Rdo. 11001310502420220043201 1 de 24 DEMANDANTE: Osfari Giraldo DEMANDADA: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. TIPO DE PROCESO Ordinario Laboral DECISIÓN: Confirma y adiciona RADICADO Y ENLACE: 11001310502420220043201 11001310502420220043201 En Bogotá D.C., a los once (11) días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Segunda de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados Luz Marina Ibáñez Hernández, Rafael Albeiro Chavarro Poveda, y Claudia Angélica Martínez Castillo, quien actúa como ponente, se reunió para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Colpensiones, y surtir el grado jurisdiccional de consulta que se surte en su favor, frente a la decisión adoptada por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral adelantado por la señora Osfari Giraldo en contra de Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Una vez agotado el procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la Sala profiere, por escrito, la siguiente: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA I.
ANTECEDENTES: 1.1. PRETENSIONES. Pretende la demandante que se declare la anulación o ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual administrado por AFP Porvenir S.A., argumentando la falta de consentimiento informado, la contravención al principio de progresividad en seguridad social y la aplicación del principio de favorabilidad al evidenciar una mayor ventaja económica en el régimen de prima media.
Asimismo, se solicita que Rdo. 11001310502420220043201 2 de 24 Colpensiones reconozca y pague la pensión de vejez una vez cumplidos los requisitos legales, contabilizando las semanas cotizadas como si nunca hubiera ocurrido el traslado de régimen. Finalmente, se demanda el traslado de los recursos acumulados en AFP Porvenir al régimen de prima media y la condena a las entidades demandadas al pago de costas procesales y demás derechos que puedan surgir en el proceso.
(págs. 8-9, pdf. 02). 1.2.
HECHOS En sustento de sus pretensiones y en lo que respecta a los supuestos fácticos que interesan al recurso, expuso que, se afilió inicialmente al Régimen de Prima Media administrado por el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) en 1984, cotizando ininterrumpidamente hasta el 30 de junio de 2005 y acumulando 571,2 semanas.
En 2005, mientras trabajaba para Laboratorio de Cosméticos Maybelline, fue inducida a trasladarse al régimen de ahorro individual administrado por AFP Porvenir S.A., mediante información incompleta, sesgada y comercialmente orientada por parte de un asesor de dicha entidad, quien omitió explicar las desventajas y consecuencias del cambio, además de no entregar el reglamento del fondo ni informar sobre la cláusula de retracto.
Este traslado, realizado en evidente conflicto de intereses, le generó graves perjuicios económicos al resultar en una pensión proyectada significativamente inferior a la que recibiría en el régimen de prima media, afectando su nivel de vida y dignidad humana. Posteriormente, en 2022, la demandante presentó reclamaciones administrativas ante Colpensiones y AFP Porvenir solicitando la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual y su retorno al régimen de prima media, las cuales fueron negadas por Porvenir.
A la fecha de la demanda, la señora Giraldo había cumplido 57 años y acumulado más de 1.400 semanas cotizadas, cumpliendo los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media. (págs. 4-7, pdf. 01, ídem).
1.3. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA. Una vez admitida la demanda, se recibieron las siguientes contestaciones: Porvenir S.A., se opuso a todas las pretensiones, y sobre los hechos, tuvo como ciertos, los atinentes a la fecha de nacimiento de la demandante, a la petición presentada de declaratoria de nulidad e ineficacia la afiliación al fondo de pensión, la respuesta negativa por parte de la entidad bajo el radicado Rdo. 11001310502420220043201 3 de 24 N°4107412090058600.
Presentó las excepciones de mérito de prescripción, buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS y enriquecimiento sin causa derivado de la omisión de la figura de restituciones mutuas. (pdf. 06, C01) Colpensiones, al contestar se opuso a todas las pretensiones y frente a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la demandante el 18 de febrero de 1966, y al agotamiento de la reclamación administrativa.
Presentó las excepciones de mérito de inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, aplicación del precedente establecido en la sentencia SL 373 del 2021, inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema (acto legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la constitución política), el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del derecho e innominada o genérica.
(pdf. 07, ídem).
1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una vez cerrado el debate probatorio y habiendo alegado las partes de conclusión, el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 12 de julio de 2024 (pdf.26, C01), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado efectuado por la demandante OSFARI GIRALDO el 1 de julio de 2005 del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado hoy por la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, por omitirse el deber de información que rige en materia de seguridad social, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: DECLARAR que la demandante OSFARI GIRALDO ha estado afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado hoy por la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, sin solución de continuidad desde su elección inicial, conforme a lo considerado.
TERCERO: DECLARAR que la demandante OSFARI GIRALDO tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con arreglo a las disposiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones impuestas por la Ley 797 de 2003, reconocimiento pensional que se supedita a la desafiliación de la accionante del sistema pensional, para lo cual, la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES deberá ceñirse a las disposiciones que en materia del reconocimiento pensional señalan los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.
Rdo. 11001310502420220043201 4 de 24 CUARTO: DECLARAR no probados los medios exceptivos formulados por los apoderados judiciales de las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, conforme a lo expuesto.
QUINTO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES las sumas de dinero que reposan en la cuenta de ahorro individual de la demandante OSFARI GIRALDO conforme a lo expuesto.
SEXTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que, una vez la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA traslade los recursos a su cargo, los reciba a satisfacción a efectos de reflejarlos en la historia laboral de la demandante OSFARI GIRALDO, con sus respectivos valores, IBC y un detalle pormenorizado de los ciclos de cotización.
SÉPTIMO: SIN CONDENA EN COSTAS.
OCTAVO: en caso tal de que la presente decisión no sea apelada por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, CONSÚLTESE con el Tribunal Superior- Sala Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, de igual forma respecto de los puntos que no sean objeto de apelación. Arribó a esta decisión con fundamento en las reglas de valoración probatoria señaladas en la línea jurisprudencial construida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en torno a la ineficacia del traslado, así como, del interrogatorio de parte de la demandante del cual extrajo que esta no fue adecuadamente informada al momento de su afiliación al fondo de pensiones porvenir.
Se presentó como prueba un formulario de afiliación, cuya firma la demandante inicialmente negó, pero posteriormente reconoció como suya en documentos posteriores. Durante el proceso, se observó que la demandante no recibió información clara sobre las modalidades de pensión, el régimen de ahorro individual, y las implicaciones de su decisión. Además, aunque se presentó documentación de cotizaciones y reclamos realizados, no se pudo verificar si la información proporcionada por el fondo fue suficiente para que la demandante tomara una decisión informada, acogiendo el criterio de la Corte Constitucional, determinó que la responsabilidad de brindar dicha información recae en el fondo de pensiones, y como no se acreditó que esta fuera adecuada, se consideró procedente invertir la carga de la prueba, lo que implicó que el fondo debía demostrar la correcta asesoría y transparencia en el proceso de afiliación y el régimen pensional.
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1.5. RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones reprochó que, el traslado realizado por la demandante, Osfari Giraldo, en 2005, fue voluntario, informado y conforme a la normativa vigente, específicamente el Decreto 663 de 1993, el cual exige la suscripción de un formulario de afiliación para formalizar el cambio de régimen pensional, por cuanto Porvenir acreditó que la demandante fue debidamente informada sobre las consecuencias de su decisión. Además, no corresponde invertir la carga de la prueba en este caso, ya que la demandante presentó un documento firmado donde acepta el traslado, lo que constituye prueba suficiente de su voluntad.
Por tanto, no procede declarar la ineficacia del traslado. Asimismo, solicitó la revocatoria de la orden de reconocer el derecho a una pensión de vejez antes de que se efectúe el traslado de los recursos, toda vez, que no es posible que la demandante sea trasladada automáticamente al régimen de prima media, pues esto afectaría la sostenibilidad financiera del fondo.
La manifestación escrita y firmada por la demandante es prueba suficiente para rechazar la solicitud de ineficacia.
1.6. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de la demandante solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia. (pdf. 08). Porvenir S.A., argumentó que en la sentencia SU-107 de 2024, la Corte Constitucional determinó que no es posible ordenar el traslado de los valores correspondientes a los gastos de administración, la prima del seguro previsional, el Fogafin ni la indexación, incluso si se declara la ineficacia del traslado pensional, ya que estos valores están consolidados y no pueden retrotraerse.
Los gastos de administración, originados en la Ley 100 de 1993, son necesarios para financiar el régimen pensional y generar rendimientos en la cuenta individual del afiliado, por lo que no procede su devolución. La prima del seguro previsional fue transferida a la aseguradora para cubrir el riesgo de invalidez, y devolverla afectaría gravemente a Porvenir, además de generar un enriquecimiento sin justa causa para el demandante, ya que la cobertura ya fue proporcionada.
En cuanto a la indexación, los rendimientos generados en la cuenta del afiliado han cubierto cualquier posible Rdo. 11001310502420220043201 6 de 24 pérdida de poder adquisitivo, por lo que no es necesaria su aplicación. Finalmente, no procede imponer costas procesales a Porvenir, ya que la entidad no puede evitar someterse a estos procesos debido a la normativa vigente (Ley 797 de 2003) que regula el traslado de régimen de afiliados cercanos a la pensión, y cualquier traslado requiere la autorización de Colpensiones u otros fondos.
(pdf. 06). Colpensiones, expuso que la asesoría verbal recibida por el demandante se ajustó al deber de información exigido en ese momento, no siendo necesario que los fondos de pensiones proporcionaran proyecciones o simulaciones pensionales, ya que la ley no lo contemplaba en ese entonces. Según la Circular 019 de 1998, el traslado de régimen era voluntario y se formalizaba mediante un formulario, conforme a la Ley 100 de 1993 y el derecho de libre escogencia del afiliado.
Aunque el deber de información se intensificó con la Ley 1328 de 2009, esto no aplica retroactivamente a las asesorías previas al cambio de régimen. En cuanto a la carga de la prueba, la Corte Constitucional ha señalado que no puede imponerse de manera genérica ni en desventaja para una de las partes, pues tanto la AFP como el demandante tienen responsabilidades.
El demandante, como consumidor financiero, tiene derechos y deberes y su falta de diligencia al no informarse adecuadamente debe considerarse en el proceso. Además, el reconocimiento pensional debe diferirse hasta que se realice el traslado efectivo de los fondos y la normalización de la afiliación, ya que imponer el reconocimiento sin este proceso afectaría la sostenibilidad financiera del sistema de Colpensiones.
Por último, el nuevo precedente de la Corte Constitucional de 2024 establece que no es posible ordenar la devolución de saldos con indexación, debiendo respetarse el criterio de la Corte Suprema de Justicia y las sentencias previas sobre la devolución de valores en casos de ineficacia del traslado de régimen pensional. (pdf. 07). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
2.1. PRESUPUESTOS PROCESALES Y ALCANCE DEL RECURSO. Conoce la Sala de los recursos de apelación y de la consulta de la sentencia a favor de Colpensiones de conformidad con lo señalado en los artículos 66A y 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Rdo. 11001310502420220043201 7 de 24
2.2. PROBLEMA JURÍDICO Esta Sala analizará, si acertó el juez al declarar la ineficacia del traslado de la demandante Osfari Giraldo al RAIS, con el consecuente regreso al RPM administrado por Colpensiones, y establecer las consecuencias que de ello se derivan. Así como el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez de la actora. 2.3.
HECHOS RELEVANTES PROBADOS No hubo controversia respecto a los siguientes hechos probados a lo largo del proceso: i) la demandante nació el 18 de febrero de 1966, como se acredita en la fotocopia de la cédula de ciudadanía (pág. 23, pdf. 01, C01); ii) que se afilió al RPMPD el 22 de octubre de 1984 en el cual cotizó 561.43 semanas (pdf. 08, ídem); iii) que solicitó el traslado de régimen de Colpensiones a Porvenir el 5 de mayo de 2005, el cual se hizo efectivo el 1 de julio de 2005 (pág.102 y 108, pdf. 06, ídem); iv); el agotamiento de la reclamación administrativa ante Colpensiones solicitando la declaratoria de ineficacia de su traslado 1 de septiembre de 2022(pág. 39- 40, pdf. 02, ídem).
2.4. INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. Desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, en el literal b) del artículo 13 se consagró que la selección de los regímenes previstos en el literal a) de esa disposición es libre y voluntaria, de manera que, cuando cualquier persona natural o jurídica, desconozca ese derecho, se hará acreedor a las sanciones del inciso 1º del artículo 271 de la misma ley, de acuerdo con la cual, cuando se atente contra el derecho del trabajador a su afiliación, ello traerá como consecuencia que la afiliación quede sin efecto.
En ese entendido, como la afiliación o escogencia de régimen pensional es una decisión libre y voluntaria, las administradoras de pensiones están compelidas a cumplir con el deber de información, por lo que la decisión de traslado debe estar precedida del cumplimiento de ese mandato, como la dispone el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, debe ser transparente a los afiliados, «de suerte que les permita, mediante elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores Rdo. 11001310502420220043201 8 de 24 opciones del mercado y tomar decisiones informadas».
De acuerdo con la Sala de Casación Laboral, la información necesaria comprende: la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones», y respecto a la transparencia, ha explicado que implica la obligación de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1452-2019, reiterada en SL1688-2019 y SL1689-2019)”.
Lo expuesto hasta aquí da cuenta que el deber de información existe desde la expedición de la Ley 100 de 1993, pero con los años ha tenido una evolución legislativa que busca robustecer este mandato. De manera que la fecha del traslado constituye el hito para evaluar el cumplimiento o no del deber de información. Así lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia SU107-2024, precisando que, para los traslados efectuados entre el año 1994 a 2009, como es el caso de la demandante, caben las exigencias contenidas en el Decreto 692 de 1994.
A diferencia de quienes ejercieron su derecho de escogencia desde 2010, la valoración de la información suministrada por el fondo se debe realizar en consonancia con las directrices del artículo 7 del Decreto 2241 de 2010, y desde el 2014, en armonía con los postulados de la Ley 1748 de 2014. Es por lo que el fondo de pensiones debe proporcionar e indicar al usuario que pretende trasladarse de régimen, o inclusive migrar dentro del RAIS, los elementos determinantes para tomar una decisión informada.
En ese orden, el traslado no surte efectos cuando se le oculta información o no se le brinda en forma completa, porque en ese caso no existe una decisión verdaderamente libre y voluntaria, ya que la determinación de traslado de régimen pensional puede variar según la información que le proporcione (sentencias CSJ SL373-2021 MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo;
CSJ SL12136-2014 MP Elsy del Pilar Cuello Calderón y CSJ SL17595- 2017 sentencia de instancia). Por lo tanto, no es posible evidenciar un verdadero consentimiento informado en quien carece de los elementos suficientes para adoptar una decisión adecuada a Rdo. 11001310502420220043201 9 de 24 sus circunstancias particulares, de manera que es insuficiente afirmar que un afiliado expresó su voluntad al permanecer en el RAIS y que su vinculación conserva validez, por la simple suscripción de un formulario de vinculación, o por los traslados horizontales que efectuó en el mismo, sino que el fondo privado, debe demostrar que cumplió con ese deber establecido en los artículos 2 y 12 del Decreto 663 de 1993. 2.5 DE LA DEMOSTRACIÓN DE LA DEBIDA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA AFP AL AFILIADO En el caso bajo estudio, la demandante adujo la falta de información o su entrega deficiente por parte de Porvenir, como AFP que efectuó el acto de cambio de régimen pensional incumpliendo con el suministro la debida información en el momento de su afiliación. Con ese fin deberá valorarse el acervo probatorio bajo las reglas del reciente precedente de la Corte Constitucional condensado en la sentencia SU 107 de 2024, armonizadas con la Constitución Política, Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en el Código General del Proceso, analizando en cada caso concreto lo siguiente: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 - numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; b) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de Rdo. 11001310502420220043201 10 de 24 manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.
En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o dla demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por Rdo. 11001310502420220043201 11 de 24 ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” (Resaltos de la Sala).
En primer lugar, se verificarán los elementos probatorios allegados por la parte demandante, conforme a cedula de ciudadanía se evidencia que nació el 18 de febrero de 1966; efectuó la solicitud de retorno a Colpensiones el 1 de septiembre de 2022 a los 56 años, cuando ya se encontraba en la prohibición de retorno al RPMPD contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
En cuanto a la defensa de Porvenir S.A. como el fondo que efectuó el traslado de régimen, argumentó que le suministraron a la afiliada la información suficiente y conforme a la normatividad que estaba vigente conforme a la fecha de su vinculación, y para ello aportó el formulario de solicitud de vinculación, comunicado emitido por Porvenir bajo radicado N°4107412090058600, la historia laboral consolidada, el certificado SIAFP, relación histórica de movimientos en Porvenir S.A, C Rdo. 11001310502420220043201 12 de 24 En la práctica del interrogatorio la demandante hizo un relato de la forma en que se dio su afiliación inicial al sistema general de pensiones, la forma en que cambió de régimen y los motivos que lo llevaron a tomar esa decisión, observándose que manifestó: Que para la fecha de su vinculación fueron a la compañía y les llevaron unos formularios, dijeron que Colpensiones se iba acabar, que les tocaba pasarse a un fondo y en este caso en el fondo Porvenir, esa información se la brindó la chica que fue allá a llevar los formularios, quien le dijo además que, como lo del Estado se iba a acabar, se pasaran a Porvenir, porque ahí les iban a dar más rentabilidad, que nos podíamos pensionar antes de la edad o que les podían dar el dinero en un caso que se quisieran pensionar, no medió una asesoría como tal, les dijeron esa información y les entregaron los formularios, no le explicó que tendría una cuenta individual, se afiló porque confió en lo que le dijeron, y solo firmaron el formulario.
Tenemos entonces, que la sentencia SU-107 de 2024, advirtió que la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información no es exclusiva de la AFP’s, y que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, al aplicar esta teoría «hace de la inversión de la carga de la prueba la única herramienta disponible, a pesar de que el ordenamiento jurídico la reconoce como una herramienta más a la que el juez laboral puede acudir -pero no la única».
No obstante, esa posición se contraviene con lo expresado por las misma Corte Constitucional en la sentencia C-070 de 1993, al referirse a este tema predicó que al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; "reus, in excipiendo, fit actor, y a su vez el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa».
En este caso la demandante pretende la declaratoria de la ineficacia del traslado como consecuencia de no haber recibido asesoría, indicando que tomó la decisión motivada por la noticia que le entregó el asesor «que el ISS se iba a acabar que podía perder sus aportes y que lo más favorable era trasladarse al RAIS porque iba a tener mejores beneficios,», lo cual hacía indispensable un cambio de régimen; esas manifestaciones constituyen una negación indefinida y por lo tanto, no es errado el entendimiento de la Corte Suprema al asignarle esa carga al fondo, no solo porque le queda más fácil probar el hecho contrario, sino también porque de Rdo. 11001310502420220043201 13 de 24 acuerdo con el artículo 1604 del C.C “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”.
En ese orden, si el fondo aduce que cumplió con las cargas exigibles al momento del traslado, tiene el deber de probar que ofreció la información necesaria al futuro afiliado, por lo que, su actividad probatoria debía dirigirse en tal sentido. Mucho más si se entiende que por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019 y SL4426-2019).
Por su parte, el Juez como director del proceso, tiene el deber legal de adoptar las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la celeridad en su trámite, y dentro de sus facultades está la de ordenar la práctica de todas aquellas pruebas que a su juicio considere indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos, pero en esta facultad se restringe a las pruebas mencionada por las partes o que se extraigan del expediente.
Ahora, la obligación de informar a la persona sobre las implicaciones de los traslados entre el RPMPD y el RAIS ha recaído históricamente en los asesores de las AFP, y estas a su vez tienen la obligación de guardar la información, como lo estableció el artículo 32 del Decreto 692 de 1994, aplicable para la fecha de traslado de la demandante, que dispuso: Artículo 38.
Preservación de la información. Las administradoras del sistema general de pensiones deberán mantener para cada afiliado un archivo en donde se conservará la información relacionada con su historia laboral, así como los demás documentos que señale la Superintendencia Bancaria. Esta información podrá estar almacenada en microfichas, discos de computador u otros sistemas que permitan reconstruir dicha información. En ese orden, la constatación de que se cumplió con el deber de información es ineludible, por lo que la simple firma de cada uno de los formularios de afiliación es insuficiente para acreditar el consentimiento informado del afiliado, independientemente de la fecha en que se haya suscrito.
Este es el criterio postulado por la CSJ en su Sala Laboral, en la sentencia SL19447-2017: el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de Rdo. 11001310502420220043201 14 de 24 quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595- 2021,CSJ3719-2021), Ahora, con la firma del formulario de afiliación a Porvenir S.A., lo que se prueba es que se trata un documento que contiene frases o leyendas preimpresos, que no liberan en todo caso a la AFP de su obligación de cumplir de manera rigurosa y de buena fe su deber de información, y que, en este caso, como el traslado operó antes del 2010, la AFP debió allegar algún otro elemento para probar con suficiencia que le hubieran dado al afiliado la información necesaria y suficiente para tomar la decisión. A lo sumo, estas expresiones sirven para acreditar un consentimiento sin vicios, pero no uno debidamente informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964- 2018, SL1421-2019 y SL2877-2020).
De hecho, de la lectura del formulario suscrito por la afiliada con la AFP Porvenir S.A., no se incluyó ningún dato relativo a su futuro pensional, ni se consignan las ventajas o desventajas que tendría la señora Osfari Giraldo a quien según lo probado no se le indicó por el fondo, los beneficios del cambio de régimen, a merced de vincularse a un régimen del cual, según su dicho, desconocía de las consecuencias del acto de traslado.
Ahora, el hecho de que la afiliada hubiese suscrito el formulario de vinculación o que en el mismo se empleen leyendas o afirmaciones tales como que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares que suelen consignarse en los formatos preimpresos; a lo sumo, estas expresiones sirven para acreditar un consentimiento sin vicios, pero no uno debidamente informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136- 2014, SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL2877-2020).
El fondo debió demostrar o desvirtuar las aseveraciones de la actora, de que no le dieron información sobre las características del RAIS. Es decir, tenían la carga probatoria de arrojar elementos de convicción al interior del proceso que, le brindaron una asesoría personalizada y completa a la demandante al momento de su traslado, y/o migración en el mismo, analizando las circunstancias particulares de su caso, y nada de ello se probó en este escenario procesal.
Rdo. 11001310502420220043201 15 de 24 El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, numeral 1, establece que desde la creación de las AFP, estaban compelidas a suministrar información objetiva, comparada y transparente sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, como lo ha condensado la CSJ en sentencias como las SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611-2020, SL4806- 2020 y SL373-2021; así como las modalidades pensionales, que el valor de la pensión de vejez en el RAIS depende del capital consignado en la cuenta de ahorro individual.
Debe además informar que, si no completa el capital suficiente para obtener al menos una pensión mínima —equivalente al 110% del SMLMV a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, actualizado con el IPC (Índice de Precios al Consumidor), debe seguir cotizando, si es o no beneficiario del régimen de transición pensional y, las ventajas derivadas del mismo, para que sea libre y voluntaria.
Labor que debe trascender al «deber del buen consejo», como lo ha señalado la jurisprudencia laboral, en la medida que es responsabilidad de dichas administradoras y de sus promotores y/o asesores, velar por la información entregada a sus usuarios -Decreto 729 de 1994, artículo 10- por el cual se reglamentaron los artículos 105 y parcialmente el 287 de la Ley 100 de 1993.
Bajo tales premisas, la Sala concluye que se incumplió uno de los presupuestos para la eficacia del acto de traslado de régimen pensional, como es, el deber de información, cuya ausencia, dada su incidencia en el derecho a la pensión de vejez, trae como consecuencia la declaración de ineficacia del traslado, y que las cosas vuelvan al estado anterior en el que se encontraban antes de aquella, como que la demandante nunca se trasladó al RAIS.
Razón por la que en este punto se confirmará la decisión de primer grado.
2.6. CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DEL TRASLADO. Del examen anterior se advierte que, la declaración de ineficacia de traslado implica que las cosas vuelven al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el cambio, esto es, se priva de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica Rdo. 11001310502420220043201 16 de 24 de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).
Reflexiona la Corporación que, si bien conforme a la nueva línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional -SU107-2024-, en sus considerandos sostuvo que los conceptos denominados: gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima no eran susceptibles de devolución ante la declaratoria de ineficacia «al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo», como lo mencionó en el apartado 304 de la referida providencia en la cual indicó como especie de obiter dicta lo siguiente: 304.
En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.  Analizado este tópico que fue dilucidado en los considerandos del fallo en cita, más se omitió en la parte de la decisión y en la resolutiva, esta Sala, de acuerdo a la autonomía judicial y la naturaleza de las fuentes de derecho, se aparta del criterio vertido allí expuesto, en razón de la problemática social y fiscal que trae consigo la declaratoria de ineficacia y que las cosas vuelvan a su estado inicial, como si el afiliado nunca hubiera realizado el cambio de régimen, en razón de la forma en que cada régimen pensional administra y distribuye los aportes y/o cotizaciones.
Ahora bien, independientemente de que en el RAIS la cotización obligatoria se distribuya en un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y un 3% al financiamiento de los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez, este valor hace parte del aporte acumulado en la historia laboral de cada afiliado.
Por lo tanto, ordenar únicamente la devolución de las cotizaciones con sus rendimientos, implicaría un desconocimiento del aporte real que efectuó el afiliado, y, además, genera grandes diferencias económicas al momento de trasladar esos dineros al Régimen de Prima Media, pues, a pesar de que el aporte en ambos regímenes es igual; la distribución es distinta en cada uno de los sistemas, lo cual, conforme a lo expuesto, hace que el porcentaje del capital que ingresa al RAIS sea Rdo. 11001310502420220043201 17 de 24 inferior al del RPMPD, y con ello se genera un detrimento a Colpensiones que, en esa medida afecta la sostenibilidad financiera, la cual tiene como fin asegurar la viabilidad del sistema pensional a futuro, y con ello garantizar a su vez, el pago y reconocimiento de las pensiones, como principio del sistema general de seguridad social.
En ese sentido, difiere la sala de la posición de la Corte Constitucional quien señala que no existe una afectación a la sostenibilidad del sistema pensional aunque se ordene la devolución de los gastos de administración, las primas de seguro previsionales y demás conceptos adicionales, y que el valor trasladado a Colpensiones nunca será suficiente para financiar la prestación en el RPM pues esta deberá ser subsidiada por la entidad, y que, además, se estaría pasando por alto la regla de prohibición de traslado, cuando el afiliado cumpla 10 años o menos para cumplir la edad de pensión. Y por ello se acoge al criterio que ha mantenido invariable la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2008, consistente en señalar que si hay lugar a la devolución de estos conceptos, pues, si bien existe una diferencia entre el valor que en efecto conforma el capital de la pensión, debido a esta distribución de los aportes, lo cierto es que estos se derivan de los aportes que hizo el afiliado, y no se está efectuando un cálculo actuarial a fin de determinar si el monto trasladado del RAIS al RPMPD alcanza a cubrir el valor de la pensión, por ello, surge la necesidad de corregir esas diferencias que se generarían al momento de efectuar el reconocimiento de la prestación por parte de Colpensiones.
De tal modo que, si el porcentaje de la cotización en el RAIS no alcanza para satisfacer el subsidio que se da en el RPMPD; la forma más justa de resarcir los perjuicios ocasionados con el traslado no informado, es que se ordene la devolución de los gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, para que se conserve en su integridad el valor sobre la que el afiliado ha venido construyendo su pensión; en aras de que no se trasgreda el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, conforme lo estatuye el artículo 48 de la CP, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Sumado a ello debe decirse, que ni en la ratio decidendi, ni en parte resolutiva de la sentencia se impartió esa directriz u orden, en este sentido se apartará de la postura Rdo. 11001310502420220043201 18 de 24 contenida en la sentencia SU107 de 2024 la Corte Constitucional, como la misma providencia lo autoriza en sus considerandos: (…) En efecto, reconocer el precedente es un deber jurídico de las autoridades judiciales.
Sin embargo, de allí no se sigue que aquellas estén estrictamente obligadas a seguirlo en todas las circunstancias. De modo que, en determinados casos, pueden separarse de él exponiendo, para tal efecto, las razones de dicha decisión. 201. De este modo, los jueces que se aparten de un precedente tienen que (i) identificarlo y citarlo, para, posteriormente, (ii) explicar a) por qué los hechos probados, reconocidos en la sentencia previa, no son asimilables -en lo relevante- a los hechos que se presentan en el expediente que decide; o b) “exponer las razones por las cuales la nueva orientación no solo es “mejor” que la decisión anterior, desde algún punto de vista interpretativo, sino explicar de qué manera esa propuesta normativa justifica una intervención negativa en los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad, de la parte que esperaba una decisión ajustada a las decisiones previas”.4 Estas son cargas de transparencia y suficiencia. 202.
En lo relativo a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia, es preciso recordar que, según lo estatuido en el artículo 2345 de la Constitución Política, a ese tribunal le corresponde unificar la jurisprudencia al interior de la jurisdicción ordinaria. El precedente que establezca es, en principio, vinculante para las autoridades de menor jerarquía dentro de dicha jurisdicción. De hecho, el recurso extraordinario de casación tiene un propósito esencial en el sistema jurídico colombiano consistente en “proteger la coherencia del ordenamiento y la aplicación del derecho objetivo.”6” Lo anterior, para acoger la línea jurisprudencial de nuestro máximo órgano de cierre que, de manera pacífica se ha venido reiterando de antaño desde la sentencia Rad 31989 del 9 de septiembre de 2008, y que ha venido reiterando su posición en las sentencias SL755 Rad 90519, SL756-2022 y SL1019-2022, y SL843-2022 que, la consecuencia jurídica es que todos aquellos actos jurídicos que se celebraron con posterioridad a la suscripción de dicha afiliación pierden su fuerza vinculante, y que se lo procedente es ordenar la devolución del fondo privado a Colpensiones, de los gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, y como lo ha mantenido de forma invariable con posterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional como en sentencias como la SL1905-2024 y en la SL2504-2024 de la siguiente manera: La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).
De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conllevan tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el Rdo. 11001310502420220043201 19 de 24 propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). Y tampoco le asiste razón a Porvenir S.A., en cuanto a la improcedencia de la devolución de las cuotas de administración, por cuanto si bien del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 se desprende que los mismos están previstos tanto para el RPM como para el RAIS, y en los artículos 60 y 104 de la referida ley se establece su pago a cargo de los afiliados, lo cierto es que ante la declaratoria de la Ineficacia del traslado de régimen pensional, al volver las cosas al estado en el que se encontraban antes de la misma, estos no se pueden generar en favor de la Administradora del Fondo privado de pensiones demandada.
Y de la procedencia de la devolución del seguro previsional, debe advertir la Sala que, aun cuando las AFP suscriban un contrato de seguro para amparar los riesgos de invalidez y muerte; éste acto es independiente de la cuenta de ahorro del afiliado quien dicho sea de paso, no tiene la potestad de escoger para su beneficio una u otra aseguradora, sino que de acuerdo con la naturaleza jurídica del aseguramiento en el RAIS se pacta para que en caso de que el capital del afiliado no alcance a financiar el monto de la pensión que se cause por las contingencias de invalidez o muerte, pueda ser cubierto; pero la misma norma indica que los montos que se acumulen no harán parte del capital para financiar pensiones salvo que así lo disponga el afiliado.
En este caso, la declaratoria de ineficacia es producto del incumplimiento por parte de la AFP de su deber legal de dar a la afiliada información clara, oportuna, veraz y eficaz, antes del traslado y/o afiliación; obligación de la administradora de pensiones y no en la aseguradora con quien contrató la protección del seguro previsional de invalidez y sobrevivencia, conforme a la previsión establecida en los artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, por lo que las consecuencias de la ineficacia del traslado solo pueden afectar directamente a quien la ocasionó. Rdo. 11001310502420220043201 20 de 24 De la obligatoriedad del pago del seguro previsional para el financiamiento y monto de la pensión de sobrevivientes y de invalidez tanto en el RAIS como en el RPM, la jurisprudencia ha conceptuado en sentencias como la SL1964 de 2022 lo siguiente: Estos seguros, de naturaleza especial, se encuentran incluidos dentro del propio concepto de régimen de ahorro individual con solidaridad ya que conforme al artículo 59 de la Ley 100 de 1993 este régimen «es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en este Título».
( ), así lo ha reconocido esta Sala como se evidencia en la sentencia CSJ SL4248- 2021, así: […] Respecto a los argumentos relacionados con el seguro previsional, baste reiterar lo asentado en providencia CSJ SL778-2021, en cuanto a que por el simple hecho de proferirse condena en contra del fondo privado de pensiones por la prestación de sobrevivientes reclamada, a la entidad aseguradora, por disposición de la misma ley de la seguridad social, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por lo tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la mencionada pensión. Sobre el particular también se pronunció esta Sala en la sentencia CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 30252, reiterada en las decisiones CSJ SL5429-2014, CSJ SL6094-2015, CSJ SL1363-2018, CSJ SL4204-2018 y CSJ SL5603-2019.” Amén de que ha sido reiterado el precedente que obliga a las AFP a cumplir la orden de devolución de aportes al RPM con cargo a sus propias utilidades o patrimonio, como en la sentencia SL3464 de 2019 donde se conceptuó: Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros.
Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).
Por lo tanto, se confirmará la condena a la AFP Porvenir S.A., en sentido de devolver a Colpensiones los aportes que efectuó la demandante en el período que estuvo afiliada a cada fondo respectivamente, junto con sus rendimientos, y que trasladen los gastos de administración, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, y se adicionará el numeral tercero para precisar que todas las obligaciones de traslado impuestas a Porvenir deberán hacerse dentro de los 30 días siguientes a la sentencia emitida, junto con el suministro de la información prevista en el artículo Rdo. 11001310502420220043201 21 de 24 2.2.2.4.8 del Decreto 1833 de 2016 -por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones-. 2.7.
PRESCRIPCIÓN La excepción de prescripción no está llamada a prosperar para la pretensión de ineficacia del traslado por cuanto la acción que involucra el tema de traslado de régimen pensional guarda relación inescindible con la causación, requisitos y valor de la pensión, ante ello se debe predicar la imprescriptibilidad de la presente acción, ver al respecto Sentencia SL-1421 de 2019, Radicado No. 56174 de 10 de abril de 2019.
En efecto, de manera reiterada y pacífica, la SCL de la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones que surjan, y lo reiteró en la SL3871-2021.
2.8. RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ Finalmente entrará a estudiar la Sala, en apelación y en el grado jurisdiccional de consulta, el derecho de la demandante al reconocimiento de la pensión de vejez, que conforme al estudio que efectuó la juez de primer grado deberá ser analizado a partir de los postulados del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, que regula los requisitos así: “1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; “ Rdo. 11001310502420220043201 22 de 24 Con el reporte de semanas cotizadas quedó acreditado que la demandante nació el 18 de febrero de 1966, por lo que cumplió el requisito de edad para obtener el reconocimiento pensional en la misma data de 2023 cuando llegó a los 57 años; de las probanzas aportadas por Porvenir S.A. como la AFP con la cual se encuentra afiliada, se evidencia que tiene cotizadas 1.448 semanas al 05 de octubre de 2022, siendo su último ciclo de cotización el del mes de junio de 2022 (pág. 74-87, pdf. 06, ídem).
Pero como lo indicó el sentenciador de primer grado, del interrogatorio de parte se pudo extraer que se encuentra activa laborando. Aunque, a la presentación de la demanda, la actora no cumplía el requisito de edad, en el proceso llegó a los 57 años, con una densidad de semanas de más de 1.300 y que le permite acceder a la prestación económica de vejez.
4.6. DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE VEJEZ Sobre la fecha del disfrute de la pensión de vejez de la actora, la desvinculación del sistema es una exigencia sine qua non para su disfrute real y efectivo, como se ha señalado por el precedente de la SCL en la SL6159-2016. Así las cosas y como la demandante se encuentra activa en el sistema de pensiones, la orden de reconocimiento pensional se supeditó a que acredite el retiro o desvinculación del sistema de pensiones, y Colpensiones reconocerá la pensión una vez reciba todos los valores que le trasladará la AFP Porvenir, para efectuar la actualización de la historia laboral.
Visto así, se adicionará el numeral quinto de la sentencia a fin de que Colpensiones reconozca y pague a la demandante la pensión de vejez, dentro de los cuatro (4) meses siguientes al recibo de los recursos del fondo privado al que estuvo afiliada la actora, en virtud de la declaración de ineficacia, y una vez medie la desafiliación de la demandante del sistema.
Conforme con las razones fácticas, probatorias y de derecho expuestas en precedencia, la sentencia revisada en apelación y consulta se adicionará y confirmará. Rdo. 11001310502420220043201 23 de 24 Costas de segunda instancia a cargo de Colpensiones en favor de la demandante, por haber sido vencida en la alzada. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $1.300.000 a cargo de Colpensiones en favor de la demandante.
En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ DC, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.
RESUELVE
PRIMERO: Adicionar los numerales quinto y sexto de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 12 de julio de 2024 dentro del proceso promovido por Osfari Giraldo contra la AFP Porvenir SA, y Colpensiones; en el sentido de señalar en el numeral quinto que todas las obligaciones de traslado impuestas a AFP Porvenir S.A., deberán hacerse dentro de los 30 días siguientes a la sentencia emitida, junto con el suministro de la información prevista en el artículo 2.2.2.4.8 del Decreto 1833 de 2016 -por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones, y en el numeral sexto que Colpensiones reconozca la pensión de vejez dentro de los cuatro (4) meses siguientes al recibo de los recursos de la Administradora del RAIS a la cual estuvo afiliada la actora, todo ello en virtud de la declaración de ineficacia, y concederá su disfrute una vez acreditada la desafiliación del sistema.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia en lo demás.
TERCERO: Costas de segunda instancia a cargo de Colpensiones en favor de la demandante, por haber sido vencidos en la alzada. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $1.300.000 a cargo de Colpensiones en favor de la demandante. Notifíquese lo resuelto por edicto, publíquese y cúmplase, Los magistrados, CLAUDIA ANGÉLICA MARTÍNEZ CASTILLO Magistrada Ponente Rdo. 11001310502420220043201 24 de 24 LUZ MARINA IBÁÑEZ HERNÁNDEZ Magistrada RAFAEL ALBEIRO CHAVARRO POVEDA Magistrado Link expediente digitalizado: 11001310502420220043201