REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE L DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA PENAL Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000015201609118 01 Procesado: SEBASTIÁN ELÍAS MORENO OSPINA Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Agravado Procedencia: Juzgado 31 Penal del Circuito Motivo: auto de rechazo de pruebas Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 122 de 26 de abril de 2021 Fecha de lectura: 26 de mayo de 2021 2013)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por la defensa y la Fiscalía contra la decisión adoptada por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, el 20 de enero de 2021, en la que resolvió lo atinente al descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía en desarrollo de la audiencia preparatoria. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Para la Fiscalía, el 26 de noviembre de 2016, K.D.C.B., de 11 años de edad, le abrió la puerta de su residencia a SEBASTIÁN ELÍAS MORENO OSPINA, vecino y amigo de su hermano mayor, quien ingresó y, aprovechado que ella se encontraba dormida se le subió encima, le bajó el short y la ropa interior, al tiempo que le tocó la vagina y se la lamió. 2.2.
Procesales El 17 de septiembre de 2019, ante el Juzgado 13 Penal Municipal, la Fiscalía le imputó a SEBASTIÁN ELÍAS MORENO OSPINA, el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado –arts. 209 y 211-5 del Código Penal-, cargo que no aceptó. El 11 de diciembre de ese año, la Fiscalía radicó escrito de acusación y el asunto correspondió al Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá despacho que, el 6 de agosto de 2020, adelantó audiencia de formulación de acusación. Radicación: 110016000015201609118 01 Procesado: SEBASTIÁN ELÍAS MORENO OSPINA Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión: Confirma Instalada la audiencia preparatoria, el 20 de enero de 2021, la defensa presentó observaciones al descubrimiento probatorio efectuado por la fiscalía, por lo que el Juzgado resolvió en tal sentido.
Inconforme con la decisión, la defensa y la Fiscalía interpusieron recurso de apelación los que, una vez realizado el trámite de rigor, fueron concedidos en el efecto suspensivo ante este Sala.
4. PROVIDENCIA IMPUGNADA EL Juzgado rechazó, por falta de descubrimiento, la historia clínica del Hospital el Tunal correspondiente a K.D.C.B y el CD que contiene la entrevista forense realizada a ésta toda vez que a la defensa no le fue remitida dicha información a su correo electrónico. De otra parte, no rechazó los medios probatorios allegados al correo de la defensa, pues, a pesar que no son legibles, tal irregularidad se superaría con el reenvío de ahí que suspendió la diligencia con ese propósito, pero esta vez “con el cumplimiento de todas las características de legibilidad para el mismo, en punto de su lectura y contenido”.
5. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. La Fiscalía solicita revocar parcialmente la decisión para que no se rechace la historia clínica del Hospital el Tunal de K.D.C.B y el CD que contiene la entrevista forense dado que la situación de pandemia ha dificultado la entrega de los medios de prueba. Refiere, no le es exigible el descubrimiento en los términos señalados por la ley en tanto que, a raíz de la pandemia, el trabajo en casa y las restricciones para ingresar a los despachos judiciales, han impedido que la actividad judicial se lleve a cabo de manera oportuna, más, cuando las carpetas no están digitalizadas y el asistente de la Fiscalía es mayor de 60 años, razón por la que un policía judicial colaboró con esa labor. 5.2.
La Defensa pide se revoque parcialmente la decisión y se rechace los medios probatorios enviados al correo electrónico de manera ilegible y desordenada, puesto que el descubrimiento no se hizo adecuadamente ni en el término establecido en la ley. Refiere que la pandemia no es causa que justifique el envío ilegible y desordenado de documentos.
El caso fortuito alegado por el fiscal no puede perjudicar los intereses del procesado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicación: 110016000015201609118 01 Procesado: SEBASTIÁN ELÍAS MORENO OSPINA Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión: Confirma El art. 177 de la Ley 906, dispone que la apelación procederá, en materia probatoria, contra, (i) el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral, (ii) el auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral y (iii) el auto que admite la práctica de la prueba anticipada.
Por su parte, el inciso final del art. 359 ídem, establece que cuando el Juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra esta procederán los recursos ordinarios. Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “…Por último, se reitera que las decisiones que en materia probatoria tienen recurso de alzada son: i.- la que inadmite pruebas; ii.- la que resuelve (aceptando o no) una petición de aplicación de regla de exclusión iii.- la que impone la sanción por descubrimiento extemporáneo, es decir, la que rechaza un medio de prueba, y iv.- también la prueba anticipada por expreso mandato del artículo 179 numeral 6 del inciso 2 ”1 No obstante, en un pronunciamiento reciente, el alto Tribunal consideró, Cuando no sea posible solucionar las diferencias suscitadas entre las partes, a través de una adecuada dirección el proceso, el Juez tiene la obligación de decidir sobre la procedencia del rechazo, o sobre la viabilidad de ordenarle a alguna de las partes un descubrimiento en particular.
Si el Juez considera procedente ordenarle a una de las partes el descubrimiento de una evidencia en particular, esa decisión no admite recursos, por tratarse de una orden orientada a dinamizar la audiencia. Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo.
Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados.
En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento…”2 Siendo ello así, además de lo citado en precedencia, la decisión que resuelve lo concerniente al rechazo de los elementos materiales probatorios, positivo o 1 CSJ AP, 5, dic, 2016, 48.178 2 CJS, AP, 7, mar, 2018, rad, 51882 Radicación: 110016000015201609118 01 Procesado: SEBASTIÁN ELÍAS MORENO OSPINA Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión: Confirma negativo, admite recurso de apelación. Acogiendo tal postura, la Sala entrará a resolver el ataque de los recurrentes en contra de la decisión apelada.
En el presente asunto, instalada la audiencia preparatoria la defensa expresa observaciones al descubrimiento probatorio en tanto que la Fiscalía, por una parte, no descubrió la historia clínica del Hospital del Tunal correspondiente a K.D.C.B y el CD que contiene la entrevista forense realizada a ésta y, de otra, los medios de prueba enviados al correo electrónico de la defensa no son legibles y están en desorden.
Para la Sala la decisión adoptada por la a quo debe confirmarse en tanto que la Fiscalía incumplió con su deber de descubrir la historia clínica del Hospital del Tunal y el CD que contiene la entrevista de la niña ofendida y, además, porque los medios probatorios allegados al correo de la defensa sí fueron descubiertos solo que se dice son ilegibles.
El descubrimiento probatorio es un acto procesal en el que la Fiscalía antes del juicio oral informa, exhibe, entrega o facilita el acceso a la defensa los elementos materiales probatorios o evidencia física legalmente recolectada que soportará su tesis acusatoria y, de no hacerlo, la consecuencia será la imposibilidad de aducirlos o incorporarlos al debate probatorio.
En este sentido, importa traer a colación lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la oportunidad para hacer el descubrimiento probatorio. “Tales momentos son: El primero acontece con el escrito de acusación que presenta el fiscal ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo.
El fiscal está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la “fiscalía” el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.
El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en que el numeral 2° del artículo 356 dispone que la “defensa” descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé, de manera excepcional, otro momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el “juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”3. 3 CSJ SP, 12 may. 2008, rad. 28847, entre otras Radicación: 110016000015201609118 01 Procesado: SEBASTIÁN ELÍAS MORENO OSPINA Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión: Confirma Significa, entonces, que a la Fiscalía no le es dado hacer descubrimiento probatorio (i) de elementos distintos a los relacionados en el anexo del escrito de acusación, (ii) luego de haberse celebrado la formulación de acusación y (iii) en el juicio oral, salvo si cuenta con un elemento material probatorio de suma importancia y siempre que se garantice la materialización al derecho de contradicción. Es que el descubrimiento probatorio oportuno es un paso indispensable que se debe dar antes de la enunciación, solicitud y decreto de pruebas, salvo lo señalado, puesto que “(i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas;
(ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas;
(iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera”4. Bajo este entendido, la excusa expresada por la Fiscalía en cuanto a que, por cuestión de la pandemia, no fue posible descubrir la historia clínica y la entrevista antes referida de manera oportuna, es inaceptable dado que se trata de una situación generalizada que se conoce de varios meses atrás y se pueden adoptar medidas para cumplir con la gestión que corresponde.
Aquí no se advierte una situación concreta que amerite asumir algún efecto de la pandemia frente a la labor institucional de la Fiscalía. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 6 de agosto de 2020, mientras la instalación de la audiencia preparatoria el 20 de enero de 2021 de manera que contó con tiempo suficiente para descubrir todos los medios probatorios relacionados en el escrito de acusación. Además, desde el 6 de agosto de 2020, cuando se realizó la audiencia de acusación, ya se habían implementado mecanismos tecnológicos para llevar a cabo todas las actividades judiciales, por lo tanto, es admisible que el Fiscal se excuse en una situación que no ha sido obstáculo para justificar su incumplimiento.
La excusa del fiscal no es novedosa puesto que, el 5 de octubre de 2020, a través de su asistente, solicitó aplazamiento de la audiencia preparatoria, fijada para ese mismo día tras aducir que, en razón a la pandemia, no había podido enviarle los medios probatorios a la contraparte. Es claro, entonces, que tuvo tiempo suficiente para cumplir con su deber de descubrimiento. 4 CSP AP, 7 mar, 2018, rad 51882 Radicación: 110016000015201609118 01 Procesado: SEBASTIÁN ELÍAS MORENO OSPINA Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión: Confirma En cuanto a que el asistente de la Fiscalía, es mayor de 60 años y, por ende, no podía acceder al despacho judicial es, igualmente, un pretexto inadmisible en tanto que teniendo suficiente tiempo debió prever esa situación y, además, porque su rol de parte radica en la Fiscalía como institución. En consecuencia, como la Fiscalía no descubrió la historia clínica del Hospital del Tunal correspondiente a K.D.C.B y el CD que contiene la entrevista forense, tales medios deben rechazarse conforme a lo dispone el art. 346 de la Ley 906 de 2004, por tanto, en este sentido, la decisión apelada de confirmará. De otra parte, contrario a la estimado por la defensa, los medios probatorios enviados a su correo electrónico aun cuando, se dice, no son legibles no conlleva su rechazo.
En efecto, los problemas de lectura que presenta la documentación enviada al correo electrónico de la defensa no es razón suficiente para afirmar que la Fiscalía incumplió con su deber de descubrimiento. Se trata de una situación de comunicación y, por lo tanto, corregible, tal como lo estimó la Juzgado. Los arts. 10 y 139 de la 906 de 2004, establece que el Juez de conocimiento tiene la facultad de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.
La Corte Suprema de Justicia, en los eventos en que se presenten inconvenientes en el descubrimiento probatorio, ha sostenido: El hecho de que parte del descubrimiento probatorio deba hacerse por fuera de audiencia puede dar lugar a controversias, que de no ser dirigidas adecuadamente por el Juez pueden dar lugar a extensos debates que comprometan la celeridad y eficacia de la administración de justicia. En todo caso, el Juez debe tener presente sus deberes de propiciar que el descubrimiento sea lo más completo posible, y de velar porque las audiencias transcurran con celeridad.
Para tales efectos, debe considerar parámetros como los siguientes: (i) si se hace evidente que han existido problemas de comunicación, ajenos al actuar doloso de las partes, que han impedido que el descubrimiento se perfeccione, debe tomar las medidas necesarias para lograr que el problema se supere, bajo el entendido de que lo deseable es que la Fiscalía y la defensa puedan presentar las pruebas que soportan sus respectivas hipótesis fácticas, salvo que se presente alguna situación que dé lugar a su inadmisión, rechazo o exclusión;
(ii) si aparece demostrado que la parte que tenía a cargo el descubrimiento incumplió sus obligaciones, debe resolver sobre la procedencia del rechazo de las pruebas sobre las que recayó la omisión; y (iii) si se comprueba que la parte a quien debió hacerse el descubrimiento no quiso recibir la información, debe tomar las decisiones que pongan fin a la controversia y permitan continuar con las audiencias subsiguientes5. 5 CSJ.
AP. 7 de marzo de 2018. Rad. 51882 Radicación: 110016000015201609118 01 Procesado: SEBASTIÁN ELÍAS MORENO OSPINA Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión: Confirma Así, si la situación no se advierte malintencionada y se puede corregir sin afectar los derechos de la contraparte, el nuevo envió es viable en tanto se verifique que la documentación que se descubre es razonablemente visible, es decir, no presenta irregularidad para su lectura.
En conclusión, la decisión apelada se confirmará.. En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR el auto del 20 de enero de 2021, proferido por el Juzgado 31 Penal del Circuito Penal del Circuito de Bogotá, en la que resolvió lo atinente al descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía en el desarrollo de la audiencia preparatoria. Segundo. DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen para que prosiga con el trámite respectivo.
Tercero. DESIGNAR para la lectura de la providencia al Magistrado Ponente. Cuarto. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado