligación de cuidado personal no solo radica en los padres sino que se extiende a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales. Precisamente, la Corte Suprema de Justicia, aludiendo al concepto de madre o padre cabeza de familia, señaló: “…Como se observa, la Corte Constitucional es reiterativa en señalar que el interés superior del niño, es el criterio que debe guiar al juez al momento de examinar la viabilidad del beneficio.
Por tanto, una vez establezca la condición de madre o padre cabeza de familia, según el caso, es ineludible examinar la concreta situación del menor, el grado de desprotección o desamparo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su protección, cuidado y sustento. 13 Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007. 14 ibídem. 15 “… a partir de un acervo probatorio pertinente y suficiente, las condiciones específicas del caso así como su contexto, para adoptar la determinación de si se concede o no el derecho, en el “interés superior del menor o del hijo impedido”; y, para tal fin al funcionario de conocimiento le corresponde valorar: “(i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevante…” Corte Constitucional, sentencia C-184 de 2003.
Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena Adicionalmente, precisó que el funcionario judicial también debe atender a la naturaleza del delito por el cual se adelanta proceso penal al padre o madre cabeza de familia, en orden a preservar la integridad física y moral del menor.
En síntesis, no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, está supeditada únicamente a establecer, la condición de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales también es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral16”.
En este contexto, no puede dejarse de lado que INGRID LORENA APONTE ROZO con su comportamiento delictivo expresó el nivel de compromiso hacia su prole, pues al tanto de la responsabilidad que como madre tenía, no dudó en recurrir a una actividad delincuencial que traía como consecuencia la prisión sin importarle los efectos hacia su familia, especialmente a su hijo discapacitado.
Y no es que se desconozca que la prisión domiciliaria para las mujeres y hombres cabeza de familia busca proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en el marco del artículo 44 Constitucional, en particular, a “tener una familia y no ser separados de ella”; lo que sucede es que quien primero debió atender tales principios y prevalencia fue la procesada en respeto y búsqueda del bienestar de su familia, pues era previsible que con su actuar su hijo quedara expuesto a su ausencia ante la pena que debía afrontar17.
Valga advertir que la protección de niños, niñas y adolescentes, corresponde a la familia, la sociedad y el Estado de manera conjunta y, por tanto, todos deben concurrir con ese objetivo. Esto permite señalar que, si el padre o madre deben asumir la prisión en centro penitenciario, a los demás corresponsables les concierne, con mayor ahínco, asumir la misión asignada por el art. 44 Constitucional.
Con esa visión, la familia extensa y las instituciones del Estado, en particular el INPEC y el ICBF, deben generar mecanismos para que los efectos que la pena irradia sobre los hijos de la enjuiciada se amortigüen o aminoren, por ejemplo, facilitando visitas y dándole apoyo psicológico. Con esa misma perspectiva, corresponde a los servidores públicos que de una u otra forma intervienen en el trámite –policía, fiscales, etc.- tan pronto advierten la presencia de niños, niñas o adolescentes que resulten afectados en sus derechos o en condiciones de riesgo o vulnerabilidad ante la situación de la persona investigada, procesada o condenada, informarlo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- conforme lo dispone el art. 51 de la ley 1098 de 2006 para el restablecimiento de sus derechos. 16 CSJ SP, 23 marzo 2011 rad, 34784 17 “…En síntesis, para la Sala no está prohibida la confrontación, en cada caso, de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales en el imputado o autor del injusto que justifiquen la procedencia de la detención preventiva o de la ejecución de la pena privativa de la libertad, “en la medida en que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos de la sindéresis judicial”…” CSJ SP, 28 amyo 2014, rad. 43524.
Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena Consecuente con la norma citada, la Sala dispondrá informar al ICBF lo pertinente de cara al restablecimiento de derechos del hijo de la acusada.
La Defensoría de Familia que asuma ese tema, deberá informar al Juez a cargo del proceso las condiciones del niño y éste a su vez analizará si las mismas tienen incidencia en la ejecución de la pena18. No sobra recordar que, de cara a la detención o prisión domiciliaria, con el apoyo del ICBF, se debe realizar un estudio de especialistas sobre las condiciones de vida de los niños, niñas o adolecentes, a cargo de la persona procesada así como la incidencia de su ausencia frente a los derechos de éstos tal y como lo señala el inc. final del art. 15 de la Ley 1098 y lo permite el art. 447 de la Ley 906.
A pesar que en este caso el mencionado estudio no fue realizado lo cierto es que, de los elementos de juicio allegados, no se advierte que INGRID LORENA APONTE pueda ser considerada madre cabeza de familia con miras a purgar en su domicilio la pena de prisión impuesta tal y como se ha explicado. Por último, como la prisión domiciliaria no es procedente, no hay lugar a autorizar a la procesada a trabajar, pues tal prerrogativa únicamente es viable como ejecución de la prisión domiciliaria, tal como lo dispone el art. 38 D del Código Penal de ahí que en este sentido la sentencia condenatoria se confirmará. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. MODIFICAR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida, el 11 de agosto de 2020, por el Juzgado 2° Penal Municipal de Bogotá, precisando que MICHAEL STIVEN HERREÑO FORERO identificado con cedula de ciudadanía No. 1.010.215.302, debe asumir la pena de 36 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, así mismo INGRID LORENA APONTE ROZO identificada con cedula de ciudadanía No. 1.030.562.473 la pena que debe asumir es de 18 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual. 18 “…4.
Los efectos que el uso de la prisión tiene en los hijos de quienes son encarcelados, deben ser estudiados con mayor profundidad y ser uno más de los aspectos fundamentales a tomar en cuenta en la construcción de políticas penitenciarias y penales. Los resultados de este estudio apuntan a que se trata de una de las esferas de afectación más graves del uso de las prisiones, pero que han sido poco estudiados en la región…” PÉREZ CORREA Catalina, LAS MUJERES INVISIBLES, Los costos de la prisión y los efectos indirectos en las mujeres, Banco Interamericano de Desarrollo, 2015, p. 83. https://publications.iadb.org/bitstream/handle/11319/7235/ICS_DP_Las%20_mujeres_invisibles.pdf?sequence=1 Radicación: 110016000015201808077 01 Procesado: INGRID LORENA APONTE ROZO y otro Delito: Hurto calificado, agravado y atenuado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena Segundo. CONFIRMAR en los demás el fallo apelado.
Tercero. OFICIAR al Instituto Colombiano del Bienestar Familiar conforme a lo establecido en la parte motiva de este fallo. Cuarto. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la Ley 906 de 2004-. Quinto. DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art. 164 de la Ley 906 de 2004-.
Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado