REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA PENAL Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000015202004735-01 Procesado: JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO Delitos: Actos sexual violento agravado Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Auto niega nulidad Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 199 del 30 de junio de 2021 Fecha de lectura: 23 de julio de 2021
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO contra la decisión adoptada por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, el 1º de febrero de 2021, en la que negó la nulidad de lo actuado. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Según el escrito de acusación, D.V.G.D. de 7 años de edad, el 22 de agosto de 2020, aproximadamente a las 8:40 p.m. fue objeto de actos sexuales abusivos perpetrados en su humanidad por parte de JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO, en el inmueble ubicado en la calle 48 Q Bis sur No. 5-65 de esta ciudad. JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO aprovechó que la niña había subido a la terraza con el propósito de revisar una ropa interior procedió a la fuerza, colocándole uno de sus brazos en la boca y el otro en el abdomen, la besó en la boca, se desabrochó la cremallera del pantalón, se sentó en un balde que había y colocó a la niña encima de sus piernas.
Se indica por parte Yenni Johana Bohórquez, abuela de la víctima, que subió a la terraza, observó que la puerta se encontraba medio abierta y advirtió que JOSÉ GUILLERMO, inquilino de la casa, tenía a su nieta abierta de piernas con ropa, sentada sobre las piernas de él y, a su vez, éste se encontraba sentado en un Radicación: 110016000015202004735-01 Procesado: JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO Delito: Acto sexual violento agravado Decisión: Confirma auto que niega nulidad balde.
Escucha que la mejor trataba de “pujar”, por lo que le pregunta qué le está haciendo a la niña pero éste no le contesta. Baja a la niña, para enseguida con sus manos guardar el miembro viril dentro del pantalón, de ahí que procede a insultarlo, coge una tabla y le pega por la espalda. Su nieta salió corriendo. Al preguntarle a la niña por qué no había gritado, indicó que JOSÉ GUILLERMO le tenía tapada la boca con sus manos y relató lo sucedido.
La abuela dio aviso al 123 y arribó la autoridad policial que conoció el caso e hizo la aprehensión física del agresor. 2.2. Procesales Ante el Juzgado 53 Penal Municipal, el 23 de agosto de 2020, la Fiscalía formuló imputación a JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO por el delito de acto sexual violento y agravado en calidad de autor -arts. 206 y 211 núm. 4 del C.P.-, cargo que no aceptó. Le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.
El 5 de noviembre siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación y del asunto, correspondió al Juzgado 49 Penal del Circuito donde, el 1º de febrero de 2021, se instaló audiencia de formulación de acusación. En esta oportunidad, la defensa solicitó la nulidad a partir de la formulación de imputación, tras afirmar vulneración de garantías fundamentales toda vez que no se efectuó una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, sino que se remitió a los elementos materiales probatorios, además, no se indicó cuáles eran los verbos rectores, de ahí que no pueda ejercer en debida forma su derecho de defensa, pues no conoce con exactitud los cargos objeto de la acusación Agrega, en el escrito de acusación, la Fiscalía indicó que la conducta correspondía a acto sexual con menor de 14 años, variando lo indicado en la formulación de imputación. En todo caso si se cambia la conducta y se mantiene la agravante contemplada en el art. 211 num. 4º, se vulneraría el principio del non bis in ídem.
El Juzgado resolvió la petición de nulidad de manera desfavorable. Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión. Radicación: 110016000015202004735-01 Procesado: JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO Delito: Acto sexual violento agravado Decisión: Confirma auto que niega nulidad
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado negó la solicitud de nulidad propuesta tras considerar que, (i) si bien en la audiencia de formulación de imputación, no se realizó una relación clara, bajo los lineamientos señalados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo cierto es que no hay razones para acoger los argumentos de la defensa por la indeterminación o por la confusión de los hechos, pues en este caso no se hace evidente dicha situación y mucho menos se impide adecuar una estrategia defensiva;
(ii) en la formulación de imputación la fiscalía se valió de la denuncia y la entrevista que rindió la niña. La conducta que se enrostra al procesado, de lo relatado por la presunta víctima y la abuela de la menor, se verifica que hubo contacto físico entre la niña y el adulto, pues aquél estaba sentando con su miembro viril fuera del pantalón y tenía a la niña sentada encima de él con las piernas abiertas; y (iii) la imputación jurídica, en concreto, la agravante de la minoría de edad, puede ser objeto de debate y solución en el juicio oral.
En todo caso, esa no es la razón por la que el procesado se encuentra privado de su libertad.
4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 4.1. La defensa como recurrente solicita revocar la decisión y, en su lugar, decretar la nulidad a partir de la formulación de imputación habida cuenta que la Fiscalía, no indicó de manera clara y sencilla, en lenguaje comprensible, los hechos jurídicamente relevantes. Señala que hasta este momento, conoce de qué tiene que defender a su cliente, por cuanto la juez de conocimiento le hizo una lectura de los hechos jurídicamente relevantes, pero eso no es el deber ser.
La imputación es un acto de parte que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación y no a la judicatura. El juez no puede corregir los yerros procesales cometidos por el ente acusador. Resalta que ni en la formulación de imputación ni en el escrito de acusación se indica que su asistido tuvo contacto físico con la víctima, “que se infiere, sí, pero no fue de forma clara”.
En ese sentido, considera que debe existir una consecuencia negativa, esto es, declarar la nulidad desde la audiencia de formulación de imputación. De otra parte, destaca que de acuerdo a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 51007, la imputación no es el momento para descubrir elementos materiales probatorios. Sólo esperaba que se informa qué fue lo que hizo JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO y cómo lo hizo.
No es posible entonces que entre a defenderse sobre suposiciones, pues habrían “falsas identidades”. Radicación: 110016000015202004735-01 Procesado: JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO Delito: Acto sexual violento agravado Decisión: Confirma auto que niega nulidad Aduce que la Fiscalía no tenía clara cuál sería la calificación jurídica.
No se puede pedir al procesado que ejerza un acto defensivo, cuando ni siquiera la delegada fiscal sabe por cuál conducta va a acusar. En la imputación se afirmó que el delito cometido era el contemplado en el artículo 206 del C.P., pero no se habló cuál fue el método violento. Luego en el escrito de acusación se señala el delito 209 ibídem, pero no dice cómo el procesado indujo a la menor a practicar un acto sexual.
Y luego, el ente acusador, en la audiencia de formulación de acusación dice que regresará al delito 206 del C.P. Agrega, la agravante contemplada inicialmente -menor de catorce años- no puede coincidir con el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, pues se vulnera el principio de non bis in ídem. En suma, sostiene que no hay una exposición clara de los hechos jurídicamente relevantes, la agravante no debe mantenerse y, además, hay una imputación desbordada. 4.2.
La Fiscalía, como no recurrente, pide se mantenga la decisión puesto que las circunstancias aducidas por el recurrente no suponen violación de garantías fundamentales. Estima, los cuestionamientos de la defensa debieron ser esgrimidos ante el juez de control de garantías quien, de hecho, encontró que se cumplían los requisitos para la formulación de la imputación. Así mismo, estuvo asesorado por un defensor y aquél no verificó alguna objeción al acto de comunicación. Afirma que, si bien la Fiscalía no fijó los hechos en debida forma, en su momento, ello no implica nulidad de la formulación de imputación y mucho menos lo exime de responsabilidad en la actuación. Recuerda que la niña tiene 7 años y fue afectada por COMBITA CRISTANCHO, el 22 de agosto de 2020 y siendo encontrado por la abuela con su miembro viril afuera.
La niña indicó que no podía pedir ayuda porque tenía sujetada su boca. Estos hechos se adecuan a lo dispuesto en el artículo 206 y 211 núm. 4º del C.P. Sostiene que la adecuación jurídica puede aclararse, pues aún no se ha formulado la acusación; los errores digitales pueden ser aclarados. 4.3. El apoderado de víctima como no recurrente, solicita la confirmación en razón a que no existe ninguna vulneración de garantías fundamentales.
Recuerda que la imputación fáctica es la que debe mantenerse tanto en la formulación de imputación como en la acusación, mientras que la adecuación jurídica puede variar. La nulidad es un remedio extremo y en esta oportunidad no se acreditan los requisitos para su procedencia. De todas formas, de los términos de la imputación es factible conocer los hechos por los cuales se inició el presente asunto.
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5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. El problema jurídico consiste en establecer si la a quo acertó al no decretar la nulidad solicitada por la defensa.
De cara a resolver este cuestionamiento, debe recordarse, en el sistema penal vigente la nulidad no puede invocarse con argumentos de estirpe puramente formal o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y garantías del procesado o de las víctimas. La nulidad es un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las garantías fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que la misma debe ser analizada a la luz de los principios que orientan las nulidades1 y verificar su relevancia frente a la estructura del proceso o las garantías de las partes o intervinientes2.
Los hechos jurídicamente relevantes están referidos en los arts. 288 y 337 de la Ley 906 que regulan el contenido de la imputación y acusación, respectivamente, y se construyen a partir del supuesto factico de cada tipo penal. En la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía detalló el supuesto fáctico así: “De acuerdo a la denuncia presentada por la señora Yenni Johana Bohórquez del 23 de agosto, se tiene que textualmente “El día de ayer 22 de agosto de 2020, siendo aproximadamente las 20:40 horas de la noche, estaba en la casa de mi hija Danna Maciel Díaz Bohórquez, este inmueble está localizado en el calle 48 Q bis No. 5-65 y estaba con mi sobrina y mi nieta, la menor 1 “…los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala.
Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)…”CSJ SP, 8 junio 2011, rad 34022 2 “…La Corte ha sido persistente en sostener que la declaratoria de las nulidades en materia penal se rige por un criterio material, que exige para su reconocimiento, la demostración de que el vicio es trascendente, bien porque afectó las garantías de los sujetos procesales o porque socavó la estructura formal o conceptual del debido proceso, por oposición al criterio formal, que requiere para la ineficacia del acto la simple demostración de la existencia del vicio…” CSJ SP, 23 junio 2008, rad 29179 Radicación: 110016000015202004735-01 Procesado: JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO Delito: Acto sexual violento agravado Decisión: Confirma auto que niega nulidad de edad con la inicial D.V.G.D de 7 años de edad, estábamos haciendo tareas con la niña en el cuarto, en esos momentos es como sonó la puerta de la terraza, mi nieta se para de donde estábamos y dice “me voy a colgar mi calzón” yo vi que ella se demoró y la llamé, no me contesta, me paro de la cama, me asomo por la ventana del cuarto y es como veo que la luz de la terraza estaba apagada, por esto le digo a mi sobrina que quería asustar a mi nieta, al salir, veo que la puerta de la terraza estaba medio abierta pero cuando la abro observo que el señor JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO tiene a mi nieta abierta de piernas, con ropa, sentada en las piernas de él. Él estaba sentado en un balde y la niña se quejaba tratando de pujar.
Por esto le digo preguntando acerca de qué le estaba haciendo a mi nieta y éste no contesta nada, baja la niña de las piernas, se levanta y con sus manos, guarda lo que sería su miembro viril, se acerca hacia la pared de la terraza, a fin de que no lo viera que tenía su genital fuera del pantalón. Al ver estos hechos, lo insulto miro hacia mi lado, es como tomo una tabla y con ella le pego en la espalda.
Luego de esto, al oír la bulla hace presencia la hija de este señor, que no tengo datos de ella. Luego la niña sale corriendo en dirección al cuarto y es allí donde le pregunto por qué no me contestó cuando la llamé y ella me dice que el señor le tenía tapada la boca con la mano y cuando salió a colgar el calzón ella levantó las manos y es como este señor la toma por detrás, le tapa la boca y le tuerce un brazo.
Seguidamente, al escuchar a mi nieta es cuando procedo a llamar a la línea 123, donde comento el caso y pasado unos minutos llegan unos policías a los cuales les comenté el caso y les informo que es mi deseo libre y espontáneo denunciar a este señor por el delito que cometió en contra de mi nieta. También se tiene la entrevista forense realizada a la víctima menor, de iniciales D.V.G.D, por el policía judicial Dorian René Díaz Álvarez, también de fecha 23 de agosto, donde la menor informa que se encuentra presente en esta diligencia porque la violaron.
Adujo, dice “anoche a las 8, estaba haciendo tareas en el cuarto donde ella habita, comentó que luego escuchó la puerta de la terraza y entonces ella se fue a tocar unos cucos que habían allá para ver si estaban secos, porque estaba serenando, reportó que entonces JOSÉ la cogió a la fuerza, le notó colocando su brazo en la boca y con su otro brazo, abrazando sobre su abdomen, le haló el pelo; comunicó que cuando iba a gritar le tapó la boca con la mano, la cogió de los pies, la besó en la boca e informó la menor que JOSÉ tenía pelos chiquitos en la boca, tenía barba, adujo que ese beso fue horrible, pero no sintió nada dentro de su boca.
Comentó la menor que JOSÉ se desabotonó la cremallera del pantalón y sacó su parte íntima, la cual ella conoce también con el nombre de pene. Citó que JOSÉ se sentó en un balde amarillo donde había una tabla y la sentó en las piernas de él, refirió que él estaba atrás y le abrió las piernas de ella. Adujo la menor que en ese momento llegó su abuela Yenni, quien prendió la luz y entonces vio que JOSÉ la estaba violando.
Reportó que su abuela preguntó que le estaba haciendo a la niña e informó que su abuela le metió un tablazo a JOSÉ en las costillas y llamó a la Policía.3 A partir de estos hechos la Fiscalía imputó a JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO el delito de acto sexual violento -artículo 206 del C.P.- con la circunstancia de agravación contenida en el numeral 4º -se realizare sobre persona menor de catorce (14) años- del artículo 211 ibídem.
La representante del ente acusador explicó: “Lo anterior, teniendo en cuenta señor JOSÉ GUILLERMO que usted realizó actos sexuales violentos, es decir, puso a la menor víctima en un estado de indefensión, se aprovechó que era una menor de edad, la tomó a la fuerza, le tapó la boca para que no pudiera gritar y pedir auxilio y sacó su miembro viril, poniéndola a ella sobre sus piernas y poniéndola en una posición, haciéndole abrir sus piernas y adicional a lo anterior, pues como ya lo mencioné se trata de una menor de catorce años, lo 3 Record: 00:34:50 audiencia de formulación de imputación del 23 de agosto de 2020 Radicación: 110016000015202004735-01 Procesado: JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO Delito: Acto sexual violento agravado Decisión: Confirma auto que niega nulidad que hace que este delito sea agravado, este delito se le imputa a usted a título de dolo y en calidad de autor”4.
Si bien la Fiscalía estructuró los hechos jurídicamente relevantes a partir de la denuncia instaurada, el 23 de agosto de 2020, por Yenni Johana Bohórquez, así como la entrevista rendida por la niña D.V.G.D. ante el funcionario de policía judicial, lo que no constituye la mejor práctica5 lo cierto es que expone la base fáctica que debe demostrar en el juicio6.
La Fiscalía precisó que la conducta punible correspondía -actos sexuales con menor de catorce años- art. 209 del C.P., y anunció en la instalación de la audiencia de formulación de acusación que realizaría aclaraciones al respecto, solo que la solicitud de nulidad no ha permitido avanzar en ese sentido. No corresponde al Juez adentrarse en los hechos o la calificación jurídica dado que esa es una facultad de la Fiscalía y, en este caso, no se presentan situaciones excepcionales que ameritan un pronunciamiento en ese sentido.
Se trata tan solo de la visión de la Defensa en busca del control de la acusación. En el esquema procesal vigente es posible que las partes o intervinientes no desempeñen su rol de la mejor manera, pero ese es un aspecto subjetivo que no le corresponde controlar al Juez. La nulidad no es un mecanismo para corregir la actuación de las partes sino los defectos que se pueden generar en el proceso en tanto no puedan superarse de otra forma.
El Juez no puede adentrarse en discusiones sobre la imputación o la acusación, pues por esa vía puede lanzar juicios anticipados respecto del delito o la responsabilidad.7. En conclusión, no procede decretar la nulidad requerida dado que no se afectan los derechos del procesado ni se advierte quebrantamiento del debido proceso o las garantías fundamentales de las partes o intervienes.
En consecuencia, se confirmará la decisión apelada. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
4 Record: 00:36:01 audiencia de formulación de imputación del 23 de agosto de 2020 5 CSJ SP2042-2019, Rad. 51007 6 CSJ. SP. 26 de noviembre de 2003. Rad. 17068 7 CSJ. AP. 25. Abr. 2018. Rad. 49668 Radicación: 110016000015202004735-01 Procesado: JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO Delito: Acto sexual violento agravado Decisión: Confirma auto que niega nulidad Primero: CONFIRMAR el auto proferido, el 1º de febrero de 2021, por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá en el que negó la nulidad invocada por la defensa de JOSÉ GUILLERMO COMBITA CRISTANCHO, procesado por el delito de acto sexual violento agravado.
Segundo: DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen. Tercero: DESIGNAR para la lectura de la providencia al Magistrado Ponente. Cuarto: ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado