Rdo. 11001310503920220012401 1 de 26 DEMANDANTE: María Nelcy Martínez Galeano DEMANDADA: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Skandia S.A. LLAMADA EN GARANTIA: Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. TIPO DE PROCESO Ordinario Laboral DECISIÓN: Adiciona y confirma RADICADO Y ENLACE: 11001310530920220012401 11001310503920220012401 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) AUTO Conforme con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 del Código General del Proceso, en los términos del poder obrante en el archivo pdf. 07, C02, se reconoce personería para actuar en representación de la Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., al doctor Juan Felipe Cristóbal Gómez Angarita identificado con la C.C. No. 1.018.423.197 y T.P. No. 223.559 del Consejo Superior de la Judicatura y a la doctora Sonia Milena Herrera identificada con la C.C. No. 52.361.477 y T.P. No. 161.163 del Consejo Superior de la Judicatura.
En la fecha la Sala Tercera de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados Luz Marina Ibáñez Hernández, Diego Fernando Guerrero Osejo, y Claudia Angélica Martínez Castillo, quien actúa como ponente, se reunió para resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas Colfondos S.A., Porvenir S.A., Skandia y Colpensiones, y surtir el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de esta última, frente a la decisión adoptada por el Juzgado Treinta y nueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral adelantado por la señora María Nelcy Martínez Galeano en contra de Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Skandia S.A. y como llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. Rdo. 11001310503920220012401 2 de 26 Una vez agotado el procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la Sala profiere, por escrito, la siguiente: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA I.
ANTECEDENTES: 1.1. PRETENSIONES. Pretende la demandante que se declare la ineficacia del traslado que efectuó desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida -en adelante RPMPD- al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -en adelante RAIS-. En consecuencia, se ordene a la AFP en la cual se encuentra afiliada en el RAIS, trasladar a Colpensiones todos sus aportes con sus rendimientos financieros e intereses, bonos pensionales, gastos de administración, seguro previsional y comisiones; se ordene a Colpensiones, una vez reciba los aportes y active su afiliación en el RPMPD, reconozca, liquide y pague en su favor la pensión de vejez a partir del 15 de julio de 2018; ultra y extra petita; costas y agencias en derecho.
(págs. 2-3, pdf. 01, C01). 1.2.
HECHOS En sustento de sus pretensiones y en lo que respecta a los supuestos fácticos que interesan al recurso, expuso que, se afilió al régimen de pensión de vejez del ISS (hoy Colpensiones) el 23 de septiembre de 1980, que el 14 de febrero de 1996, se trasladó al RAIS en el fondo de pensiones Colfondos S.A., sin haber recibido información clara y oportuna que le permitiera tomar la decisión de forma informada y consciente respecto de las consecuencias económicas y legales de su decisión. Que el 26 de julio del 2000 hizo un traslado horizontal a la AFP Horizonte, y posterior a ello, nuevamente se trasladó a la AFP Old Mutual hoy Skandia S.A.; finalmente el 29 de agosto de 2007, se trasladó a la AFP Porvenir S.A. en la cual donde actualmente está afiliada.
Añadió que el 3 de marzo de 2021, solicitó el traslado de régimen ante Porvenir S.A., junto con una solicitud de proyección pensional, en la misma fecha pidió migrar a Colpensiones sin obtener respuesta; indicó que el 31 de enero de 2022 diligenció formato de afiliación ante Colpensiones, el cual fue respondido de forma negativa mediante comunicación de la misma calenda.
Rdo. 11001310503920220012401 3 de 26 Destacó que cumplió 57 años el 30 de octubre de 2016 y el 15 de julio de 2018 alcanzó las 1300 semanas de cotización exigidas en el RPMPD para el reconocimiento de la pensión de vejez. Al momento de presentar la demanda, continúa afiliada a Porvenir S.A. como cotizante activo. (págs. 3-5, pdf. 01, ídem).
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda correspondió por reparto al Juzgado Treinta y nueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., despacho que, dispuso su admisión y notificación a las demandadas mediante auto del 12 de mayo de 2022. (pdf.04, ídem) 2.1 CONTESTACIÓN DE DEMANDA. Colfondos S.A., al contestar, se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos, solo tuvo por cierto el hecho 2.2 relativo a que la demandante firmó solicitud de afiliación a Colfondos el 14 de febrero de 1996.
Para derruir las pretensiones, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, innominada o genérica, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación de la actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A., prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago.
(pdf. 09, C01). Skandia S.A., contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos tuvo por cierta la afiliación de la demandante en el fondo, la cual añadió que estuvo vigente desde el 1 de febrero de 2005 al 30 de septiembre de 2007, en su defensa, señaló que la afiliación se realizó dentro del marco legal vigente para la fecha en que fue efectuada y bajo los postulados de buena fe.
Formuló las excepciones de fondo de la demandante para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con afiliación al RPM administrado por el ISS, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, actos de relacionamiento, la demandante se encuentra inhabilitada para el traslado de régimen en razón de la edad y tiempo cotizado, inexistencia de violación al debido proceso para el momento de la afiliación al RAIS, ausencia de falta al deber de asesoría e información, los supuestos fácticos de este proceso no son iguales o similares ni siquiera parecidos al contexto de las sentencias invocadas por la demandante, lo accesorio sigue la suerte de lo principal- falta de interés negociable, prescripción de la acción, la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro, buena fe, genérica.
(pdf.10, ídem). Rdo. 11001310503920220012401 4 de 26 A su vez solicitó el llamamiento en garantía de Mapfre Colombia Vida Seguros SA, debido al contrato de seguro previsional destinado a amparar los riesgos de invalidez, y muerte de los afiliados a su fondo, suscrito con esa aseguradora, cuya vigencia estuvo comprendida entre el 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, allegando copia de la póliza de seguro previsional de invalidez y sobrevivencia (págs.52-60, pdf.10, ídem).
Porvenir S.A., contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, y, en cuanto a los hechos, tuvo por cierto que el 26 de julio de 2000 la demandante suscribió solicitud de traslado a la AFP Horizonte S.A., que el 29 de agosto de 2007 se trasladó de Skandia S.A. a Porvenir S.A., que la Superintendencia Financiera de Colombia declaró la no objeción de la fusión y absorción de Horizonte S.A. por la AFP Porvenir S.A.; que la demandante comunicó en fecha 3 de marzo de 2021, su interés de trasladarse de régimen y solicitó una proyección de su pensión en ambos regímenes, y que actualmente se encuentra afiliada y cotizando ante Porvenir S.A..
Presentó las excepciones de mérito de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. (pdf. 11, ídem). Colpensiones, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, y, en cuanto a los hechos, tuvo por cierto que la demandante se afilió al RPMPD administrado por el ISS hoy Colpensiones a partir del 23 de septiembre de 1980, y la reclamación administrativa presentada en fecha 31 de enero de 2022 resuelta de forma desfavorable en la misma fecha.
Para derruir las pretensiones, propuso las excepciones de errónea e indebida aplicación del artículo 1604 del CC, descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción de la acción laboral caducidad, inexistencia de causal de nulidad. saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, ratificación de la voluntad de permanencia en el RAIS por existir actos de relacionamiento, inexistencia del derecho al reconocimiento de la pensión por parte de Colpensiones, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, innominada o genérica.
(pdf. 12, C01) Rdo. 11001310503920220012401 5 de 26 2.2 ADMISIÓN LLAMAMIENTO Por auto del 11 de abril de 2023, el juzgado cognoscente admitió el llamamiento en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. (pdf. 17, ídem); una vez notificada se recibió contestación de la llamada en garantía 2.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y AL LLAMAMIENTO En cuanto a la demanda, Mapfre Colombia Vida Seguros S.A, llamada en garantía, aseveró no constarle ninguno de los hechos de la demanda, no se opuso ni se allanó a las pretensiones y no presentó excepciones a la demanda.
En lo que respecta al llamamiento en garantía, al contestar, tuvo por cierto el hecho relativo a que la demandante interpuso demanda ordinaria laboral con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado al RAIS y que la AFP Skandia realizó en su favor, los pagos correspondientes a la prima de seguro previsional de invalidez y sobrevivientes solo para el año 2007, tuvo parcialmente ciertos los hechos relativos a la vigencia del contrato de seguro previsional suscrito con la AFP, señalando que es el que está documentado en la Póliza No. 9201407000002 con vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 2007.
Como excepciones al llamamiento presentó las siguientes: el llamamiento en garantía realizado a Mapfre es improcedente por cuanto Skandia s.a. carece de amparo y/o cobertura frente a la acción material ejercida por la parte demandante, al no tener relación el riesgo objeto de protección asegurativa con el objeto material de las pretensiones, inexistencia de derecho contractual por parte de la AFP Skandia, Mapfre no se encuentra obligada, en caso de una sentencia de condena contra la llamante en garantía, a efectuar devolución de las primas ni de ningún otro valor que corresponda a contraprestación del seguro, porque ellas fueron legalmente devengadas y los riesgos estuvieron efectivamente amparados, a Mapfre no le son oponibles los efectos de una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda, afectando a la llamante, AFP Skandia, y, por lo mismo, no está obligada a restitución alguna, prescripción de la acción derivada del contrato de seguro.
(pdf. 20, ídem) III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una vez cerrado el debate probatorio y escuchados los alegatos de las partes, el Juzgado Treinta y nueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., profirió sentencia el 2 de agosto de 2023 (pdf.31, C01), en la que resolvió: Rdo. 11001310503920220012401 6 de 26 PRIMERO: DECLARAR que el traslado que hizo la señora MARÍA NELCY MARTÍNEZ GALEANO del régimen de prima media al régimen de ahorro individual a través de COLFONDOS S.A., y cuya efectividad comenzó a partir 01 de marzo de 1996 es ineficaz y, por ende, no produjo efecto alguno, situación que también se debe predicar de todas las afiliaciones que se realizaron al interior del RAIS.
SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS y SKANDIA a que transfiera a COLPENSIONES todas las sumas de dinero que recibieron por gastos de administración o comisiones por administración, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al Fondo de garantía de Pensión Mínima, estos últimos emolumentos debidamente indexados al momento del pago.
Durante los siguientes tiempos en los que estuvo activa la afiliación así: Para COLFONDOS del 01 de marzo del 1996 al 31 de agosto del 2000 y para SKANDIA del 01 de febrero 2005 al 30 de septiembre del 2007.
TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S.A. a que transfiera a COLPENSIONES todas las sumas de dinero comisiones que obran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto el bono pensional, de haberse redimido, así como los gastos de administración o comisiones por administración, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al Fondo de garantía de Pensión Mínima, estos últimos emolumentos debidamente indexados al momento del pago y durante el tiempo en el que ha estado afiliada la demanda, estos es, en un primero momento desde el 01 de septiembre del 2000 al 31 de enero del 2005 y, desde 01 octubre del 2007 hasta que se haga efectiva la sentencia.
CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES que reciba los dineros que los que habla en los numerales anteriores y reactive la afiliación de la demandante sin solución de continuidad.
QUINTO: DECLARAR que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez cuyo estatus lo consolido en Julio del 2018. Sin embargo, aún no es exigible como quiera que aún se encuentra afiliada, por lo que una vez se demuestre la desafiliación del sistema, COLPENSIONES deberá reconocer la pensión sin solicitudes adicionales.
SEXTO: DENEGAR el llamamiento en garantía que SKANDIA S.A realizó a MAPFRE y, por ende, absolverla de todo concepto.
SEPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones presentadas por las demandadas.
OCTAVO: INFORMAR a COLPENSIONES que puede acudir a las acciones judiciales para obtener el resarcimiento de los eventuales perjuicios que pueda causar esta ineficacia y en contra de PORVENIR, COLFONDOS y SKANDIA S.A.
NOVENO: CONDENAR EN COSTAS así: A favor de la demandante a cargo de COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A., y SKANDIA dentro de las cuales se deberá incluir como agencias en derecho la suma de $1.160.000 y, a favor de MAPFRE y a cargo de SKANDIA dentro de las cuales se deberá incluir como agencias en derecho la suma de $500.000.
DECIMO: ORDENAR el grado jurisdiccional de consulta la presente sentencia por resultar órdenes a cargo de COLPENSIONES. Para arribar a esta decisión tomó como fundamento las reglas de valoración probatoria señaladas en la línea jurisprudencial construida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a la ineficacia del traslado, así como, del interrogatorio de parte de la demandante y las pruebas oportunamente practicadas dentro del proceso, de las cuales extrajo que, determinó que la decisión de la demandante no fue completamente libre y voluntaria debido a la falta de Rdo. 11001310503920220012401 7 de 26 información suficiente y transparente proporcionada por los fondos de pensiones, teniendo en cuenta que la carga de la prueba recae en las administradoras de fondos de pensiones para demostrar que cumplieron con su deber de informar adecuadamente a la demandante.
Encontró que, en este caso, no se aportaron pruebas suficientes que demostraran que se brindó la información necesaria para que la demandante tomara la decisión de traslado, pues la firma de los formularios de afiliación no es suficiente para demostrar que se cumplió con el deber de información, teniendo en cuenta que los formularios no contenían detalles sobre las explicaciones dadas a la demandante ni evidenciaban que se le hubiera proporcionado la información necesaria para entender las implicaciones del traslado.
Adicionalmente precisó que, el hecho de que la demandante se haya trasladado a varios fondos de pensiones no implica una ratificación de la afiliación inicial. Cada administradora de fondos debe demostrar que cumplió con su deber de información en cada traslado, lo cual no se evidenció en este caso. Concluyó que, debido a la falta de información suficiente y transparente proporcionada por los fondos de pensiones, la decisión de la demandante no fue completamente libre y voluntaria, por lo tanto, declaró la ineficacia del traslado de la demandante del RPMPD al RAIS, y ordenó que se reactivara su afiliación al régimen de prima media administrado por Colpensiones.
En cuanto al reconocimiento de la pensión de vejez, determinó que la demandante cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para reconocerla, toda vez que la demandante nació el 30 de octubre de 1959, por lo que cumplió 57 años en octubre de 2016, además, acumuló un total de 1,557 semanas cotizadas, alcanzando su estatus de pensionada en julio de 2018, cuando cumplió con las 1,300 semanas cotizadas necesarias.
Aunque se reconoció el derecho de la demandante a la pensión de vejez, la juez aclaró que la pensión no será efectiva de inmediato porque la demandante aún se encuentra afiliada al SGSSP, por lo que la efectividad de la pensión comenzará una vez que la demandante se desafilie del sistema actual, asimismo, decidió no ordenar el pago de intereses moratorios ni la indexación de los montos a devolver, ya que la obligación pensional aún no es exigible.
Rdo. 11001310503920220012401 8 de 26 IV. RECURSO DE APELACIÓN Colfondos, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación argumentando que cumplió con la carga de la prueba establecida en el artículo 167 del CGP, mientras que la demandante suscribió los formularios de vinculación de manera válida. Sostuvo que en la época de afiliación solo era necesario dejar constancia de la asesoría brindada, sin otros requisitos adicionales, solicitó la revocatoria de la sentencia en lo relacionado con la devolución de gastos de administración, seguros previsionales y la indexación de montos.
Porvenir S.A., en su recurso sostuvo que señaló que los gastos de administración y seguros previsionales fueron debidamente descontados y no deben ser devueltos, ya que corresponden a costos inherentes al sistema de ahorro individual. Alegó que la rentabilidad generada en la cuenta de ahorro individual ya compensó cualquier pérdida adquisitiva de la moneda, por lo que no procede la indexación. En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y que se absuelva a la entidad de todas las pretensiones.
Skandia S.A. interpuso recurso de apelación parcial solicitando que se revoque la condena sobre los gastos de administración, comisiones y seguros previsionales, señalando que la afiliación de la demandante fue voluntaria y con conocimiento de las condiciones del RAIS. Precisó que, conforme a la Ley 100 de 1993, los fondos de pensiones tienen derecho a descontar un porcentaje de las cotizaciones para gastos de administración y seguros previsionales.
Colpensiones, por su parte, alegó que no se demostró que la afiliación de la demandante haya sido afectada por un vicio de consentimiento, indicó que la demandante tuvo tiempo suficiente para aclarar cualquier duda sobre su traslado al fondo privado, razón por la cual solicitó la revocatoria de la condena impuesta en su contra, argumentando que no le asiste derecho alguno a la demandante.
V. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Colpensiones reiteró los argumentos expuestos en su recurso y su defensa, defendió la validez del traslado de la demandante al RAIS, argumentando que se hizo conforme a la ley, sin engaños ni vicios en el consentimiento, y que el regreso Rdo. 11001310503920220012401 9 de 26 a Colpensiones es improcedente por las restricciones legales aplicables, en consecuencia, solicita la consecuencial revocatoria de la sentencia (pdf. 05, C02).
Porvenir S.A. reiteró los argumentos expuestos en su defensa referentes a que los gastos de administración y las primas de seguros fueron destinados al manejo y rentabilidad de la cuenta individual de la demandante, costos que fueron utilizados conforme a la ley y exigir su devolución sería inapropiado. (pdf. 06, ídem) Skandia pensiones y cesantías S.A, solicitó la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia, argumentando que la devolución de los gastos de administración no tiene sustento legal, que estos gastos están sujetos a prescripción. Por otro lado, indicó que Mapfre debe ser condenada a pagar las primas del seguro previsional en caso de condena.
(pdf. 07, ídem) La demandante al descorrer el traslado solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, manteniendo la ineficacia del traslado de régimen, se ordene a Porvenir, Colfondos y Skandia el traslado inmediato de los fondos a Colpensiones, incluyendo los aportes, rendimientos y deducciones hechas a la demandante, y se mantenga la orden a Colpensiones de recibir estos fondos y reconocer la pensión de vejez a la demandante una vez se complete el proceso de traslado.
Finalmente solicitó se condene en costas procesales a las AFP demandadas. (pdf.10, ídem) VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. PRESUPUESTOS PROCESALES Y ALCANCE DEL RECURSO. Conoce la Sala de los recursos de apelación y de la consulta de la sentencia a favor de Colpensiones de conformidad con lo señalado en los artículos 66A y 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO Esta Sala analizará, si acertó el juez al declarar la ineficacia del traslado de la demandante María Nelcy Martínez Galeano al RAIS, con el consecuente regreso al RPM administrado por Colpensiones, y establecer las consecuencias que de ello se derivan. Rdo. 11001310503920220012401 10 de 26 6.3.
HECHOS RELEVANTES PROBADOS No hubo controversia respecto a los siguientes hechos probados a lo largo del proceso: i) la demandante nació el 30 de octubre de 1959 como se acredita en copia de cédula de ciudadanía (pág. 92, pdf. 11, C01); ii) que se afilió al RPMPD el 23 de septiembre de 1980 en el cual cotizó 295,86 semanas (págs. 32-33, pdf.01, ídem); iii) que solicitó el traslado de régimen de Colpensiones a Colfondos el 14 de febrero de 1996, (pág.22, pdf. 1, ídem); iv) posteriormente solicitó el traslado horizontal de Colfondos a Horizonte el 26 de julio del 2000, ( pág.23, pdf.01, ídem); v.) el traslado horizontal de Horizonte a Porvenir solicitado el 29 de agosto del 2007, ( pág.24, pdf.01, ídem); vi) que, conforme a historial laboral, la demandante cuenta con 1497 semanas de cotización, de las cuales 917 han sido cotizadas en Porvenir y 269.4 en otras administradoras del RAIS, 292.7 son válidas para bono, 18.7 por traslado de aportes y 2.1 semanas pendientes por confirmar, para un total de $618.230.450 al 26 de mayo de 2022 (págs.40-46, pdf.11, ídem); vii) el agotamiento de la reclamación administrativa ante Colpensiones solicitando la declaratoria de ineficacia de su traslado (pág. 30-31, pdf. 01, ídem).
6.4. INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. Desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, en el literal b) del artículo 13 se consagró que la selección de los regímenes previstos en el literal a) de esa disposición es libre y voluntaria, de manera que, cuando cualquier persona natural o jurídica, desconozca ese derecho, se hará acreedor a las sanciones del inciso 1º del artículo 271 de la misma ley, de acuerdo con la cual, cuando se atente contra el derecho del trabajador a su afiliación, ello traerá como consecuencia que la afiliación quede sin efecto.
En ese entendido, como la afiliación o escogencia de régimen pensional es una decisión libre y voluntaria, las administradoras de pensiones están compelidas a cumplir con el deber de información, por lo que la decisión de traslado debe estar precedida del cumplimiento de ese mandato, como la dispone el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, debe ser transparente a los afiliados, «de suerte que les permita, mediante elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas».
De acuerdo con la Sala de Casación Laboral, la información necesaria comprende: la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica Rdo. 11001310503920220012401 11 de 26 de los sistemas públicos y privados de pensiones», y respecto a la transparencia, ha explicado que implica la obligación de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1452-2019, reiterada en SL1688-2019 y SL1689-2019)”.
Lo expuesto hasta aquí da cuenta que el deber de información existe desde la expedición de la Ley 100 de 1993, pero con los años ha tenido una evolución legislativa que busca robustecer este mandato. De manera que la fecha del traslado constituye el hito para evaluar el cumplimiento o no del deber de información. Así lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia SU107-2024, donde puntualizó que, para los traslados efectuados entre el año 1994 a 2009, como es el caso de la demandante, caben las exigencias contenidas en el Decreto 692 de 1994.
A diferencia de quienes ejercieron su derecho de escogencia desde 2010, la valoración de la información suministrada por el fondo se debe realizar en consonancia con las directrices del artículo 7 del Decreto 2241 de 2010, y desde el 2014, en armonía con los postulados de la Ley 1748 de 2014. Por ello, el fondo de pensiones debe proporcionar e indicar al usuario que pretende trasladarse de régimen, o inclusive migrar dentro del RAIS, los elementos determinantes para tomar una decisión informada.
En ese orden, el traslado no surte efectos cuando se oculta información o no se le brinda en forma completa, porque en ese caso no existe una decisión verdaderamente libre y voluntaria, ya que la determinación de traslado de régimen pensional puede variar según la información que le proporcionen (sentencias CSJ SL373-2021 MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo;
CSJ SL12136-2014 MP Elsy del Pilar Cuello Calderón y CSJ SL17595- 2017 sentencia de instancia). De tal modo, no es posible evidenciar un verdadero consentimiento informado en quien carece de los elementos suficientes para adoptar una decisión adecuada a sus circunstancias particulares, de manera que es insuficiente afirmar que un afiliado expresó su voluntad al permanecer en el RAIS y que su vinculación conserva validez, por la simple suscripción de un formulario de vinculación, o por los traslados horizontales que efectuó en el mismo, sino que el fondo privado, debe demostrar que cumplió con ese deber establecido en los artículos 2 y 12 del Decreto 663 de 1993.
Rdo. 11001310503920220012401 12 de 26 6.5 DE LA DEMOSTRACIÓN DE LA DEBIDA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA AFP AL AFILIADO Teniendo en cuenta que la demandante adujo la falta de información o la mala entrega por parte de Colfondos S.A., AFP que efectuó el acto de traslado de régimen pensional, se verificará si los fondos cumplieron con el suministro la debida información en el momento de su afiliación Con ese fin deberá valorarse el acervo probatorio bajo las reglas del precedente de la Corte Constitucional condensado en la sentencia SU 107 de 2024, armonizadas con la Constitución Política, Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en el Código General del Proceso, analizando en cada caso concreto lo siguiente: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 - numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; b) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP Rdo. 11001310503920220012401 13 de 26 la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.
En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” (Resaltos de la Sala).
Primero, se verificará los elementos probatorios allegados por la parte demandante, quien en este caso allegó fotocopia de su cédula de ciudadanía, en la que se evidencia que nació el 30 de octubre de 1959, efectuando la solicitud de traslado ante Colpensiones el 31 de enero de 2022 a los 63 años, cuando ya se encontraba en la prohibición de retorno al RPMPD contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, así mismo aportó copia de formulario de afiliación a Colfondos, Horizonte y Porvenir S.A., de historial laboral de Porvenir S.A. y de Colpensiones.
En cuanto a la defensa de la AFP Porvenir S.A. en sus alegatos argumentó que le suministró a la afiliada la información suficiente y conforme a la normatividad que Rdo. 11001310503920220012401 14 de 26 estaba vigente a la fecha de vinculación, y para ello, aportó formularios de afiliación, historia laboral consolidada, relación histórica de movimientos, certificado de afiliación, bono pensional, historia laboral de bono pensional, historial de vinculaciones SIAFP, concepto de viabilidad en Asofondos, relación de aportes, respuesta a los derechos de petición radicados por la parte actora, comunicados de prensa, concepto Superfinanciera 2019152169-003-000, y solicitó el interrogatorio de parte de la demandante, Skandia S.A., aportó formulario de afiliación del 16 de diciembre de 2004, certificado de traslado de recurso del 28 de marzo de 2020, historia laboral del 28 de marzo de 2020, estado de cuenta y SIAFP de fecha 28 de marzo de 2020.
En la práctica del interrogatorio la demandante hizo un relato de la forma en que se dio su afiliación inicial al sistema general de pensiones, la forma en que cambió de régimen y los motivos que la llevaron a tomar esas decisiones, al respecto manifestó: La demandante afirmó que su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) fue realizado cuando comenzó a trabajar en Nestlé y le preguntaron a qué fondo de pensiones quería afiliarse, le recomendaron Colfondos por sus mejores rendimientos y pensión. No tuvo múltiples asesorías con el mismo asesor.
Cada vez que cambiaba de empleo, le ofrecían afiliarse a un nuevo fondo con la promesa de mejores rendimientos. Indicó que no leyó completamente el formulario de afiliación, solo diligenció los espacios requeridos, de la información recibida afirmó que Sí le informaron que se crearía una cuenta de ahorro individual, que podía realizar aportes voluntarios a la pensión Firmó el formulario de manera libre y voluntaria, pero mencionó que no le dijeron toda la verdad sobre las implicaciones.
No le informaron que la cuenta de ahorro individual tenía carácter hereditario. Añadió que, acudió a Porvenir para solicitar información sobre su pensión y le dijeron que debía demandar para obtener una mejor pensión. Finalmente, explicó que desea regresar a Colpensiones para obtener una mayor mesada pensional. Tenemos entonces, que la sentencia SU-107 de 2024, advirtió que la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información no es exclusiva de la AFP’s, y que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, al aplicar esta teoría «hace de la inversión de la carga de la prueba la única herramienta disponible, a pesar de que el ordenamiento jurídico la reconoce como una herramienta más a la que el juez laboral puede acudir -pero no la única».
Esa misma Corte, en la sentencia C-070 de 1993, al referirse a este tema predicó que al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; "reus, in excipiendo, fit actor, y a su vez el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa». Rdo. 11001310503920220012401 15 de 26 Desde luego, trayendo ese concepto al caso en que la demandante pretende la declaratoria de la ineficacia del traslado como consecuencia de no haberse recibido asesoría, bajo motivaciones como que el ISS era malo, iba a cambiar las condiciones para pensionarse aumentando la edad y semanas de cotización, o que en el RAIS iba a tener la posibilidad de pensionarse anticipadamente con sus ahorros, hechos que hacían indispensable un cambio de régimen, aunado a que cuando ingresó a laborar, su empleador promovió esas asesorías, o que en otros casos, para poder vincularse debía afiliarse a un fondo específico; esas manifestaciones constituyen una negación indefinida y por lo tanto, no es errado el entendimiento de la Corte Suprema al asignarle esa carga al fondo, no solo porque le queda más fácil probar el hecho contrario, sino también porque de acuerdo con el artículo 1604 del C.C “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”.
En ese orden, si el fondo aduce que cumplió con las cargas exigibles al momento del traslado, tiene el deber de probar que ofreció la información necesaria al futuro afiliado, por lo que, su actividad probatoria debía dirigirse en tal sentido. Mucho más si se entiende que por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019 y SL4426-2019).
Por su parte, el Juez como director del proceso, tiene el deber legal de adoptar las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la celeridad en su trámite, y dentro de sus facultades está la de ordenar la práctica de todas aquellas pruebas que a su juicio considere indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos, pero en esta facultad se restringe a las pruebas mencionada por las partes o que se extraigan del expediente.
Ahora, la obligación de informar a la persona sobre las implicaciones de los traslados entre el RPMPD y el RAIS ha recaído históricamente en los asesores de las AFP, y estas a su vez tienen la obligación de guardar la información, como lo estableció el artículo 32 del Decreto 692 de 1994, contrario a lo alegado por los recurrentes, y que es plenamente aplicable para la fecha de traslado del demandante, que dispuso: Rdo. 11001310503920220012401 16 de 26 Artículo 38.
Preservación de la información. Las administradoras del sistema general de pensiones deberán mantener para cada afiliado un archivo en donde se conservará la información relacionada con su historia laboral, así como los demás documentos que señale la Superintendencia Bancaria. Esta información podrá estar almacenada en microfichas, discos de computador u otros sistemas que permitan reconstruir dicha información. De tal modo, la constatación de que se cumplió con el deber de información es ineludible, por lo que la simple firma del formulario de afiliación es insuficiente para acreditar el consentimiento informado de la afiliada, independientemente de la fecha en que se haya suscrito.
Este es el criterio postulado por la CSJ en su Sala Laboral, en la sentencia SL19447-2017: el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595- 2021,CSJ3719-2021), Ahora, que la afiliada hubiese suscrito varios formularios de afiliación, los cuales fueron traídos al proceso por Porvenir S.A. Skandia S.A. y la demandante, lo que eventualmente puede extraerse de ese accionar, es que como en casos similares se empleen leyendas o afirmaciones tales como que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares que suelen consignarse en los formatos preimpresos, ello no libera en todo caso a la AFP de su obligación de cumplir de manera rigurosa y de buena fe su deber de información, y que en el caso específico, dado que el traslado operó antes del 2010, la administradora debió allegar algún otro elemento probatorio que lograra probar con suficiencia que le hubieran dado al afiliado la información necesaria y suficiente para tomar la decisión. A lo sumo, estas expresiones sirven para acreditar un consentimiento sin vicios, pero no uno debidamente informado, que es la conducta sancionada por el precedente (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421- 2019 y SL2877-2020).
De hecho, de las pruebas practicadas dentro del proceso, no se evidencia que se haya informado a la accionante algún dato relativo a su futuro pensional, ni las ventajas o desventajas que tendría la señora María Nelcy Martínez Galeano, a quien según lo probado no se le indicó por parte de los fondos, los beneficios del cambio de régimen, a merced de vincularse a un régimen del cual, según su dicho, desconocía de las consecuencias del acto de traslado.
Rdo. 11001310503920220012401 17 de 26 Por tanto, al tenor del artículo 1604 «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo»; el fondo debió demostrar o desvirtuar las aseveraciones de la actora, cuando no le dieron información sobre las características del RAIS. Es decir, aportar elementos de convicción al interior del proceso de que, cada una por su parte, brindó una asesoría personalizada y completa a el demandante al momento de su traslado, y/o migración en el mismo, analizando las circunstancias particulares de su caso, y nada de ello se probó en este escenario procesal.
Ahora, que la demandante haya firmado el formulario libre y voluntariamente, como lo indicó en su interrogatorio, no es un elemento probatorio con suficiencia para acreditar que existió un consentimiento informado de la afiliada. Este es el criterio postulado por la CSJ en su Sala Laboral, en la sentencia SL19447-2017: el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595- 2021,CSJ3719-2021), El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, numeral 1, establece que desde la creación de las AFP, estaban compelidas a suministrar información objetiva, comparada y transparente sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, como lo ha condensado la CSJ en sentencias como las SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611-2020, SL4806- 2020 y SL373-2021; así como las modalidades pensionales.
Que en el RAIS el valor de la pensión de vejez depende del capital consignado en la cuenta de ahorro individual y si no completa el capital suficiente para obtener al menos una pensión mínima —equivalente al 110% del SMLMV a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, actualizado con el IPC1, debe seguir cotizando, si es o no beneficiario del régimen de transición pensional y, las ventajas derivadas del mismo, para que sea libre y voluntaria.
Labor que debe trascender al «deber del buen consejo», como lo ha señalado la jurisprudencia laboral, en la medida que es responsabilidad de dichas administradoras y de sus promotores y/o asesores, velar por la información entregada a sus usuarios -Decreto 729 de 1994, artículo 10- 1 Índice de Precios al Consumidor Rdo. 11001310503920220012401 18 de 26 por el cual se reglamentaron los artículos 105 y parcialmente el 287 de la Ley 100 de 1993.
Bajo tales premisas, la Sala concluye que se incumplió uno de los presupuestos para la eficacia del acto de traslado de régimen pensional, como es, el deber de información, cuya ausencia, dada su incidencia en el derecho a la pensión de vejez, trae como consecuencia la declaración de ineficacia del traslado, y que las cosas vuelvan al estado anterior en el que se encontraban antes de aquella, como que la demandante nunca se trasladó al RAIS.
Razón por la que en este punto se confirmará la decisión de primer grado.
6.6. CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DEL TRASLADO. Del examen anterior se advierte que, la declaración de ineficacia de traslado implica que las cosas vuelven al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el cambio, esto es, se priva de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).
Reflexiona la Corporación que, si bien conforme a la nueva línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional -SU107-2024-, en sus considerandos sostuvo que los conceptos denominados: gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima no eran susceptibles de devolución ante la declaratoria de ineficacia «al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo», como lo mencionó en el apartado 304 de la referida providencia en la cual indicó como especie de obiter dicta lo siguiente: 304.
En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
Analizado este tópico que fue dilucidado en los considerandos del fallo en cita, más se omitió en la parte de la decisión y en la resolutiva, esta Sala, de acuerdo a la autonomía judicial y la naturaleza de las fuentes de derecho, se aparta del criterio vertido allí expuesto, en razón de la problemática social y fiscal que trae consigo la declaratoria de ineficacia y que las cosas vuelvan a su estado inicial, como si el Rdo. 11001310503920220012401 19 de 26 afiliado nunca hubiera realizado el cambio de régimen, en razón de la forma en que cada régimen pensional administra y distribuye los aportes y/o cotizaciones.
Ahora bien, independientemente de que en el RAIS la cotización obligatoria se distribuya en un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y un 3% al financiamiento de los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez, este valor hace parte del aporte acumulado en la historia laboral de cada afiliado.
Por lo tanto, ordenar únicamente la devolución de las cotizaciones con sus rendimientos, implicaría un desconocimiento del aporte real que efectuó el afiliado, y, además, genera grandes diferencias económicas al momento de trasladar esos dineros al Régimen de Prima Media, pues, a pesar de que el aporte en ambos regímenes es igual; la distribución es distinta en cada uno de los sistemas, lo cual, conforme a lo expuesto, hace que el porcentaje del capital que ingresa al RAIS sea inferior al del RPMPD, y con ello se genera un detrimento a Colpensiones que, en esa medida afecta la sostenibilidad financiera, la cual tiene como fin asegurar la viabilidad del sistema pensional a futuro, y con ello garantizar a su vez, el pago y reconocimiento de las pensiones, como principio del sistema general de seguridad social.
En ese sentido, difiere la sala de la posición de la Corte Constitucional quien señala que no existe una afectación a la sostenibilidad del sistema pensional aunque se ordene la devolución de los gastos de administración, las primas de seguro previsionales y demás conceptos adicionales, y que el valor trasladado a Colpensiones nunca será suficiente para financiar la prestación en el RPM pues esta deberá ser subsidiada por la entidad, y que, además, se estaría pasando por alto la regla de prohibición de traslado, cuando el afiliado cumpla 10 años o menos para cumplir la edad de pensión. Y por ello se acoge al criterio que ha mantenido invariable la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2008, consistente en señalar que si hay lugar a la devolución de estos conceptos, pues, si bien existe una diferencia entre el valor que en efecto conforma el capital de la pensión, debido a esta distribución de los aportes, lo cierto es que estos se derivan de los aportes que hizo el afiliado, y no se está efectuando un cálculo actuarial a fin de determinar si el monto trasladado del RAIS al RPMPD alcanza a cubrir el valor de la pensión, Rdo. 11001310503920220012401 20 de 26 por ello, surge la necesidad de corregir esas diferencias que se generarían al momento de efectuar el reconocimiento de la prestación por parte de Colpensiones.
De tal modo que, si el porcentaje de la cotización en el RAIS no alcanza para satisfacer el subsidio que se da en el RPMPD; la forma más justa de resarcir los perjuicios ocasionados con el traslado no informado, es que se ordene la devolución de los gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, para que se conserve en su integridad el valor sobre la que el afiliado ha venido construyendo su pensión; en aras de que no se trasgreda el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, conforme lo estatuye el artículo 48 de la CP, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Sumado a ello debe decirse, que ni en la ratio decidendi, ni en parte resolutiva de la sentencia se impartió esa directriz u orden; en este sentido se apartará de la postura contenida en la sentencia SU107 de 2024 la Corte Constitucional, como la misma providencia lo autoriza en sus considerandos: (…) En efecto, reconocer el precedente es un deber jurídico de las autoridades judiciales.
Sin embargo, de allí no se sigue que aquellas estén estrictamente obligadas a seguirlo en todas las circunstancias. De modo que, en determinados casos, pueden separarse de él exponiendo, para tal efecto, las razones de dicha decisión. 201. De este modo, los jueces que se aparten de un precedente tienen que (i) identificarlo y citarlo, para, posteriormente, (ii) explicar a) por qué los hechos probados, reconocidos en la sentencia previa, no son asimilables -en lo relevante- a los hechos que se presentan en el expediente que decide; o b) “exponer las razones por las cuales la nueva orientación no solo es “mejor” que la decisión anterior, desde algún punto de vista interpretativo, sino explicar de qué manera esa propuesta normativa justifica una intervención negativa en los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad, de la parte que esperaba una decisión ajustada a las decisiones previas”.4 Estas son cargas de transparencia y suficiencia. 202.
En lo relativo a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia, es preciso recordar que, según lo estatuido en el artículo 2345 de la Constitución Política, a ese tribunal le corresponde unificar la jurisprudencia al interior de la jurisdicción ordinaria. El precedente que establezca es, en principio, vinculante para las autoridades de menor jerarquía dentro de dicha jurisdicción. De hecho, el recurso extraordinario de casación tiene un propósito esencial en el sistema jurídico colombiano consistente en “proteger la coherencia del ordenamiento y la aplicación del derecho objetivo.”6” Lo anterior, para acoger la línea jurisprudencial de nuestro máximo órgano de cierre que, de manera pacífica se ha venido reiterando de antaño desde la sentencia Rad 31989 del 9 de septiembre de 2008, y que ha venido reiterando su posición en las sentencias SL755 Rad 90519, SL756-2022 y SL1019-2022, y SL843-2022 que, la consecuencia jurídica es que todos aquellos actos jurídicos que se celebraron con posterioridad a la suscripción de dicha afiliación pierden su fuerza vinculante, y que se lo procedente es ordenar la devolución del fondo privado a Rdo. 11001310503920220012401 21 de 26 Colpensiones, de los gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, y como lo ha mantenido de forma invariable con posterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional como en sentencias como la SL1905-2024 y en la SL2504-2024 de la siguiente manera: La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).
De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conllevan tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021).” Y tampoco le asiste razón a las apelantes., en cuanto a la improcedencia de la devolución de las cuotas de administración, por cuanto si bien del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 se desprende que los mismos están previstos tanto para el RPM como para el RAIS, y en los artículos 60 y 104 de la referida ley se establece su pago a cargo de los afiliados, lo cierto es que ante la declaratoria de la Ineficacia del traslado de régimen pensional, al volver las cosas al estado en el que se encontraban antes de la misma, estos no se pueden generar en favor de las Administradoras del Fondo privado de pensiones demandadas.
De la procedencia de la devolución del seguro previsional, debe advertir la Sala que, aun cuando las AFP suscriban un contrato de seguro para amparar los riesgos de invalidez y muerte; éste acto es independiente de la cuenta de ahorro del afiliado quien dicho sea de paso, no tiene la potestad de escoger para su beneficio una u otra aseguradora, sino que de acuerdo con la naturaleza jurídica del aseguramiento en el RAIS se pacta para que en caso de que el capital del afiliado no alcance a financiar el monto de la pensión que se cause por las contingencias de invalidez o muerte, pueda ser cubierto; pero la misma norma indica que los montos que se Rdo. 11001310503920220012401 22 de 26 acumulen no harán parte del capital para financiar pensiones salvo que así lo disponga el afiliado.
En este caso, la declaratoria de ineficacia es producto del incumplimiento por parte de las AFP de su deber legal de dar a la afiliada información clara, oportuna, veraz y eficaz, antes del traslado y/o afiliación; obligación de la administradora de pensiones y no en la aseguradora con quien contrató la protección del seguro previsional de invalidez y sobrevivencia, conforme a la previsión establecida en los artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, por lo que las consecuencias de la ineficacia del traslado solo pueden afectar directamente a quien la ocasionó. De la obligatoriedad del pago del seguro previsional para el financiamiento y monto de la pensión de sobrevivientes y de invalidez tanto en el RAIS como en el RPM, la jurisprudencia ha conceptuado en sentencias como la SL1964 de 2022 lo siguiente: Estos seguros, de naturaleza especial, se encuentran incluidos dentro del propio concepto de régimen de ahorro individual con solidaridad ya que conforme al artículo 59 de la Ley 100 de 1993 este régimen «es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en este Título».
( ), así lo ha reconocido esta Sala como se evidencia en la sentencia CSJ SL4248- 2021, así: […] Respecto a los argumentos relacionados con el seguro previsional, baste reiterar lo asentado en providencia CSJ SL778-2021, en cuanto a que por el simple hecho de proferirse condena en contra del fondo privado de pensiones por la prestación de sobrevivientes reclamada, a la entidad aseguradora, por disposición de la misma ley de la seguridad social, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por lo tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la mencionada pensión. Sobre el particular también se pronunció esta Sala en la sentencia CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 30252, reiterada en las decisiones CSJ SL5429-2014, CSJ SL6094-2015, CSJ SL1363-2018, CSJ SL4204-2018 y CSJ SL5603-2019.” Amén de que ha sido reiterado el precedente que obliga a las AFP a cumplir la orden de devolución de aportes al RPM con cargo a sus propias utilidades o patrimonio, como en la sentencia SL3464 de 2019 donde se conceptuó: Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros.
Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).
Rdo. 11001310503920220012401 23 de 26 Por tanto se confirmará la condena a los fondos de pensiones de devolver a Colpensiones los aportes que efectuó la demandante en el período que estuvo afiliada a cada uno junto con sus rendimientos, y que trasladen los gastos de administración, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, y se adicionará la decisión con el fin de precisar que todas las obligaciones de traslado impuestas a cada una de ellas deberán hacerse dentro de los 30 días siguientes a la sentencia emitida, junto con el suministro de la información prevista en el artículo 2.2.2.4.8 del Decreto 1833 de 2016 -por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones-. 6.7.
PRESCRIPCIÓN La excepción de prescripción no está llamada a prosperar por cuanto la acción que involucra el tema de traslado de régimen pensional guarda relación inescindible con la causación, requisitos y valor de la pensión, ante ello se debe predicar la imprescriptibilidad de la presente acción, ver al respecto Sentencia SL-1421 de 2019, Radicado No. 56174 de 10 de abril de 2019.
En efecto, de manera reiterada y pacífica, la SCL de la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que de ello surjan.
6.8. RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ Finalmente entrará a estudiar la Sala, en el grado jurisdiccional de consulta, el derecho de la demandante al reconocimiento de la pensión de vejez, que conforme al estudio que efectuó la juez de primer grado deberá ser analizado a partir de los postulados del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003, que regula los requisitos así: “1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. Rdo. 11001310503920220012401 24 de 26 A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; “ Con el reporte de semanas cotizadas se acreditó que la demandante nació el 30 de octubre de 1959, por lo que cumplió el requisito de edad para obtener el reconocimiento pensional en la misma data de 2016 cuando llegó a los 57 años; en los documentos aportados por Porvenir S.A. como la AFP con la cual se encuentra afiliada, se evidencia que tiene cotizadas 1.497 semanas al 26 de mayo de 2022, siendo su último ciclo de cotización el del mes de junio de 2022 (págs.40-46, pdf.11, ídem); pero como lo indicó la sentenciadora de primer grado, del interrogatorio de parte se pudo extraer que se encuentra activa cotizando, con una densidad de semanas de más de 1.300 y que le permite acceder a la prestación económica de vejez.
6.9. DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE VEJEZ Sobre la fecha del disfrute de la pensión de vejez de la actora, la desvinculación del sistema es una exigencia sine qua non para su disfrute real y efectivo, como se ha señalado por el precedente de la SCL en la SL6159-2016. Así las cosas y como la demandante se encuentra activa en el sistema de pensiones, la orden de reconocimiento pensional se supeditó a que acredite el retiro o desvinculación del sistema de pensiones, y Colpensiones reconocerá la pensión una vez reciba todos los valores que le trasladará la AFP Porvenir, para efectuar la actualización de la historia laboral.
Así, se adicionará el numeral quinto de la sentencia a fin de que Colpensiones reconozca y pague a la demandante la pensión de vejez, dentro de los cuatro (4) meses siguientes al recibo de los recursos del fondo privado al que estuvo afiliada la actora, en virtud de la declaración de ineficacia, y una vez medie la desafiliación de la demandante del sistema.
Conforme con las razones fácticas, probatorias y de derecho expuestas en precedencia, la sentencia revisada en apelación y consulta se adicionará y confirmará. Rdo. 11001310503920220012401 25 de 26 Costas en esta instancia a cargo de la demandada Porvenir S.A., Skandia S.A., Colfondos y Colpensiones quienes resultaron vencidas en la alzada, fíjense las agencias en derecho en 1 smlmv a cada una de ellas.
En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ DC, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
RESUELVE
PRIMERO: Adicionar los numerales segundo, tercero y cuarto, de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y nueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 2 de agosto de 2023 dentro del proceso promovido por María Nelcy Martínez Galeano en contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Skandia S.A. y como llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., en el sentido de señalar en el numeral segundo y tercero que todas las obligaciones de traslado impuestas a las AFP Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Skandia S.A., deberán hacerse dentro de los 30 días siguientes a la sentencia emitida, junto con el suministro de la información prevista en el artículo 2.2.2.4.8 del Decreto 1833 de 2016 -por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones, y en el numeral quinto, que Colpensiones reconozca la pensión de vejez dentro de los cuatro (4) meses siguientes al recibo de los recursos de la Administradora del RAIS a la cual estuvo afiliada la actora, todo ello en virtud de la declaración de ineficacia, y concederá su disfrute una vez acreditada la desafiliación del sistema.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia en lo demás.
TERCERO: Costas en segunda instancia a cargo de las demandadas Porvenir S.A., Skandia S.A., Colfondos y Colpensiones en favor de la demandante, fíjense las agencias en derecho en 1 smlmv a cada una de ellas. Notifíquese lo resuelto por edicto, publíquese y cúmplase, Rdo. 11001310503920220012401 26 de 26 Los magistrados, CLAUDIA ANGÉLICA MARTÍNEZ CASTILLO Magistrada Ponente LUZ MARINA IBÁÑEZ HERNÁNDEZ Magistrada DIEGO FERNANDO GUERRERO OSEJO Magistrado Link expediente digitalizado: 11001310503920220012401