REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL - Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo y otros Procedencia: Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca Aprobado Acta No.: 261 del 6 de septiembre de 2021 Fecha Lectura: 13 de octubre de 2021
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante de la víctima contra la sentencia proferida por el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá, el 18 de febrero de 2021, que absolvió a GERMÁN BEJARANO PULGARÍN de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Para la Fiscalía, cuando la niña D.Y.R.S1., tenía 7 años de edad, GERMÁN BEJARANO PULGARÍN, quien era el esposo de su tía, abusaba sexualmente de ella aprovechando que tenía que bajar al primer piso a hacer las tareas, pues allí se encontraba el único computador e impresora de la residencia. La obligaba a ver videos pornográficos le chupaba y tocaba sus senos, le bajaba la ropa interior y tocaba su vagina al tiempo que introducía un dedo.
También, la besaba en la boca y hacía que le tocara su miembro viril. En una ocasión la grabó con un celular mientras se bañaba. 1 Por mandato artículo 44 de la Constitución Política y los artículos 33 y 41 núm. 34 de la Ley 1098 de 2006 se reserva el nombre de niños, niñas y adolescentes en aras de proteger sus derechos a la intimidad y dignidad.
Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena Estas conductas ocurrieron durante 4 años aproximadamente y la amedrantaba para que guardara silencio. 2.2. Procesales El 9 de abril de 2019, ante el Juzgado 78 Penal Municipal, tras legalizar captura, la Fiscalía formuló imputación a GERMÁN BEJARANO PULGARÍN como autor de los delitos de acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo –arts.205, 209 y 211- 4 y 5 del Código Penal-, cargos que no aceptó. A petición de la Fiscalía, al imputado se le impuso medida de aseguramiento en centro carcelario.
El 7 de junio siguiente se presentó escrito de acusación y el Juzgado 24 Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto. En ese despacho, el 22 de julio de ese año, se adelantó la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que se precisó que se procedía por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.
El 24 de octubre del mismo año se realizó audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 6 de diciembre siguiente, 13 de marzo, 24 de julio, 19 de agosto, 24 de septiembre y 1° de diciembre de 2020 la audiencia de juicio oral. Al final, fue anunciado sentido de fallo absolutorio y el 16 de febrero de 2021 se profirió la sentencia respectiva.
Inconforme con la decisión, el representante de la víctima interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado, ante la duda, absolvió a GERMÁN BEJARANO PULGARÍN de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo. Refiere que la práctica probatoria en el juicio oral generó “espacios demasiado grandes… no solo respecto a la responsabilidad de GERMÁN BEJARANO PULGARÍN sino inclusive en lo que tiene que ver con la ocurrencia de los hechos”.
Resalta que, contrastado los hechos base de acusación con el testimonio de la niña ofendida surgen varias dudas que deben ser resueltas a favor del procesado. En primer lugar, indica, los hechos denunciados no se presentaron como lo afirma la Fiscalía, Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena pues la niña no realizaba las tareas en el computador sino en un celular y, además, la impresora no fue utilizada.
En segundo lugar, las conductas lascivas iniciaron el año en que empezó a recibir las tutorías por parte de su tía, es decir, un año antes al 2019, de manera que antes de esa época, “el judicializado no había ejecutado ninguna conducta sobre su humanidad”. Empero D.Y.R.S, le manifestó a su progenitora que el procesado comenzó a abusar de ella desde finales de 2013, “cuando llegaron a vivir a Bogotá y que su hija le contó que cuando recibía las asesorías por parte de su tía, había momentos que debía ir a imprimir tareas” y que solo esa actividad la podía “llevar a cabo en el cuarto de BEJARANO PULGARÍN, pues era en ese lugar donde estaba ubicada la impresora”.
En tercer lugar, D.Y.R.S indicó que el procesado la espiaba y la grababa con un celular cuando ella se estaba bañando, pero ante pregunta del Ministerio Público, aseveró que el vidrio de la ventana del baño “era martillado, es decir que no podía ver claramente quien estaba detrás de él, solamente la forma y que en efecto no vio quien era la persona que estaba detrás espiándola y grabándola”.
Tan solo, dice, observó que era el celular de propiedad del procesado, pero a partir de esta aseveración no se puede concluir que era él quien se masturbaba cuando ella se bañaba. Además, precisa, la niña ante la psicóloga y la médico forense manifestó que el procesado con el dedo había penetrado en su vagina, pero en el juicio oral dijo que había sido vía anal, por tanto, agrega, se desconoce “cómo es que presuntamente se concretó la conducta descrita en el artículo 208 del CP, sino se tiene certeza de la clase de acceso en que supuestamente incurrió el encartado”.
Considera extraño que el procesado encerrara a la niña en una habitación que, se duda, tuviera la chapa en buen estado para asegurar la puerta y, además, de presentarse los abusos sexuales dentro de la habitación, las niñas que permanecían jugando con ella habrían notado su ausencia. Tampoco, destaca, se probó que el procesado amenazaba a la niña, tal como lo sostuviera la Fiscalía en la formulación de acusación. Agrega, no obra prueba que acredite que el cambio del comportamiento de la niña haya surgido por los presuntos abusos de los que era víctima.
Sus padres en juicio oral “aclararon que su hija tenía déficit de aprendizaje y ciertos problemas de convivencia y relaciones interpersonales que motivaron la visita ante un psicólogo… lo que quiere decir que D.Y.R.S presentaba deficiencias Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena comportamentales desde antes del supuesto comienzo de los abusos en su humanidad”.
En suma, afirma, “no es normal que la Fiscalía asegure que las conductas reprochadas acaecían en una habitación del primer piso, cuando se ejecutaba una labor específica, en este caso, cuando se imprimía y que contrariamente la menor en juicio haya testificado que sucedían cuando estaba jugando con sus primas y en otra parte de la casa”. 4.
IMPUGNACIÓN El representante de la víctima solicita revocar la sentencia absolutoria y, en su lugar, se disponga condena por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo. Considera que, con las pruebas allegadas al juicio oral, se demuestra la ocurrencia de los hechos, así como la responsabilidad penal del acusado.
El relato de la niña, precisa, no presenta ninguna contradicción relevante, pues relata que el procesado, en varias oportunidades, desde que tenía 7 años hasta que cumplió los 11 “ejecutó en su cuerpo varios tocamientos libidinosos”, eventos que ocurrieron cuando se encontraba en la casa haciendo tareas con su tía. En concreto, dice, se masturbaba y la grababa, mientras la miraba por la ventana; le tocaba los senos, la vagina y el ano y la penetraba analmente, hechos que sucedían en el primer piso en la primera habitación, en la cama y en la segunda habitación, en el escritorio.
Tales acontecimientos, de manera consistente, fueron revelados ante su progenitora, la psicóloga y la medica legista del Instituto Nacional de Medicina legal. De igual manera, de la declaración de la niña no se advierte ningún grado de animadversión que llevara a mentir o a construir un relato ajeno a la realidad, por el contrario, el llanto que expresó “comporta una clara consecuencia del síndrome de abuso infantil los cuales son señales que no pueden pasarse por alto cuando un menor relata una experiencia de tales connotaciones que dejaron una huella en su vida”. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Protección de la libertad y formación sexual de niñas, niños y adolescentes Actualmente, la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de la víctimas de delitos sexuales, la niñez y la mujer, exigiendo el análisis en contexto de los episodios delictuales en donde éstos se encuentren afectados, pues, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su intimidad en momentos de soledad, y desconocer así, su derecho a la libertad sexual2.
Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones, si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven. Tampoco resulta apropiado minimizar el actuar del infractor ante sus aparentes creencias respecto del comportamiento del ofendido, así como excusarse en su conducta sexual3, menos, cuando se trata de una persona que se encuentra en proceso de formación física y psicológica.
Sobre estos aspectos ha sido reiterativa la jurisprudencia cuando, interpretando sistemáticamente la legislación, busca el respeto por los derechos fundamentales de las víctimas y recuerda las reglas aplicables cuando de esta especie de delitos se trata. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencias T-453 de 2005 y T-843 de 2011 2 Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminarse y autorregular su vida sexual (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, proceso 10672. 3 (…) 4. Las condiciones éticas, sexuales morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga, mucho más cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados.
En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona niña de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o psíquico (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Jorge Luís Quintero Milanés, sentencia del 7 de septiembre de 2005, radicación núm. 18455.
Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena Esta visión permite comprender que el abordaje de esta clase de situaciones debe ser cuidadoso puesto que en juego no solo están los derechos del procesado, sino también los de la víctima, en este caso, una niña4.
Es que, en situaciones donde la víctima es un niño, niña o adolescente, el rigor protector hacia éstos lo exigen los arts. 3,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño5, aplicable vía de bloque de constitucionalidad y, los arts. 3, 7, 18, 20-4 y 37 de la Ley 1098 de 2006. En ese contexto, para interpretar el alcance de estas disposiciones debe acudirse a los instrumentos que a nivel internacional se han consolidado sobre la materia6. 4 Ley 1098 de 2006, artículo 3o.
SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. 5 Artículo 3. 1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 34. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. 6 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la NU en su resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005.
(…) Principios 8. Como se indica en los instrumentos internacionales y, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño, según se refleja en el trabajo realizado por el Comité de los Derechos del Niño y con el fin de garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar los siguientes principios de alcance general: a) Dignidad.
Todo niño es una persona única y valiosa y, como tal, se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad; b) No discriminación. Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo, independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores; c) Interés superior del niño. Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial.
Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa: i) Protección. Todo niño tiene derecho a la vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental y emocional; ii) Desarrollo armonioso.
Todo niño tiene derecho a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un niño que haya sido traumatizado, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para que disfrute de un desarrollo saludable; d) Derecho a la participación. Con sujeción al derecho procesal nacional, todo niño tiene derecho a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial, y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad.
(…) Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena 5.3. Presupuestos para proferir sentencia condenatoria En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate.
Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc. Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable7.
En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión –allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de los sujetos e intervinientes en el proceso8.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía 77 (…) 1.3.1.
Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”7 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”7, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”7, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”7 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”7.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”7, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”7, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”7, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. 8 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena en la acusación9. Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. 5.4.
Caso concreto La recurrente cuestiona la absolución de GERMÁN BEJARANO PULGARÍN sobre la base que el a quo no valoró adecuadamente el testimonio de la niña como tampoco las versiones que ayudan a verificar la existencia de la materialidad de las conductas así como la responsabilidad del acusado. Previo a resolverse al asunto de fondo debe precisarse que, conforme a la reiterada postura jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, las declaraciones de niños, niñas y adolescentes en la etapa investigativa, en cuanto a los hechos base de acusación, no pueden tenerse en cuenta en la medida que, de una parte, la Fiscalía no cumplió con la carga argumentativa de solicitar los medios de referencia en la audiencia preparatoria y, de otra, porque la víctima puede estar disponible para rendir su versión en juicio oral10.
Desde esta perspectiva, las declaraciones de Gloria Lucía Mateus González, medica del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y Maritza Roa, psicóloga del CTI, quienes manifestaron lo que la niña les reveló respecto de los abusos a los que fue sometida por parte del procesado, serán excluidas en tanto que no dan cuenta directa del hecho como tal y la Fiscalía, en este caso, no las solicitó como prueba de referencia en audiencia preparatoria –como criterio de admisibilidad excepcional-, desconociendo además la disponibilidad de D.Y.R.S para declarar en juicio.
Ahora, importa resaltar que, con frecuencia, los delitos sexuales se realizan a “puerta cerrada”, pues el infractor actúa cuando no hay testigos o mecanismos que permitan dar a conocer su comportamiento, es decir, busca evitar cualquier evidencia que pueda develar sus actos. Esto conlleva a que, por lo general, solo la víctima puede dar a conocer lo que sucedió dado que el agresor rodea su actuación de 9 (…)2.
En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia9. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado9.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”9. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”9. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 10 CSJ. SP. 20 de mayo de 2020. Rad. 52045. 12 de mayo de 2021. Rad. 49360. 11 de marzo de 2020. Rad. 53755. 2 de junio de 2021. Rad. 50768. 2 de junio de 2021. Rad. 53239. Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena circunstancias propicias para la impunidad, de ahí la relevancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación. El valor probatorio de lo que en estos eventos exprese la víctima no puede estudiarse con criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos semejantes sino que el análisis debe partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen que se trata de situaciones especiales.
“…La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar. Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable.
Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda…”11 Atendiendo estos lineamientos, no hay motivos para restar credibilidad a las versiones de la niña D.Y.R.S., pues, aunque no se desconoce que existen imprecisiones en sus narraciones eso no significa, como lo entendió el a quo, que las afrentas a la libertad, integridad y formación sexuales por los que fue denunciado GERMÁN BEJARANO PULGARÍN, no ocurrieron o que la víctima hubiese mentido, por el contrario, el contexto de los hechos pone de presente que la agraviada expuso lo ocurrido.
En efecto, la niña D.Y.R.S., en audiencia de juicio, sostuvo que cuando a su progenitora la trasladaron a Bogotá -5 años atrás-, fueron a vivir a la casa de sus abuelos. Desde ese entonces el procesado y Paulo Bejarano, quienes vivían allí, la espiaban. El primero, por la ventana del baño, la grababa, se masturbaba y “le decía cosas”12, mientras ella se bañaba o iba al baño. Estos hechos, resalta, los sabía “porque hacía sonidos y me llamaba por medio de la ventana del baño”13, el cual “era martillado”14.
Un día, precisa, “yo me lavé las manos y miré hacia arriba y había un celular ahí yo lo reconocí por el de GERMÁN”15 y, además a él lo “distinguió por el vidrio”16. 11 CSJ SP, 23 de feb 2011, Rad. 34.568. 12 A partir de record 19:32 de la audiencia de juicio oral del 6 de diciembre de 2019 13 A partir de record 41:13 ídem 14 A partir de record 01:04:00 ídem 15 A partir de record 14:56 ídem 16 A partir de record 01:07:05 ídem Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena Asegura que el procesado le tocó con la mano “los senos y la vagina y el ano”17, por encima y por debajo de la ropa.
También, dice, la penetró “por el ano”18. Estas conductas sucedieron muchas veces por la tarde, en el primer piso en la primera habitación en la cama y en la segunda habitación en el escritorio. En la casa, indica, estaba su tía y las gemelas, pero no podían ver los abusos de los que era víctima porque estaban en otra habitación desde la cual no se alcanzaba a observar el lugar en donde ella se encontraba con GERMÁN BEJARANO PULGARÍN, quien en ocasiones se encontraba con ropa y otras sin ropa.
Explica que por las tardes cuando bajaba al primer piso para que su tía la apoyara en temas del colegio, una vez terminaba sus tareas, empezaba a jugar con sus primas “y en ese momento”19 el procesado la tocaba, mientras su tía se encontraba al fondo del corredor en la última habitación. Ante los abusos, dice, “a veces le decía que no, le pegaba y me iba con mi tía pero a veces no podía”20.
Aclara que BEJARANO PULGARÌN no la amenazaba. Indica que “no teníamos computador, era mi tía, la cama y yo con un escritorio”21. Explica, “yo no usaba computador porque primero yo estudiaba con mi tía y sí iba a un computador yo iba con ella… y porque la tía tenía celular y desde ahí buscábamos lo que estábamos buscando”22. Tampoco utilizó la impresora de la casa, la que se encontraba en el escritorio de la segunda habitación en donde se quedaba Paulo Bejarano. A su tía no le contó lo ocurrido porque “era muy cercana a mí y no quería lastimarla”23, sin embargo, sí lo reveló a su progenitora y “se puso a llorar y me dijo que todo iba a estar bien”24.
Cuando comenzaron los abusos, tenía de 6 a 7 años y la última vez que sucedieron contaba con 11 años25. El procesado, algunas veces, le daba plata –no más de $5.000- “para que yo lo dejara tocarme las partes íntimas”26. Por su parte, Ángela Janneth Saurique Moreno, madre de la niña, refiere que GERMÁN BEJARANO PULGARÍN, esposo de su hermana, según le manifestó su hija, le había tocado sus partes íntimas, “específicamente le había metido el dedo en la vagina, le había chupado los senos, la había besado a la fuerza, que la había obligado a ver videos pornográficos”27.
En una oportunidad le dijo que el nombrado la había grabado mientras ella “estaba haciendo chichi”28. 17 A partir de record 21:34 ídem 18 A partir de record 22:29 ídem 19 A partir de record 44:21 ídem 20 A partir de record 28:18 ídem 21 A partir de record 25:30 ídem 22 A partir de record 43:40 ídem 23 A partir de record 31:27 ídem 24 A partir de record 33:09 ídem 25 A partir de record 34:55 ídem 26 A partir de record 35:41 ídem 27 A partir de record 07:00 ídem 28 A partir de record 32:00 ídem Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena Indica que su hija no indicó fecha específica, pero, conforme a lo que le contó, empezaron cuando llegaron a vivir a Bogotá, es decir, desde finales de 2013.
Durante el tiempo que permanecieron en la residencia donde vivía el procesado, la niña tenía bajo rendimiento académico, problema asociado con la falta de atención. A raíz de los hechos denunciados fue sometida a un tratamiento psicoterapéutico. El procesado, dice, dormía en el cuarto donde estaba el computador y la impresora. La niña, orientada por su hermana, hacía las tareas en el primer piso.
En el cuarto de ella –su hermana-, agrega, no había “computador de base”29. Jair Fabián Rodríguez Castiblanco, padre de D.Y.R.S., indica que se enteró que el procesado abusaba de su hija porque ella y su esposa le contaron. Los episodios sexuales ocurrieron en la casa donde ellos vivían con el procesado “hace un año largo”30. La hermana de su esposa, debido a su condición de paralitica, no estaba constantemente pendiente de la niña por lo que en ocasiones se quedaba sola con GERMÁN BEJARANO PULGARÍN. En este panorama probatorio, erradamente, el a quo consideró que los hechos contenidos en la acusación y la responsabilidad del procesado no estaban probados.
Como se argumentará, tal conclusión radica en la equivocada valoración probatoria, especialmente en lo que tiene que ver con el testimonio de D.Y.R.S., pues le asignó contradicciones inexistentes y a los defectos en su memoria les atribuyó tal relevancia que no dio por cierto los abusos sexuales del que fue víctima por parte de GERMÁN BEJARANO PULGARÍN. Para la Sala, entonces, los hechos base de la acusación, así como la responsabilidad del procesado están demostrados con la declaración de la niña y las restantes pruebas en su análisis en contexto.
No hay duda que permita la absolución. En efecto, D.Y.R.S -nacida el 9 de julio de 2007- es testigo directa de los hechos siendo razonable darle credibilidad ante la consistencia y persistencia en sus relatos en los que pone de presente, esencialmente, que el procesado le tocaba sus partes íntimas, le introducía los dedos en el ano y se masturbaba mientras la espiaba en el baño, hechos que ocurrieron desde que tenía de 6 a 7 años de edad hasta los 11 años en la casa familiar que habitaban en esta ciudad.
Este testimonio no se advierte mendaz ni contradictorio en los aspectos fundamentales, esto es, los episodios sexuales a los que fue sometida por parte del procesado. Su consistencia aparece corroborada en la medida que detalla, en lo esencial, la época, el lugar y la manera en que fue abusada sexualmente varias veces. La dispersión del relato y las diferentes y reiterativas formas en que era 29 A partir de record 37:15 ídem 30 A partir de record 42:24 ídem Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena abordada no conllevan a demeritar lo narrado o generar duda que conlleve a afirmar la inexistencia de los hechos.
Contrario a lo afirmado por el a quo –también la defensa-, la niña indicó en juicio que las arremetidas sexuales comenzaron cuando llegó a Bogotá a la casa donde vivía el acusado, es decir, hacia el año 2013. Así también lo manifestó a su progenitora. Entonces, desde que llegó a Bogotá, de acuerdo a lo declarado por la niña, el procesado inició los abusos sexuales, específicamente, se masturbaba mientras ella estaba en el baño, de manera que no es cierto, como indica la sentencia de primera instancia, que aquella haya dicho que iniciaron cuando recibía las tutorías de su tía María Alejandra Suarique Moreno, esto es, “un año antes de 2019”.
En todo caso, las imprecisiones frente a los años en que pudieron haber ocurrido los accesos, así como lo demás vejámenes sexuales y la cantidad de veces que se presentaron se explica por el paso del tiempo, pues, recuérdese, la investigación penal, desde que se presentó el primer abuso sexual, se dio después de varios años. La niña en su narración ofrece pautas para determinar la época de los hechos.
Dado que el conteo del tiempo es un aspecto convencional que el ser humano aprende con el paso de los años y atendiendo su capacidad de aprehensión, no es razonable exigir a la víctima precisiones al respecto. Son los puntos de referencia que ésta aluda los que pueden ubicar la línea del tiempo. Ahora, las inconsistencias señalas por el Juez de primer grado, respecto a que los eventos sexuales se presentaban cuando la niña bajaba al primer piso a realizar las tareas y, con ese fin, manipulaba o no el computador y la impresora, es una aspecto de escasa trascendencia, si se tiene en cuenta que los hechos estructurales de la acusación consisten en determinar el comportamiento lascivo del procesado en contra de la D.Y.R.S., en concreto, el tocamiento de sus partes íntimas, la penetración y si se masturbaba mientras ella se bañaba.
Lo realmente relevante radica en determinar si los hechos que configuran los delitos acusados ocurrieron y si la responsabilidad recae sobre el procesado. El a quo le dio preponderancia al hecho que la niña manifestara que no hacía las tareas en el computador y que tampoco utilizó la impresora, cuando ello no hace parte estructural de la acusación y son detalles que pierden peso ante la reiteración de la avanzada sexual del acusado.
El a quo, por tanto, minimizó el testimonio de la única testigo directa de los hechos amparado en aspectos insustanciales y que no desdibujaban las ofensas sexuales a las que fue sometida la niña. Además, dada la edad de la niña, la frustración causada, el impacto experimentado, el desconocimiento del alcance de lo sucedido y el tiempo Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena transcurrido contado a partir del primer contacto sexual -5 años aproximadamente-, no es razonable exigirle datos específicos, menos tratándose de eventos traumáticos como es la invasión a su sexualidad.
Eso sí, la precisión de la penetración ubica el acceso carnal. Solo respecto a circunstancias accidentales exhibe algunas inconsistencias, pero éstas, como se dijo, en nada afectan el mérito suasorio de su dicho, no solo porque no se refieren a cuestiones sustanciales de su conocimiento sobre los hechos, sino porque resulta apenas comprensible que en el proceso de rememoración la mente humana altere o pierda algunos recuerdos, más, cuando se trata episodios traumáticos.
Por demás, se sabe que la niña está siendo tratada por profesionales y éstos no solo le ayudan a comprender el alcance de lo sucedido sino también la vía para olvidarlo. Así, la incriminación realizada por D.Y.R.S contra el procesado debe ser atendida, en concreto que GERMAN BEJARANO PULGARÍN, además de tocarle los senos, la vagina y la cola, por encima y por debajo de la ropa, la penetraba por el ano con un dedo y se masturbaba mientras ella se bañaba, conductas que realizó varias veces.
Explica la ofendida, además, que esos vejámenes concernientes a tocamientos y penetración ocurrían por la tarde en el primer piso en la primera habitación y que su tía y primas en otra habitación no percibieron lo que sucedía. GERMÁN BEJARANO PULGARÍN se aseguraba de no ser visto por quienes en encontraban en la casa para abusar de D.Y.R.S. El hecho que la cerradura de la puerta de la habitación en donde solían presentarse los eventos sexuales reprochados no sirviera es un dato que no desvirtúa lo sucedido dado que no se advierte que alguien hubiese intentado ingresar en los relevantes momentos.
Acerca del evento que se presentaba en el baño cuando la niña se bañaba mientras el procesado se masturbaba, tampoco existen elementos de juicio para dudar. El a quo consideró que, como el vidrio del baño era de material martillado aquella no pudo identificar a la persona que estaba detrás de él. Empero, al margen del material de la ventana del baño, la niña indicó que el procesado la llamaba por intermedio del vidrio y que lo alcanzó a distinguir de tal forma que ella sabía quién era la persona que fisgoneaba mientras ella se bañaba, más, si se tiene en cuenta que no era un desconocido, sino un miembro de la familia que convivía con ella y constantemente la asediada con pretensiones libidinosas31. 31“… en lo que toca con la credibilidad de los relatos ofrecidos por niños abusados sexualmente, la Sala ha sostenido, además, que «puede existir una tendencia a narrar lo realmente acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran»; pero también, que ello no significa que aquellos no puedan faltar a la verdad y «que, por ende, siempre ha de creérseles sin mayor explicación».
Por consiguiente, es imperioso valorar sus dichos «como los de cualquier otro testigo, sometidos al tamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio allegados al debate» (CSJ SP7326-2016, rad. 45585. En igual sentido, CSJ SP, 7 dic. 2011, rad. 37044). Así las cosas, es forzoso analizar las circunstancias que rodean su declaración y cotejar ésta con los demás medios de convicción recaudados, al amparo de las reglas de la sana crítica, a efectos de verificar su grado de credibilidad y veracidad.
El funcionario tendrá que explorar, entonces, atendiendo los principios técnico científicos, su percepción, su memoria, la naturaleza de lo Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena El hilo conductor de lo sucedido lo mantiene fijo sin que las impresiones aludidas por el a quo alteren el ámbito situacional propio de los vejámenes erótico-sexuales sobre el cuerpo de la ofendida.
Valga recordar que, en esta clase de testimonios, “…la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado…”32.
Es que, en estos casos, no se trata de auscultar textualmente las manifestaciones ofrecidas por la testigo en el juicio sino de verificar si lo que se ha expresado se ciñe al punto medular del hecho debatido, en este caso, los tocamientos obscenos, la invasión, mediante penetración, de sus partes íntimas y, en general, el proceder impúdico del procesado en contra de la ofendida.
Así, es claro que, no son las meras palabras las que ofrecen síntomas de credibilidad sino que debe acudirse a las expresiones de los deponentes en el contexto de los hechos y el escenario donde rinde la versión, igualmente, debe verse si, efectivamente, se trata de contradicciones de diversas narraciones, pues simples omisiones o defectos en la memoria pueden generar variaciones comprensibles pero que no llevan a la mendacidad, como ya se advirtió. No encuentra la Sala, a partir de lo debatido en juicio, razones suficientes que apunten a que la niña o a sus padres hayan inventado o creado falsamente los hechos denunciados y, mucho menos, la incriminación en contra del procesado.
Valga precisar, esos sí, que los episodios destacados en la acusación, según los cuales el procesado obligaba a la niña a ver videos pornográficos y a tocarle su miembro viril, no fueron demostrados. A pesar que la versión dada a su progenitora, en el juicio oral, la niña no hizo referencia en ese sentido y la Fiscalía tampoco profundizó al respecto.
Tan solo señaló el tocamiento en sus partes íntimas, la penetración en su ano –eventos que ocurrieron muchas veces- y que aquel se masturbaba mientras ella se bañaba y eso es lo que debe tenerse por demostrado. De otra parte, la circunstancia de agravación descrita en el numeral 5° del art. 211 del Código Penal, respecto de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, se configura puesto que, el percibido, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello tuvo lugar, la forma de sus respuestas y, entre otras circunstancias, el interés que pudieran tener en el caso concreto…” CSJ SP, 13 jul 2016, rad. 47124 32 CSJ SP 16 abril 2015, rad. 43262 Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena procesado aparte de ser el esposo de su tía materna, vivía en la misma casa y en ese ambiente surgió cercanía y confianza que éste aprovechó. No sucede lo mismo con la circunstancia de agravación contenida en el numeral 4° del art. 211 del Código Penal, respecto del acceso carnal abusivo con menor de 14 años atendiendo el alcance del principio del non bis in ídem.
Lo anterior porque no es posible agravar la pena de un comportamiento delictivo cuando la circunstancia que lo genera ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal. En efecto, el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y el agravante del numeral 4° del art. 211 del Código Penal, sancionan el mismo hecho, esto es, que la conducta recaiga sobre una persona menor de 14 años.
En conclusión, del escrutinio de los medios de prueba allegados a juicio oral se establece, sin duda, que GERMÁN BEJARANO PULGARÍN incurrió en los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo. Así se declarará luego de revocar el fallo absolutorio.
Debe advertirse que, en segunda instancia, no procede realizar la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, toda vez que, “…tras auscultar los orígenes de la disposición y su correlativo paso por el Congreso de la República se arriba a la conclusión en el sentido de que el único momento procesal concebido para la realización de la multimencionada audiencia es después de que el juez de primer grado anuncia el sentido condenatorio del fallo o cuando acepta el acuerdo celebrado con la Fiscalía, para luego si disponer “el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia”…”33. 5.5.
Dosificación punitiva Acorde con los arts. 209 y 211-5 del Código Penal, el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, consagra una pena de 144 a 234 meses de prisión. Dividido en cuartos el espacio entre mínimo y máximo queda los siguientes segmentos: (i) 144 a 166.5 meses de prisión, (ii) 166.5 a 189 meses de prisión, (iii) 166.5 a 211.5 y (iv) 211.5 a 234 meses de prisión. Como quiera que no fueron imputadas circunstancias genéricas de agravación y que, al menos, el procesado cuenta a su favor la carencia de antecedentes, la pena se debe ubicar en el primer cuarto, esto es, entre 144 a 166.5 meses de prisión. 33 CSJ SP, 24 octubre 2012, rad 36616 Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena Atendiendo lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal la pena se fijará 144 meses de prisión dado que no se tienen razones que ameriten elevar ese mínimo punitivo.
Ahora, conforme a lo dispuesto en el arts. 208 y 211-5 ídem, el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, tiene prevista una pena de 192 a 360 meses dado que el art. 208 pena de 144 a 240 meses de prisión los cuales se incrementan por la agravante en una tercera parte el mínimo y la mitad el máximo – art. 211-. Dividido en cuartos el espacio entre mínimo y máximo quedan los siguientes segmentos: (i) 192 a 234 meses de prisión, (ii) 234 a 276 meses de prisión, (iii) 276 a 318 y (iv) 318 a 360 meses de prisión. En razón a los mismos criterios antes expuestos, la pena se ubicará en el primer cuarto que va de 192 a 234 meses de prisión y se fijará pena de 192 meses de prisión. Siguiendo las reglas fijadas en el art. 31 ídem, la pena se fija a partir del delito con la pena más grave de ahí que se tomará como base el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, dada su naturaleza y gravedad punitiva, es decir, la pena base será 192 meses de prisión. Por el concurso homogéneo y sucesivo de accesos carnales abusivos con menor de 14 años se aumentará 10 meses y por el concurso con los actos sexuales con menor de 14 años, también en concurso homogéneo y sucesivo, 6 meses más. En conclusión a los 192 meses de prisión se aumentará otro tanto de 16 meses para una pena definitiva de 208 meses de prisión. Como pena accesoria se impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad –inciso final art. 52 Código penal-. 5.6.
Subrogados penales Al no cumplirse los presupuestos objetivos de que tratan los arts. 38 y 63 del Código Penal y, además, considerando la prohibición del art. 199 de la ley 1098, no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena como tampoco la prisión domiciliaria. 5.7. Cuestión final En firme esta decisión se librará orden de captura con el objeto de hacer efectiva la pena de prisión que se impone y expedirán los oficios respectivos conforme lo Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena establece el art. 166 de la ley 906.
Igualmente se remitirá la actuación pertinente a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su competencia. Se indicará a la víctima, así como a la Defensoría de Familia –ICBF- que pueden iniciar incidente de reparación integral, conforme lo señalado en el artículo 102 y siguientes del Código Procesal Penal. Finalmente, la Sala advierte que, de conformidad con el acto legislativo 01 de 2018 y en aplicación al auto del 3 de abril de 2019, proferido por la Corte Suprema de Justicia, contra la decisión que condena en segunda instancia procede el recurso de impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación34.
Ambos recursos podrán interponerse en los términos establecidos en el art. 183 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida, el 18 de febrero de 2021, por el Juzgado 24 Penal del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, declarar a GERMÁN BEJARANO PULGARÍN, identificado con cedula de ciudadanía No. 80.366.821 de Bogotá, autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambos en concurso.
En consecuencia, se le impone la pena principal de doscientos ocho (208) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Segundo: SEÑALAR que GERMÁN BEJARANO PULGARÍN no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena como tampoco a la prisión 34 “Se mantiene incólume el derecho a las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados en la jurisprudencia… el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal… la sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver….
Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la Ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004- para el recurso de casación… si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.
Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal… ”. Radicación: 1100160990069201901432 01 Procesado: GERMÁN BEJARANO PULGARÍN Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Decisión: Revoca absolución y dispone condena domiciliaria, por tanto, oportunamente, líbrese orden de captura en su contra con el objeto de ejecutar la pena impuesta.
Tercero: DÉSE cumplimento a los dispuesto en los art. 166 de la ley 906. Oportunamente, REMÍTASE la actuación pertinente a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su competencia. Cuarto: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de impugnación especial para el procesado y/o su defensor mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. Quinto: DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer este fallo –art. 164 de la Ley 906 de 2004-.
Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado