REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. -SALA DE DECISIÓN PENAL- Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000050201606339 01 Procesado: JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Delito: Inasistencia Alimentaria Procedencia: Juzgado 33 Penal Municipal de Bogotá Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 121 de 26 de abril de 2021 Fecha de lectura: 26 de mayo de 2021 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la sentencia proferida, el 22 de enero de 2021, por el Juzgado 33 Penal Municipal de Bogotá en la que absolvió a JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ a quien la Fiscalía atribuía el delito de inasistencia alimentaria. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Según la Fiscalía, JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ omitió, sin justa causa, la obligación alimentaria respecto de su hijo D.G.G1., desde junio de 2012 hasta el 3 de junio de 2016, fecha a partir de la cual éste cumplió con la mayoría de edad. 2.2. Procesales El 27 de junio de 2018, la Fiscalía, de conformidad con la Ley 1826 de 2016, dio traslado de escrito de acusación tras lo cual JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ fue vinculado como autor del delito de inasistencia alimentaria –inciso 2° del art. 233 del Código Penal-, cargo que no aceptó. Ese mismo día, el Juzgado 33 Penal Municipal asumió el conocimiento del asunto y, el 13 de diciembre de ese año, se llevó a cabo la audiencia concentrada de que trata el art. 542 ídem, mientras el juicio oral tuvo lugar los días 4 de febrero, 18 de junio, 6 1 En aras de proteger los derechos fundamentales de la niña afectada, en especial su intimidad, y atendiendo las pautas que en ese sentido consagra la Convención sobre los Derechos del Niño en esta providencia se utilizarán las iniciales de su nombre.
Radicación: 110016000050201606339 01 Procesado: JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma de agosto y 29 de octubre de 2020. Al final se anunció fallo absolutorio y, el 22 de enero de 2021, fue notificada la sentencia respectiva. Inconforme con el fallo el representante de la víctima interpuso recurso de apelación y, una vez corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante este Tribunal correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.
3. SENTENCIA APELADA El Juzgado absolvió a JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ del delito de inasistencia alimentaria, descrito en el inc. 2° del art. 233 del Código Penal, tras estimar que la Fiscalía no logró demostrar la ocurrencia de los hechos denunciados como tampoco desvirtuó la presunción de inocencia que cobija al nombrado. Asegura que el procesado “ha sido un padre dedicado desde el nacimiento de su hijo y hasta la fecha, pues le ha prodigado amparo, sustento económico, amor y compañía”.
Entre junio de 2012 y junio de 2016 aportó $2.500.000 y desde que adquirió la pensión, en el año 2016, “ha venido contribuyendo eficientemente con la educación universitaria”, hecho reconocido por la denunciante y los testigos de cargo. El 6 de febrero de 2008, el procesado y la denunciante pactaron como cuota alimentaria $1.400.000, más un incremento anual del IPC, acuerdo que cumplió hasta el año 2009.
Desde entonces, precisa, vivió con D.G.G durante un año, pero, en razón a una dificultad económica, se vio obligado a “devolverlo con la progenitora”. Resalta, “no se demostró de manera fehaciente que durante el lapso reclamado (junio de 2012 a junio de 2016) el acusado hubiese tenido ingresos suficientes para atender su obligación alimentaria, es más no se demostró que los hubiese tenido, como tampoco se demostró que fuera dueño de bienes de fortuna, pues la propiedad de los vehículos y la existencia de las sociedades que fueron de él ya no correspondían para dicho periodo”.
Acorde con la historia clínica allegada, destaca, se acreditó que el procesado, cuando tenía 50 años de edad, sufrió graves padecimientos de salud, como diabetes y la extirpación de un pulmón de ahí que existía una causa justificada que le impidió seguir cumpliendo con la cuota alimentaria. En el año 2016, precisa, cuando adquirió la pensión, continuó aportando económicamente.
Con todo, concluye, no se demostró que el procesado dolosamente se haya sustraído de su deber alimentario para con su hijo, por tanto, procedió a absolverlo.
4. EL RECURSO 4.1. El representante de la víctima solicita revocar la sentencia y, en su lugar, se condene a JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ, como responsable de inasistencia alimentaria en tanto que las pruebas allegas a juicio oral permiten demostrar la culpabilidad del nombrado. Radicación: 110016000050201606339 01 Procesado: JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma Señala que la a quo valoró de manera parcial la historia clínica del procesado, pues allí se resalta que tan solo duró incapacitado mes y medio de manera que, con tal medio de prueba, no es posible concluir justa causa para sustraerse de la obligación alimentaria.
Refiere, a partir de los certificados de Comeva y Colfondos, se evidencia que el procesado cotizó, como independiente y como empleado, lo cual significa que, dentro del periodo comprendido en la acusación, aquel tenía medios económicos para cumplir con la cuota alimentaria. En todo caso, si el procesado no contaba con medios para suplir los alimentos a su menor hijo, debió solicitar, ante un Juez de Familia, reducción de la cuota alimentaria. 4.2.
La defensa, como no recurrente, pide se declare desierto el recurso en la medida que lo argumentos expuestos por el apelante no identifican los errores de la sentencia atacada. De otra parte, aboga por la confirmación de la decisión en tanto que, de la prueba aportada a juicio, no hay lugar a declarar la culpabilidad del procesado. Después del año 2009, dice, el acusado presentó complicaciones de salud que lo llevaron a perder su trabajo, “por lo que a partir de ese momento no volvió a tener ingresos, no volvió a cotizar pensión y lo que cotizaba por concepto de salud se redujo al menor valor posible para no perder su salud pública”.
En el año 2012, al no conseguir trabajo y gastarse todos sus ahorros, su estado de salud que complicó y hasta el año 2016, que adquirió la pensión, siguió respondiendo por su hijo. Finalmente, precisa, la reducción de cuota alimentaria “no era una opción, como quera que sus recursos no existían”, pues no tuvo trabajo en el periodo comprendido en la acusación. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierte irregularidades relevantes que invaliden la actuación verificándose, por el contrario, que les fueron respetados los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes.
Radicación: 110016000050201606339 01 Procesado: JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma 5.2. El delito de inasistencia alimentaria Corresponde a los padres atender el bienestar de sus hijos o hijas2, por lo menos en tanto alcanzan la edad adulta, son incapaces o se encuentran estudiando, cometido que en gran parte se expresa en la obligación de suministrarles alimentos, la cual se encuentra regulada en la ley.
Es, igualmente, una proyección de la paternidad y maternidad responsables a la que alude el inciso 7mo. del art. 42 Constitucional. El derecho a los alimentos tiene como base la necesidad del beneficiario y la capacidad de suministro por el deudor3. En cuanto al primero, cuando se trata de un niño, niña, adolecentes o joven estudiante, se presume la necesidad a partir de la protección integral a que tienen derecho, en tanto que del segundo, por imposición legal como parte de la progenitura responsable, igualmente se presume.
Esto significa que si al respecto se presenta alguna modificación debe desvirtuarse la presunción alterada, es decir, que el beneficiario no necesita los alimentos o que el deudor no está en capacidad de suministrarlos. Adicionalmente, debe considerarse que el constituyente fue celoso al consagrar en el artículo 44 de la Carta Política, los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes con prevalencia sobre los derechos de los demás, igualmente la ley estatutaria 1622 proyecta semejantes obligaciones en favor de los jóvenes, por lo que toda conducta que atente contra ellos afectará las bases del sistema y, por tanto, los medios legales deben operar en aras de restablecer o por lo menos buscar la cesación del atentado.
Así, las obligaciones alimentarias se convierten en un medio de protección en favor de la prole y corresponde asumirlas, inicialmente, a los progenitores y gradualmente a los demás miembros de la familia. Igualmente, alcanza a la sociedad y el Estado. Éste último con el compromiso de estar vigilante en que los primeros dispensen lo necesario para su bienestar.
Sobre esta materia se ocupa ampliamente nuestra legislación Civil al establecer en forma concreta quienes deben legalmente alimentos42. 2 Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2.
A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados. 3 Ver, Corte Constitucional sentencia C-237 de 1997. 2 ( ) Los instrumentos internacionales vigentes, de igual modo, destacan tal primacía de derechos de los niños en sus niveles de protección especial y prevalente, según se manifestó en la sentencia C-019 de 1.9934.
En dicho fallo se lee que la Convención sobre Radicación: 110016000050201606339 01 Procesado: JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma Con esta visión, el legislador en aras de la protección de la familia la consagra como bien jurídico en el Código Penal y fija tipos penales en casos de conductas que puedan atentar contra la misma.
Es allí, donde aparece la inasistencia alimentaria como delito de omisión donde el obligado se abstiene de suministrar las cargas alimentarias que tiene para con sus hijos o hijas, y de peligro, pues no es necesario que se verifique un daño para que se produzca su actualización5. No es una obligación estrictamente económica, a pesar que se exprese en esos términos al concretarse en una cuota dineraria, toda vez que el vínculo familiar impone la ayuda y solidaridad permanente con hijos e hijas al estar en juego su bienestar así como el respeto por la unidad familiar y la descendencia6, de ahí su ubicación como delito contra la familia. los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas recogió tales principios y preceptuó en su artículo 3o.
“el espíritu y filosofía tutelar” de los mismos, en la forma subsiguiente: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño. " 2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. " 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada".”.
Así pues, los niños aparecen como integrantes de un grupo social beneficiario de un reconocimiento particular dentro de las obligaciones de asistencia y protección del Estado, en virtud de la vulnerabilidad social, política y económica que la población infantil presenta, a fin de evitar el sometimiento a un tratamiento discriminatorio y a conductas de abandono que afecten su dignidad humana y lleguen a producir una situación de indefensión que coarte la obtención de su desarrollo armónico e integral y el ejercicio efectivo de sus derechos.
La consecución de tan altos fines demanda, por lo tanto, una actividad diligente y tutelar de la colectividad entera que reafirme el desarrollo vital de los niños sujeto a esos parámetros; por esta razón, la Constitución consagró que la asistencia y protección de los niños es una obligación de la familia, la sociedad y el Estado; de manera pues que, su realización se encuentra bajo la vigilancia general de la colectividad, debiendo toda persona denunciar ante la autoridad competente el incumplimiento de esos compromisos con los niños y lograr la respectiva sanción a sus infractores (C.P., art. 44, inciso 2o.)…” Corte Constitucional sentencia T-1185 de 2004. 5 (…) En el artículo 233 del Código Penal el legislador contempló una sanción para quien se sustraiga sin justa causa de la prestación alimentaria debida a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo y el cónyuge.
La conducta allí descrita es de peligro, toda vez que no se requiere una efectiva causación de daño al bien jurídico protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo. Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adicionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo.
Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia del beneficiario. Así las cosas, en el evento de demostrarse que el sujeto ha cumplido con su obligación, no se configura la conducta delictiva. Si se comprueba que aun de haberla inobservado existe justa causa para ello, la conducta devendría atípica.
En ese orden de ideas, al juez penal le compete verificar si emerge el deber de dar alimentos, si el obligado a ellos en efecto incumplió y si no converge causal de justificación ( ) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Providencia del 13 de febrero de 2008, radicación 25649 6 ( ) 3. La sanción por el incumplimiento de la obligación alimentaria no vulnera la Constitución. ( ) La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge6, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo.
( ) La Corte no comparte los criterios del demandante. Como se dijo antes, el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios. El bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma Radicación: 110016000050201606339 01 Procesado: JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma De esta forma, los alimentos son una exigencia de primer orden, no supeditada al buen parecer del alimentante y, especialísima, en razón de la persona del acreedor o beneficiario de los mismos, de tal forma que, de no cumplirse oportuna e ininterrumpidamente, origina un peligro a los derechos de los niños, niñas y jóvenes.
Así, el artículo 233 del Código Penal, considera punible la conducta del que “se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente…”. La Corte Constitucional al realizar el análisis del delito de la inasistencia alimentaria -en términos del art. 263 del C.P. de 1980, en descripción sustancialmente idéntica a la contenida en el art. 233 de la Ley 599 de 2000-, destacó que no puede ser responsable quien incumple con sus deberes determinado o empujado por una “justa causa”, pues, “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia”7.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, trayendo a colación pronunciamiento de la Corte Constitucional señaló que: “El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta. Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas.
Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal. También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera.
La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o la oportunidad de su ocurrencia (Sentencia T-502 del 21 de agosto de 1992). de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario.( ) Por último, afirma el actor que en la norma acusada se sanciona la incapacidad económica del obligado, pues la carencia de recursos económicos no está prevista como causal de justificación en el artículo 29 del Código Penal, ni puede ser deducida de la expresión "sin justa causa", contenida en el artículo 263 Ibídem; elemento que, a su juicio, es irrelevante.
Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad ( )6 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 1997. 7 Sentencia C-237 de 1997 Radicación: 110016000050201606339 01 Procesado: JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma 6.
Cabe precisar que la inclusión de ese elemento dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad - ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.
Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad…”8 -resalta la Sala- En ese contexto, para que se configure el delito de inasistencia alimentaria debe probarse la existencia de la obligación, la sustracción a la prestación y ausencia de una justa causa. 5.3. Caso concreto Antes de abordar el problema jurídico, en consideración a lo alegado por el no recurrente, es importante precisar que si bien los argumentos esbozados por el representante de la víctima no son extensos, lo cierto es que alcanzan a plantear inconformidades respecto de la decisión de primera instancia, por tanto, se desatará el recurso de alzada propuesto.
La sustentación del recurso no se mide por su extensión sino por su consistencia frente a la providencia impugnada. Según los términos de la apelación el problema jurídico consiste en determinar si el a quo, a partir de los medios probatorios allegados a juicio oral, acertó al absolver a JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ del delito de inasistencia alimentaria, en tanto que no se demostró se haya sustraído de su deber alimentario respeto de su hijo D.G.G, sin justa causa.
La controversia planteada por el recurrente, se centra en establecer si el elemento sin justa causa, como ingrediente normativo del tipo de inasistencia alimentaria, fue o no demostrado por la Fiscalía, a través de las pruebas de cargo o, por el contrario, con los medios probatorios de descargo se establece que aquel no contaba con medios económicos suficientes para solventar la necesidades de su hijo durante el período comprendido entre junio de 2012 y 3 de junio de 2016, fecha a partir de la cual el joven cumplió la mayoría de edad.
Para iniciar debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia, acerca de la expresión sin justa causa, ha sostenido: “…Esa justificación, valga precisar, no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006). 8 CSJ SP, 19 de enero de 2006, rad 21023 Radicación: 110016000050201606339 01 Procesado: JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos.
Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional (C-237/97), ha precisado que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).
En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813).
Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible…” A partir de este parámetro jurisprudencial, se analizará la prueba recaudada en el juicio oral. María Patricia Grisales Franceschi señala que, entre junio de 2012 y junio de 2016, JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ –con quien conformó una sociedad conyugal durante 5 años- incumplió con los deberes alimentarios respecto de su hijo D.G.G. En ese período, agrega, los gastos de educación eran de $1.500.000 y los demás gastos de alimentación, vivienda, salud y, en general manutención, los cubría ella y, en ocasiones, le ayudaba su familia.
Asegura que el procesado “siempre mientras estuvo conmigo y antes y después ha tenido ingresos altos, gerenciales, ha sido gerente de centros comerciales, ha tenido ingresos altos, siempre ha tenido como pagar los gastos de D, pero siempre hemos tenido inconvenientes porque nunca ha querido”9. Por lo anterior, afirma, el 6 de febrero de 2008, con el procesado, ante el Centro de Conciliación Resolver, acordaron una cuota alimentaria, de $1.400.000 mensuales “por todo costo, de alimentación, residencia, educación, salud, bienestar social, recreación, útiles escolares y todo aquel gasto que requiera su hijo menor D.G.G.” En el mes de marzo de 2008 hasta noviembre de 2009, el procesado cumplió con la cuota alimentaria.
Desde entonces se fue a vivir con su hijo hasta mayo de 2012. Indica, entre el período comprendido en la acusación, el procesado no suministró alimentos, pero, en el 2013, realizó dos consignaciones de $300.000 cada una y en el 2015 de tres abonos por $600.000 cada uno y, a partir del segundo semestre del año 2017, paga la universidad de D.G.G. La deuda, dice, asciende aproximadamente a $98.000.000.
En cuanto a la relación afectiva, añade, no era constante. Por su parte, Nancy Franceschi Vélez y Orlando Grisales Franceschi informan que el procesado no cumplió completamente con la cuota alimentaria fijada en un centro de conciliación en el 2008, cuando tuvo ingresos económicos altos. Los gastos de salud, alimentación, vivienda, vestuario, entre otros, los ha suplido María Patricia Grisales 9 A partir de record 40:00 de la audiencia de juicio oral del 4 de febrero de 2020 Radicación: 110016000050201606339 01 Procesado: JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma Franceschi.
En ocasiones la familia colaboró con los gastos para aliviar económicamente la difícil situación de ella. A su turno, Óscar Julián Falla Ortiz, investigador de la Fiscalía, elaboró informe de policía judicial en el que señala que el procesado tenía a su nombre el carro de placas DYR- 817 y otro Renault de placa BBO-800, según oficio de la Dijin.
Con certificación de la Cámara de Comercio se acredita que el acusado era representante legal del Grupo de Administración de Inmuebles SAS, en la ciudad de Bogotá la cual fue creada el 27 de noviembre de 2014 y sin fecha de renovación; también es gerente general de una empresa Unipesonal en liquidación, creada el 25 de febrero de 1999 con duración hasta el 24 de enero de 2001 y, Macarius Internacional Ltda, constituida el 24 de enero de 1991 y con duración hasta el 24 de enero de 2001.
Consulta la base de datos del Fosyga y establece que el procesado cotizaba en las EPS Coomeva y Famisanar. Esta última con afiliación del 1 de junio de 2016, períodos compensados de los años 2017 y 201810. En contraste, Carlos Gilberto García Henao, investigador de la defensa, indica que recolectó información referida a la historia clínica del procesado, incapacidades médicas, soportes bancarios, certificados de pago de Coomeva EPS, de Colfondos y certificados de tradición de unos vehículos, todos orientados a demostrar que aquel en algunos períodos ha contribuido a las necesidades de su menor hijo y, a probar que, en el lapso comprendido en la acusación, no contó con medios económicos para suministrar la cuota alimentaria.
A la par, Diana Cáceres sostiene que el procesado, en el año 2014, le pidió ayuda porque se encontraba en una difícil situación económica y de salud de ahí que le dio posada en su casa y le brindó la alimentación. Asegura que GÓMEZ GÓMEZ no contaba con ningún ingreso y estaba desempleado. En el año 2016, empezó a recibir pensión que destina, en gran parte, a pagar la universidad de D.G.G. Por último, el acusado refiere que en 1995 sostuvo una relación sentimental con María Patricia Grisales Franceschi y procrearon a D.G.G. En el año 2000, precisa, se separaron, pero “permanentemente he aportado a la manutención de D”.11 En el 2008, acordó con la progenitora una suma mensual de $1.400.000 para la manutención de su hijo.
En el 2010, agrega, vivió con su hijo hasta mediados del 2012 y dejó de trabajar en el Centro Comercial de Villavicencio debido a varias complicaciones de salud. De los ahorros que tenía se sostenía él y su hijo, sin embargo, se fue a vivir a Ibagué, en donde no consiguió empleo, razón por la que el joven se fue a vivir con su mamá a Bogotá. Continuó buscando trabajo pero no lo consiguió y tampoco encontró ninguna otra fuente de ingresos.
Se vio obligado a vivir en un lugar de escasos recursos y siguió presentando 10 A partir de record 50:00 de la audiencia de juicio oral de 18 de junio de 2020 11 A partir de record 08:54 de la audiencia de juicio oral del 29 de octubre de 2020 Radicación: 110016000050201606339 01 Procesado: JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma quebrantos de salud al punto que en la Clínica del Tolima lo hospitalizaron y le practicaron varios procedimientos médicos.
Para poder pagar la salud, dice, acudió a varias personas para que le prestaran dinero y, en ocasiones, pedir regalado. Cotizaba entre $60.000 y $80.000, “para no quedarme sin salud pública pero yo no me ganaba el salario mínimo”.12 En el año 2010, fue la última vez que cotizó para pensión. Afirma que la relación con su hijo se mantuvo normal y a finales de 2016, cuando se pensionó, comenzó a pagarle la universidad.
Ante este panorama probatorio, para la Sala, en el marco temporal definido por la Fiscalía entre junio de 2012 hasta el 3 de junio de 2016, con la actividad probatoria de cargo, no es posible concluir, más allá de duda razonable, que el procesado se sustrajo de su deber alimentario respecto su hijo D.G.G, sin justa causa, de ahí que la inasistencia alimentaria por el que fue acusado, no se configura.
En este caso no se discute que el procesado es el padre de D.G.G, dado que tal vinculo se demostró con el registro de nacimiento incorporado de ahí que estaba obligado a brindarle alimentos, acorde con el numeral 2° del art. 411 del Código Civil. De igual modo, se acreditó que, el 6 de febrero de 2008, el procesado, ante el Centro de Conciliación Resolver, se comprometió a suministrar una cuota alimentaria de $1.400.000 mensuales.
A partir de esa fecha no existe reparo frente a la omisión de prestarle alimentos a su hijo, en la medida que convivió con el menor en las ciudades de Villavicencio e Ibagué hasta que, en el año 2012, regresó a vivir con la progenitora porque con su padre, a raíz que perdió el empleo y se le terminaron lo ahorros, empezaron a tener dificultades económicas.
En el período comprendido entre junio de 2012 hasta el 3 de junio de 2016, la Fiscalía, en orden a demostrar que el procesado contaba con ingresos económicos para responder con la cuota alimentaria, allegó el testimonio de la denunciante y el investigador Óscar Julián Falla Ortiz quien, en el desarrollo de su labor investigativa, recolectó información relativa a certificados de Cámara de Comercio, el Runt y Fosyga.
Las certificaciones de la Cámara de Comercio no aportan información respecto de la cual se pueda entender que el procesado, entre el período de la acusación, recibiera ingresos económicos derivados de su actividad como comerciante. La empresa Unipesonal en liquidación tuvo duración hasta el 24 de enero de 2001; Macarius Internacional Ltda, hasta el 24 de enero de 2001 y el Grupo de Administración de Inmuebles SAS, aunque fue creada el 27 de noviembre de 2014, no tuvo fecha de renovación. Así, las dos primeras empresas en las que figura el procesado, terminaron tiempo antes de la iniciación de período de sustracción y la compañía restante no fue renovada de manera que, en tales condiciones, aparte de ser pruebas impertinentes, no demuestran 12 A partir de record 16:00 ídem Radicación: 110016000050201606339 01 Procesado: JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma que el procesado contaba con capacidad económica para sufragar los alimentos de su menor hijo en la época de la omisión. La certificación del RUNT, que indica que el acusado era propietario de dos automóviles, uno de placa DYR-817 y otro de placa BBO-800, fue refutada con la prueba documental allegada por la defensa a través de la cual, se constata que los vehículos en mención dejaron de ser de su propiedad en el año 2008 y 2003, respectivamente.
María Patricia Grisales Franceschi estima que el procesado por tener altos cargos en centros comerciales del país, recibía voluminosos ingresos, sin embargo, no se trajo prueba de los ingresos en el período comprendido en la acusación. Ahora, los pagos realizados por el procesado a Coomeva EPS, no son concluyentes en orden a demostrar que tenía solvencia económica para cumplir con la cuota alimentaria.
Revisada la planilla de aportes expedida por Coomeva EPS, se establece que JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ desde el año 2007 hasta el 2010 devengaba entre $4.000.000 y $7.000.000, con una base de cotización entre $600.00 y $700.000. Empero, a partir del año 2011 comenzó a cotizar sobre el salario mínimo, es decir, aportaba, como independiente, $70.000, en promedio.
Significa lo anterior que, tal como manifestara el procesado, antes del año 2012, cuando convivía con su hijo, contaba con medios suficientes para responder económicamente, pero a raíz de la pérdida de su empleo y, luego que sus ahorros se acabaran, dejó de vivir con su hijo porque ya no tenía medios para solventar sus necesidades. A partir del año 2012 el procesado empezó a incumplir con la cuota alimentaria y, acorde con lo manifestado por él mismo y Diana Cáceres, no solamente pierde su empleo sino que comienza a presentar complicaciones de salud, las que sumadas con la edad que tenía -50 años-, le impidieron conseguir otro trabajo y, por ende, ingresos económicos.
Estas afirmaciones no fueros refutadas probatoriamente por la Fiscalía y de esa forma desvirtuar tales explicaciones. Dentro de la actuación obra la historia clínica del procesado con la que se acredita que en el 2012 padecía de Urticaria, neumonía, derrame pleural y “regulares condiciones generales”13. En el 2013, fue hospitalizado por problemas en el pulmón y la persistencia en sus demás enfermedades, incluso se indica que presentaba estado crítico.
Así, el procesado entre junio de 2012 y junio de 2016, no contaba con medios económicos para sufragar la cuota alimentaria, debido a que perdió el empleo y los quebrantos de salud que presentada, le impidieron conseguir otro trabajo, de ahí que no fue por voluntad suya sino por haber acaecido una circunstancia que se escapaba a sus condiciones. 13 Historia clínica Clínica del Tolima Radicación: 110016000050201606339 01 Procesado: JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma Aun cuando el procesado a pesar de su estado de salud y estar desempleado, según lo referido por la denunciante, en el 2013, realizó dos consignaciones de $300.000 y en el 2015 de tres abonos por $600.000 cada uno no conlleva a demostrar que tenía capacidad económica para cumplir las cuotas.
Esto tan solo da cuenta del interés por cumplir con su obligación, a pesar de la difícil situación por la que atravesaba. El contexto de los hechos muestra que el procesado no se sustrajo de su deber alimentario de manera dolosa. La pérdida de empleo, la edad avanzaba que tenía, y sus padecimientos en salud, son circunstancias imprevistas que le imposibilitaron seguir cumpliendo con sus obligaciones.
La carga probatoria que corresponde a la Fiscalía en ese sentido brilla por su ausencia. Antes y después del período reprochado cumplió con las mesadas hecho indicativo que la omisión en el pago fue esporádico y no premeditado. Tan pronto recibió la primera mesada pensional reasumió sus deberes y asumió el pago de los estudios de D.G.G – mayor de edad en ese momento-, en la Universidad del Bosque en la ciudad de Bogotá. De otra parte, la relación afectiva entre el procesado y D.G.G, a pesar de las dificultades económicas, no se vio afectada pues aquel estuvo permanentemente en contacto, aspecto que muestra el compromiso e interés asumido con su hijo.
Dado que se trata de un delito contra la familia es relevante observar si el comportamiento afectó tales relaciones y en ese sentido tampoco se trajo prueba que señalara el abandono del padre hacia su hijo en el orden afectivo. En materia de alimentos la vía penal no es la única fijada por el legislador para hacerlos efectivos, pues al tratarse de una suma dineraria el cobro ejecutivo ante Juez de familia es viable y, en ese escenario, las medidas cautelares están al alcance del acreedor.
En conclusión, ante el acierto de la a quo, dado que la Fiscalía no cumplió con el estándar probatorio que le correspondía para desvirtuar la presunción de inocencia, la sentencia apelada se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida, el 22 de enero de 2021, por el Juzgado 33 Penal Municipal de Bogotá que absolvió a JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.252.915, del delito de inasistencia alimentaria. Segundo. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación - artículo 183 de la Ley 906 de 2004-..
Radicación: 110016000050201606339 01 Procesado: JUAN MANUEL GÓMEZ GÓMEZ Delito: Inasistencia Alimentaria Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma Tercero. DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer este fallo – art. 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNA SUÁREZ Magistrado