REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000016201704727 01 Procesado: JORGE ELIECER ROZO PÁEZ Delito: Tentativa de homicidio Procedencia: Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Declara nulidad Aprobado Acta No: 135 del 10 de mayo de 2021 Fecha lectura: 26 de mayo de 2021
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la sentencia proferida por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá, el 29 de enero de 2021, que condenó a JORGE ELIECER ROZO PÁEZ como autor del delito de tentativa de homicidio. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Según la Fiscalía, el 10 de octubre de 2017, hacia las 23:30 horas, en un establecimiento de comercio en donde se expendía bebidas alcohólicas, ubicado en la carrera 8 este con calle 42 A sur, JORGE ELIECER ROZO PÁEZ golpeó, a traición, a Pedro Pérez Hernández con una botella, mientras otro sujeto le hurtó su billetera.
A raíz de esta agresión, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses dictaminó 50 días de incapacidad con perturbación funcional del sistema nervioso central y del órgano del equilibrio central de carácter permanente y perturbación funcional del órgano de la micción y del órgano de la excreción fecal de carácter transitorio. 2.2.
Procesales Radicación: 110016000016201704727 01 Procesado: JORGE ELIECER ROZO PÁEZ Delito: Tentativa de homicidio Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Declara nulidad El 16 de septiembre de 2019, la Fiscalía, ante el Juzgado 78 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, le formuló imputación a JORGE ELIECER ROZO PÁEZ, como autor del delito de tentativa de homicidio agravado –arts. 103 y 104-7 del Código Penal-, cargo que no aceptó. El 6 de diciembre de 2019, la Fiscalía radicó escrito de acusación y el asunto lo asumió el Juzgado 11 Penal del Circuito de esta ciudad despacho que, el 18 de agosto de 2020, adelantó audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que el ente acusador retiró el agravante contemplado en el numeral 7° del art. 104 del Código Penal.
El 25 de septiembre de 2020, instalada la audiencia preparatoria, la Fiscalía presentó preacuerdo en el que JORGE ELIECER ROZO PÁEZ aceptaba responsabilidad penal y, a cambio, obtenía como único beneficio la degradación de tentativa de homicidio a lesiones personales dolosas con perturbación funcional permanente, de conformidad con los arts. 11 y 114 inciso 2° del Código Penal.
Además, se acordó pena de prisión de 48 meses de prisión y multa de 34.66 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Ese consenso fue aprobado por la Juez, el 29 de enero de 2021 y fue proferida la sentencia respectiva. Inconforme con la decisión el representante de víctimas interpuso recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.
3. SENTENCIA IMPUGNADA Consideró el a quo, a partir de la aceptación de cargos en el preacuerdo y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la ley 906 para emitir condena contra JORGE ELIECER ROZO PÁEZ, como autor responsable del delito de lesiones personales dolosas con perturbación funcional de carácter permanente.
Como la pena fue objeto del preacuerdo, impuso 48 meses de prisión y multa de 34.66 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Igualmente la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. De otra parte, concedió, conforme lo dispuesto en el art. 65 del Código Penal, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Radicación: 110016000016201704727 01 Procesado: JORGE ELIECER ROZO PÁEZ Delito: Tentativa de homicidio Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Declara nulidad 4. IMPUGNACIÓN 4.1. El representante de la víctima solicita revocar la sentencia y, en su lugar, improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado.
Advierte que, a pesar que no se corrió el traslado de que trata el arts. 447 de la Ley 906 de 2004, los términos de la negociación no garantizan el derecho a las víctimas. Señala que, conforme a varios criterios de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, dentro del proceso penal se deben garantizar los derechos a las víctimas de verdad, justicia y reparación, lo que no ocurre en el presente asunto dado que no se analizó la gravedad de los hechos, el comportamiento del procesado y, en especial, las graves lesiones que sufrió la víctima, quien ahora no se puede valer por sí mismo.
La intención del procesado, dice, no era causarle lesiones a la víctima, sino acabar con su vida y, además, hurtar su dinero, de manera que la calificación jurídica estimada por la Fiscalía en el preacuerdo, no es legal. 4.2. El Ministerio Público, como no recurrente, en el mismo sentido, pide revocar la decisión atacada para que se invalide el preacuerdo.
Indica que, dadas las condiciones en que quedó la víctima, el procesado debe ser condenado por el delito de tentativa de homicidio y no por lesiones personales dolosas. 4.3. La Fiscalía, como no recurrente, demanda del Tribunal confirmar la sentencia apelada en la medida que, de los medios de prueba recolectados, se infiere que, a raíz de una discusión entre el procesado y el afectado, éste último recibió un golpe en la cabeza con una botella y sufrió graves lesiones en su humanidad.
Estima que, precisamente, en razón a la aceptación de cargos es que se readecua el comportamiento de tentativa de homicidio a lesiones personales dolosas, de acuerdo con los arts. 11 y 114 inciso 2° del Código Penal., de ahí que no se vulneraron derechos fundamentales a las víctimas. 4.4. La defensa, como no recurrente, aboga por la confirmación de la sentencia, tras considerar que, en primer lugar, los medios probatorios allegados por la Fiscalía no indican que el procesado participó en el hurto de la billetera de propiedad de la víctima.
Y en segundo lugar, la conducta desplegada por el procesado, al agredir a la víctima en la cabeza, se adecua a la preterintención y no al dolo de manera que el preacuerdo aprobado por el a quo está ajustado a derecho. Radicación: 110016000016201704727 01 Procesado: JORGE ELIECER ROZO PÁEZ Delito: Tentativa de homicidio Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Declara nulidad 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza de los recursos y los temas de impugnación. 5.2. Legalidad Para iniciar, a diferencia de lo considerado por el recurrente, la Sala no advierte irregularidad en el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado en tanto que, conforme los establece el numeral 2° del art. 350 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía está facultada para tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena y, sobre esa base, existe fundamento probatorio para degradar la conducta de tentativa de homicidio a la de lesiones personales dolosas.
No obstante, en la audiencia de acusación, fue retirada la circunstancia de agravación descrita en el numeral 7° del art. 104 del C.P., referida a los eventos en que el procesado coloque a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación, aspecto que resulta irregular y vulnera derechos fundamentales, por las siguientes razones.
Según el art. 250 de la Constitución Política, la Fiscalía, al detentar el ejercicio de la acción penal, tiene la obligación de obrar con objetividad, señalando los hechos jurídicamente relevantes y, conforme a ello, seleccionando las normas penales infringidas, “sin alteraciones por defecto o exceso… pues la imputación fáctica imputada sólo puede ajustarse el tipo penal que corresponda”, esto es, respetando de manera irrestricta el principio de estricta tipicidad, ya que de lo contrario se afecta el debido proceso, el derecho de defensa, la justicia material y las garantías de verdad, justicia y reparación de las que son titulares las víctimas”1.
Si bien la Fiscalía, dado el carácter progresivo de la actuación, puede variar la calificación jurídica, ello solo es posible en términos racionales y “de ninguna manera, a esa potestad se puede acudir de manera caprichosa o arbitraria, depende exclusivamente de la obtención de nuevos elementos que surjan de la actividad investigativa y, de todas formas, con el condicionamiento señalado de adelantar adición a la imputación, si la situación así lo amerita y permite.
Además, si de ello resultare una modificación en la calificación jurídica, debe responder al principio de estricta tipicidad, pues no de otra forma se garantiza al procesado y 1 CSJ. SP. 14 de abril de 2021. Rad. 54691 Radicación: 110016000016201704727 01 Procesado: JORGE ELIECER ROZO PÁEZ Delito: Tentativa de homicidio Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Declara nulidad demás intervinientes las garantías constitucionales y de derecho convencional de las que son titulares”2 Aquí, en la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía, tras señalar los hechos jurídicamente relevantes, le atribuyó a JORGE ELIECER ROZO PÁEZ la comisión de tentativa de homicidio agravado, de conformidad con los arts. 103 y 104 numeral 7° del Código Penal.
Posición que reiteró en el escrito de acusación. Se dice esto porque el procesado, con intención de cegarle la vida a Pedro Pérez Hernández, lo golpeó por detrás en la cabeza con una botella, aprovechando la situación de indefensión en la que se encontraba éste. Respecto de la circunstancia de agravación, señala: “…las imágenes que se tienen del video, la extracción fotográfica de las mismas y el relato de los testigos de los hechos, permiten colegir con claridad que el señor Pedro Pérez Hernández fue atacado por la espalda, es decir, en el momento que se encontraba de espaldas respecto de su victimario y que esto fue justamente lo que aprovechó JORGE ELIECER ROZO PÁEZ para asestarle el duro golpe en el costado izquierdo a la altura de la cabeza que fue el que generó esas lesiones tan graves…”3 En la formulación de acusación, en similares términos consignó los hechos jurídicamente relevantes pero retiró la circunstancia de agravación punitiva, sin aportar nuevos medios de prueba ni argumentos válidos de cara a justificar su retiro.
“…En relación con la tentativa de homicidio agravada, conforme al art. 104 numeral 7°… a pesar que la imputación se hizo en esos términos no lo va a acusar con fundamento en el art. 103 y 104 numeral 7°, es decir en estado de indefensión o aprovechándose de tal circunstancia, por cuanto lo que se ve en el video que posee hubo una especie de riña, donde no se observa el estado de indefensión que se habla en el numeral 7° para acusarlo al señor ROZO PAÉZ, esta es la única aclaración…”4-resaltados fuera del texto- Vistas así las cosas, la Sala advierte que el retiro de la circunstancia de agravación contenida en el numeral 7° del art. 104 del Código Penal, referida a la indefensión de la víctima aprovechada por el procesado, no se hizo conforme a los elementos de conocimiento allegados, sino que se origina en la tergiversación de los hechos objeto de investigación. Desde esa perspectiva se desbordaron las facultades asignadas a la Fiscalía pues acude, sin fundamento, a una riña cuando los hechos que describe ponen de presente que el golpe que produce las graves heridas de la víctima se presenta cuando ésta se encuentra de espalda.
Esta realidad procesal deriva en la afectación al debido proceso y el derecho de las víctimas. 2 Ídem 3 A partir de record 29:05 de la audiencia de imputación del 16 de septiembre de 2019 4 Audiencia de formulación de acusación, del 18 de agosto de 2020 Radicación: 110016000016201704727 01 Procesado: JORGE ELIECER ROZO PÁEZ Delito: Tentativa de homicidio Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Declara nulidad Según entrevista rendida, el 18 de octubre de 2018, por Fabio Antonio Barco Martínez, el procesado discute con la víctima “…porque cuando Pedro entra le dicen que se beban cuatro cervezas y él le dice en medio de bromas que pasó con las cervezas de ahí, el señor Pedro le dice que no lo joda que él ya va por la plata que para él deudas son más de 500.000 y sale de ahí el señor Jorge Rozo entra en cólera ya que él no ha tomado nada, él está en sano juicio y el señor Pedro sale como hacia el sur y Jorge Rozo se le va por detrás y le pega un puño del lado de derecho de oído y él se cae y lo recibe el andén…”.-Resaltados de la Sala-.
Así mismo, en entrevista del 15 de enero de 2018, Ivon Gisel Pérez Gutiérrez, hija de la víctima, manifiesta que, una vez revisadas las cámaras de seguridad, ubicadas en el lugar de los hechos, “…se logra ver perfectamente lo que sucedió, lo que logra ver en esos registros fílmicos es que mi papá entra a la tienda y sale de nuevo a la parte exterior del establecimiento Amigos Poker, en la calle estaba el señor Jorge Rozo con un grupo de seis o siete personas y unos de ellos estaban tomando, en el video se ve que mi papá ya se iba para la casa y que el señor Jorge Rozo le gritó algo, mi papá se devuelve y le contesta y continuó su camino a casa, cuando mi papá le da la espalda un sujeto que acompaña a Jorge le pasó una botella de cerveza llena, el señor Jorge Rozo sin pensarlo le propinó un botellazo a mi papá, en la parte izquierda de la cara, mi papá pierde el sentido de inmediato cayendo al piso…” –resaltados de la Sala-.
A través de las fotografías, incorporadas en el informe de investigador de campo, el Policía Judicial observa, en la imagen No. 1 “a la víctima con una botella en su mano izquierda, acercándose a un grupo de personas en la parte externa de lo que parece ser un establecimiento abierto al público”. En la No 2 “tres sujetos enumerados del 1 al 3 los cuales tienen botellas al parecer de cerveza, aparentemente discutiendo con la víctima y tres más enumerados del 4 al 6 observando la discusión”.
En la No. 3 “el sujeto numero 5 pasándole al sujeto numero 1 un objeto contundente”. En la No. 4 “a la víctima retirándose del lugar dando la espalda a su atacante quien es el sujeto señalado con el número 1. En la No. 5 “el sujeto numero 1 atacando por la espalda y a la altura de la cabeza a la víctima con ese objeto contundente”- resaltado de la Sala-.
Lo que revelan los medios de prueba incorporados a la actuación, es que el procesado, con un objeto contundente, ataca por la espalda a Pedro Pérez Hernández, quien se encontraba en la imposibilidad de defenderse de la agresión. Entonces, no se advierte que se trataba de una riña, como de manera errada lo consideró la Fiscalía. Frente a la mencionada agravante la Corte, en sentencia del 6 de junio de 2012, con radicado 36792, indicó: Radicación: 110016000016201704727 01 Procesado: JORGE ELIECER ROZO PÁEZ Delito: Tentativa de homicidio Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Declara nulidad “…Como se desprende de su texto legal, la causal se presenta tanto en el evento de que el autor propicia o crea la situación de indefensión o inferioridad de la víctima, como cuando simplemente se aprovecha de alguna de esas condiciones.
Está en situación de indefensión quien al momento de la agresión carece de medios de defensa, esto es, en estado inerme, mientras la inferioridad ocurre cuando el sujeto activo se encuentra en relación de superioridad frente a la víctima, vale decir, en posición ventajosa que le permite ejercer fácil dominio sobre ésta. La circunstancia de agravación en examen comprende no sólo los eventos considerados tradicionalmente como actos en cuya ejecución el autor actúa a traición o en forma sobre segura, como la insidia, la alevosía, la acechanza y el envenenamiento, sino todas aquellas situaciones en las cuales la víctima se encuentra en imposibilidad de repeler el ataque.
De vieja data, pero cuya decisión por su actualidad ha sido recordada en recientes providencias5, la Corte tiene dicho lo siguiente sobre dicha causal de agravación: “Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones personales con un mínimo de peligro para el agresor, y un máximo de indefensión para la víctima, quedan comprendidas en la circunstancia calificante de la alevosía. Este vocablo tiene hoy en la doctrina un sentido amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso, para darle el golpe con conocimiento o apreciación, por parte del agente, de esas condiciones de impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito.
La alevosía tiene, pues, un contenido objetivo y subjetivo, sin que sea de su esencia la premeditación. La dicha agravante se traduce generalmente en la ocultación moral y en la ocultación física. La primera, cuando el delincuente le simula a la víctima sentimientos amistosos que no existen o cuando le disimula un estado del alma rencoroso.
La ocultación física, cuando se esconde a la vista del atacado, o se vale de las desfavorables circunstancias de desprevención en que se encuentra”6- resaltados fuera del texto original-. En ese orden, el procesado aprovechó la situación en que se encontraba Pedro Pérez Hernández y, a traición, le propinó un golpe impidiéndole defenderse de ahí que, la Fiscalía, ante la existencia de base fáctica demostrativa de la circunstancia descrita en el numeral 7° del art. 114 ídem, no tenía fundamento para retirarla, menos, cuando habiéndola imputado, no allegó ningún elemento de juicio que permitiera eliminar dicha agravante.
En consecuencia, la Fiscalía con el retiro de la circunstancia de agravación imputada a JORGE ELIECER ROZO PÁEZ, aparte de crear las condiciones para presentar el preacuerdo con el procesado, quien se benefició en materia punitiva y a partir de allí, le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena, desconoció el principio de objetividad (arts. 115 de la Ley 906 de 2004), el debido proceso y la verdad establecida en los hechos fundados en los medios de prueba recaudados. 5 Sentencias del 8 de octubre de 2008, radicación 26395 y del 23 de septiembre de 2009, radicación 20224. 6 Sentencia del 7 de febrero de 1955, en Gaceta Judicial, tomo LXXIX, pág. 581.
Radicación: 110016000016201704727 01 Procesado: JORGE ELIECER ROZO PÁEZ Delito: Tentativa de homicidio Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Declara nulidad Ante esta realidad procesal es viable realizar control material a la acusación, posibilidad permitida cuando se vulneran derechos fundamentales de las partes e intervinientes, tal como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia. “…Sobre la posibilidad de control de estos actos, de los que la fiscalía es titular indiscutible, los desarrollos jurisprudenciales de la Sala permiten identificar tres tendencias, (i) la que niega cualquier posibilidad de control material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material más o menos amplio con injerencia en temas como tipicidad, legalidad y el debido proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales».
Y destacó que la postura imperante era: «La tercera postura, que acepta un control material restringido de la acusación y los acuerdos, se sustenta en una interpretación sistemática de los artículos 350 inciso segundo numeral segundo, 351 inciso cuarto, 443 inciso primero y 448 del estatuto procesal penal, frente a los contenidos y alcances de los fallos de Constitucionalidad 1260 de 2005 y C-059 de 2010, y los principios que rigen el sistema acusatorio…”7 En sentencia del 14 de abril de 2021, con radicado, 54691, la Corte ratificó su postura en materia del control material de la acusación, precisando que “ese principio-deber, se edifica como un control a los actos arbitrarios, caprichosos, de mera liberalidad o discrecionalidad del titular de la acción penal, cuando en la acusación no se rige por criterios de objetividad, razonabilidad, verdad y justicia o se aparta de la información que revelan los elementos de prueba recaudados, proceder con claras implicaciones en los derechos y garantías fundamentales de las partes e intervinientes”.
El artículo 250 Constitucional exige a la Fiscalía investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores. De ese marco constitucional no se desprende la liberalidad para variar el alcance de los hechos y, por esa vía, alterar las consecuencias legales que les corresponden, como sucede en este caso. Así las cosas, ante las irregularidades que afectan el debido proceso y los derechos de las víctimas es necesaria la intervención de la judicatura y, por tanto, se declarará la nulidad de la actuación desde la audiencia de acusación con el fin de que se corrijan los yerros referidos y se ajuste dicho acto procesal acorde con el principio de objetividad, estricta tipicidad, verdad y justicia. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
7 CSJ. SP. 5 de octubre de 2016. Rad. 45594 Radicación: 110016000016201704727 01 Procesado: JORGE ELIECER ROZO PÁEZ Delito: Tentativa de homicidio Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Declara nulidad Primero: DECLARAR la nulidad a partir de la audiencia de acusación, celebrada el 18 de agosto de 2020, por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá. En consecuencia, REPÓNGASE la actuación para que se ajuste dicho acto procesal, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva.
Segundo: DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen. Tercero: ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos. Cuarto: DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art. 164 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado