REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 1100160000232020004085-01 Procesado: AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado y agravado Procedencia: Juzgado 9º Penal Municipal de Bogotá Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma condena Aprobado Acta No: 183 del 17 de junio de 2021 Fecha lectura: 29 de junio de 2021
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por el Juzgado 9º Penal Municipal de Bogotá, el 19 de enero de 2021, en la que lo condenó como coautor de hurto calificado y agravado. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Fueron expuestos en la acusación así: “Los hechos acaecieron aproximadamente a las 5:50 horas de la tarde del día dos de octubre de 2020 cuando los menores de edad ISABEL JUDITH MIRANDA CASTAÑEDA (16 años) y JESUS DANIEL MIRANDA CASTAÑEDA se dirigían hacia la plaza de Lourdes a hacer un mandado a su tía abuela DARY MARÍA CARRILLO CAVIEDES (hoy denunciante) siendo abordados a la altura de la carrera 11 con calle 65 de esta ciudad capital y proceder a requerirlos e interrogarlos de si consumían marihuana, de si pertenecían al grupo de WhatsApp “CANABIS PAZ” e igualmente respecto de los últimos contactos telefónicos realizados, pero sobre todo de indicarles que estaban siendo vigilados él y ellos por el patrón de nombre o alias JACKER, quien los observaba y rondaba en una camioneta.
Igualmente les esgrime que dicho JACKER era quien revisaba los celulares para establecer la vinculación de estos a los estupefacientes. Les manifiesta que le entregaran los celulares para la revisión y realizada ésta les sería devuelto con un bono de 100 mil pesos. Radicación: 1100160000232020004085-01 Procesado: AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma AXEL STIWARD AGUIRRE RODRIGUEZ lleva a los dos niños a un parque y allí les indica que si “SE MOVIAN O HACIAN ALGO NO RESPONDIAN”, logra que la menor le entregue su celular para así marcharse y luego posteriormente regresando sin el celular e indicándole que el niño era un sospechoso.
Y en consecuencia, ordenándole al menor que se dirigiera a la casa a traer el celular, que no le dijera a nadie “O SI NO A LA NIÑA SE LA LLEVABAN EN UNA CAMIONETA”. Ante tal violenta manifestación verbal el menor se dirige a traer el mentado aparato de comunicación, quedándose el agresor con la menor, a quien le amenaza diciéndole que “SI EL NIÑO REGRESABA CON ALGUIEN NO RESPONDIAN POR LO QUE LE PASARA”.
Finalmente, el menor regresa con el celular, se lo entrega a su victimario, este le exige las contraseñas de los celulares, y no contento con lo anterior, les dice que “NO SE MOVIERAN DEL PARQUE O NO RESPONDIAN POR LO QUE LES PASARA”, se marcha hacia la camioneta. La hoy denunciante tía abuela, junto con JUAN DAVID CARRILLO MIRANDA, llega al lugar donde se encontraban los menores, estos le informan lo acontecido y la menor divisa a lo lejos a AXEL STIWARD AGUIRRE, lo que trajo como consecuencia que finalmente fuera aprehendido, recuperándose el celular de JESUS DAVID CARRILLO CAVIEDES más no el de ISABEL JUDITH MIRANDA CASTAÑEDA.
Motivos flagrantes por los que fue puesto a disposición de la autoridad competente, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.”1 En la audiencia de verificación de allanamiento, la Fiscalía realizó llamada a la representante de los menores victimas e indagó sobre la recuperación del segundo celular. El ente acusador dejó constancia que el elemento fue entregado al día siguiente de los hechos. 2.2.
Procesales El 3 de octubre de 2020, la Fiscalía y la defensa de AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ suscribieron acta de traslado de la acusación en el procedimiento especial abreviado de conformidad con el art. 536 del C.P.P., por el delito de hurto calificado agravado -art. 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 de la Ley 599 de 2000 en calidad de coautor y a título de dolo-, con allanamiento a cargos2.
El 7 de octubre siguiente la Fiscalía presentó escrito de acusación y el asunto lo asumió el Juzgado 9º Penal Municipal despacho que, el 24 de noviembre de 2020, adelantó audiencia de verificación de allanamiento –inc. 3º del art. 539 del C.P.P.- y dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 ibídem. El 19 de enero de 2021, se profirió la sentencia respectiva.
Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión. 1 Folios 5 a 12 cuaderno de primera instancia. 2 Folios 5 a 8 Cuaderno de primera instancia. Radicación: 1100160000232020004085-01 Procesado: AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma
3. SENTENCIA IMPUGNADA Consideró el a quo, a partir de la aceptación de cargos en el traslado de la acusación y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la Ley 906, así como la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad para emitir sentencia condenatoria en contra de AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ como coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado.
Dosificó la pena de hurto calificado y agravado fijando como límites 144 a 336 meses de prisión y, luego, seleccionó el primer cuarto punitivo, esto es, 144 a 192 meses de prisión. Allí impuso 144 meses de prisión por cuanto no le causó grave daño a la víctima y se recuperaron los bienes. En razón al allanamiento a cargos descontó el 50% por lo que, en definitiva, fijó setenta y dos (72) meses de prisión, así mismo, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo de la pena principal.
Negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en razón a la prohibición expresa contemplada en el artículo 68 A del C.P. 4. IMPUGNACIÓN La defensa solicita se revoque la pena impuesta y se aplique la disminución contemplada en el artículo 269 del C.P., toda vez que las víctimas fueron reparadas y los elementos materiales de hurto recuperados.
Aduce que la reparación fue un “hecho sobreviniente”, pero como quiera que la sentencia de primera instancia no se encuentra ejecutoriada, es procedente la disminución punitiva. Indica que las víctimas autorizaron que se consignara la suma de $1.000.000 por conceptos de daños y perjuicios, lo cual consta en el memorial suscrito por la representante de aquellas y en el comprobante de consignación por ese valor.
De otra parte, solicita que se conceda la prisión domiciliaria por cuanto AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ reúne los requisitos para ese efecto. Resalta que el a quo no indicó por qué no concedía la domiciliaria sino solamente la transitoria por efectos del Covid-19, pero que en todo caso fue negada. Precisa que, si bien existe la prohibición de concesión de subrogados penales y mecanismos sustitutivos para el delito de hurto calificado, no se puede desconocer las circunstancias complejas que involucran la sociedad.
Las cárceles se encuentran en un estado de cosas inconstitucional y existe “absoluto desconocimiento de las más mínimas garantías o derechos de los internos”. Radicación: 1100160000232020004085-01 Procesado: AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Sostiene que AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ, tiene arraigo familiar, social y laboral acreditado en la actuación. Pide la aplicación del artículo 269 del C.P. y la concesión de la prisión domiciliaria en favor del procesado. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierte irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.3.
Caso Concreto Acorde con los argumentos planteados en la apelación, los problemas jurídicos por resolver consisten en determinar i) si debe reconocerse la disminución por la indemnización de los perjuicios conforme al art. 269 C.P. y, ii) si es procedente conceder a AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ la prisión domiciliaria. 5.4. Rebaja por reparación integral El recurrente afirma que se debe tener en cuenta, al fijar la pena, la rebaja por reparación de que trata el art. 269 del Código Penal, pues, a su modo de ver, las víctimas fueron reparadas integralmente por el daño patrimonial ocasionado.
Sobre el particular, oportuno es recordar, la rebaja punitiva del mencionado artículo 269 solo es viable cuando “…antes de la sentencia de primera o única instancia, se verifique la restitución del objeto material o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados…”3 y, si bien, los objetos materiales del hurto fueron recuperados [2 celulares]-, lo cierto es que el monto de los perjuicios estimados no se demostró haberse cancelado antes de proferirse la sentencia de primer grado.
Es claro que, con miras a la rebaja, lo relevante no es el momento en el cual surge en el procesado la intención o propósito resarcitorio, sino aquél en el que se realiza 3 CSJ SP, 22 junio 2006 rad, 24.817 Radicación: 1100160000232020004085-01 Procesado: AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma efectivamente el pago o la restitución, acorde con los perjuicios causados, pues el objetivo es la cesación de los efectos nocivos causados a la víctima con la conducta punible.
El efecto que el daño produce en la víctima no puede dejarse de lado, pues si se le priva de parte de su patrimonio, así como del uso que le puede dar, se afectan sus derechos a la justicia y reparación, igualmente, el contexto de los hechos puede generar afectaciones de orden moral que deben ser resarcidas. Así, el artículo 11 de la Ley 906 de 2004, dentro de los derechos reconocidos a las víctimas contempla el de obtener una pronta e integral reparación de los daños sufridos a cargo del autor o participe del injusto o de los terceros llamados a responder civilmente, precepto en concordancia con el cual debe ser leído el artículo 269 del Código Penal.
Significa lo anterior que el Juez debe verificar si hubo perjuicios y cuál es su monto, pues la integralidad de la indemnización como derecho de la víctima no puede pasarse por alto y ese es, precisamente, el objetivo de la rebaja contemplada en el citado art. 2694. Eso sí la indemnización o reparación debe darse antes que se profiera la sentencia de primera instancia. En este caso la representante de las víctimas estimó los perjuicios en $1.000.000 y ese monto, según lo afirmado por la defensa, en el recurso de apelación fueron cancelados el 21 de enero de 2021, es decir, luego de proferirse la sentencia de primer grado la cual data del 19 de enero de 2021.
Al folio 56 del cuaderno de primera instancia se aprecia un memorial dirigido al defensor público del procesado, suscrito por Dary María Miranda Din (como representante de las víctimas) en el que autoriza a “JULIÁN DAVID CARRILLO MIRANDA para que en mi nombre y representación reclame y reciba la suma de UN MILLON DE PESOS MCTE ($1.000.000.00) la cual debe ser consignada en la cuenta del autorizado CUENTA DE AHORROS DEL BANCO MUJER Nº 2521387312901 en Bogotá, por indemnización de perjuicios del procesado AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ”.
En el folio 55 ibídem, se encuentra comprobante de depósito en efectivo por la suma de $1.000.000, a la cuenta de ahorros terminada en *****3129 1, efectuado el 21 de enero de 2021. Para la Sala, el hecho de no haberse originado la reparación en el momento procesal oportuno, que no era otro que antes de la sentencia de primer grado, a diferencia de lo aducido por la defensa, hace improcedente el reconocimiento de la rebaja contemplada en el art. 269 del C.P., de ahí que el juez de primer grado no la haya declarado y en esta instancia tampoco sea posible decretarla5. 4 CSJ SP, 17 Agos. 2005, Rad. 23458. 5“…entonces, esos elementos de juicio aportados deben cubrir tan básicas exigencias, esto es, permitir desentrañar que no solo se restituyó el objeto material del delito –cuando pudo haberse desplazado su tenencia o se trató de un bien fungible el entregado u obtenido por ocasión del ilícito--, sino que se indemnizaron los perjuicios de todo orden anejo al delito.
Y ello no es un asunto menor o deleznable, pues, en juego están no solo las legítimas expectativas de la víctima que, ya se sabe, deben ser garantizadas por la justicia en un plano material y no apenas formal, sino el beneficio –o derecho, Radicación: 1100160000232020004085-01 Procesado: AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma 5.5.
Prisión domiciliaria De otra parte, en cuanto a la concesión de la prisión domiciliaria, la Sala considera, contrario a lo señalado por el recurrente, que AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ no cumple con los requisitos para su procedencia. En efecto, el art. 38 B del Código Penal, adicionado por el art. 23 de la Ley 1709 de 2014, establece como requisitos para el reconocimiento de la prisión domiciliaria, entre otros, (i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos, (ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del art. 68 A ídem, (iii) que se demuestre arraigo familiar y social del condenado y (iv) que se garantice mediante caución prendaria el cumplimiento de ciertas obligaciones.
El legislador limitó la concesión de este subrogado para quienes hayan sido condenados por delito doloso o preterintencional en los cinco años anteriores, tal y como lo dispone el art. 32 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el art. 68A de la Ley 599 de 2000. En este caso el presupuesto objetivo no se cumple, pues la pena mínima prevista en la ley para el delito de hurto calificado y agravado, es de 144 meses de prisión o lo que es lo mismo 12 años.
Es decir, se superan los 8 años contemplados en la primera exigencia anotada. Aunado a ello, el acto de aceptación de cargos, solo tiene repercusiones frente al monto de la pena, de ahí que se efectuara la rebaja del 50%, determinándose una sanción final de 72 meses de prisión. Esta rebaja punitiva no tiene incidencia en el subrogado de la prisión domiciliaria, pues como se anotó, uno de sus requisitos es que el monto mínimo de la pena prevista en la ley sea menor a 8 años y para el caso, se insiste, es superado con 12 años de prisión. Ahora, no es cierto que el a quo negara la prisión domiciliaria sin exponer los fundamentos jurídicos.
De acuerdo a lo consignado en el fallo la razón para negar el mencionado subrogado se centró en la restricción normativa contemplada en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal, de ahí que se encontrara relevado de estudiar el cumplimiento de los demás requisitos. En virtud de lo anterior, el a quo consideró que era “inobjetable atender el llamado de la legislación en la que indicó que para el delito de hurto calificado sería una pena de prisión efectiva como forma de resocialización, que acentúe además los otros fines de la pena.” como prefiere llamarlo la procuradora-,que con largueza instituye el artículo 269 tantas veces citado, cuya filosofía estriba precisamente en que se minimice el efecto de la ilicitud, con el consecuente espíritu contrito que faculta acceder a una sustancial rebaja punitiva” –resaltados fuera del texto original- CSJ SP, 19, jun 2013, RAD, 39719 Radicación: 1100160000232020004085-01 Procesado: AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma No se discute el tercer requisito, pues la Fiscalía señala que AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ, tiene domicilio en la Calle 137 No. 137 A -13 torre 6 apto 601, barrio Gran Granada de esta ciudad.
En esta perspectiva, se observa que AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ, cumple solo con uno de los tres requisitos para la procedencia de la prisión domiciliaria, razón suficiente para entender denegado el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad de que se habla. Valga recordar que para la procedencia de dicho subrogado se requiere el cumplimiento de la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 38 B del Código Penal.
De otra parte, se advierte, las particularidades del caso no permiten que se prescinda del cumplimiento de la pena en centro carcelario dado que el legislador no faculta al Juez para emplear un criterio subjetivo en este aspecto. De acuerdo con el artículo 34 del C.P., sólo en los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a su grupo familiar, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria.
En este evento la condena es por un delito doloso (hurto calificado) que no admite la concesión del subrogado contemplado en el artículo 38 B del Código Penal, dada la inclusión del hurto calificado en la prohibición expresa del inciso 2º del art. 68 A del C.P. Así las cosas, carecen de soporte los planteamientos del recurrente, por tanto, no proceda revocar la sanción impuesta en contra de AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ.
En consecuencia, se dispondrá la confirmación del fallo. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Confirmar la sentencia proferida, el 19 de enero de 2021, por el Juzgado 9º Penal Municipal de Bogotá que condenó a AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ identificado con cedula No. 1.000.685.744 a la pena de 72 meses de prisión como coautor de hurto calificado y agravado. Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la Ley 906 de 2004-.
Radicación: 1100160000232020004085-01 Procesado: AXEL STIWARD AGUIRRE RODRÍGUEZ Delito: Hurto calificado y agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Tercero: DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art. 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado