TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 97001600064520200007602 Procesados: Mario Alberto Pérez Mosos. John Jairo Romero Álvarez. Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Decisión: Revoca y anula Tipo de decisión: Auto.
Procedimiento: Ley 906 de 2004. Aprobado por Acta n.° 096 de 2025 San José del Guaviare, once (11) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) I. ASUNTO POR DECIDIR. Se pronuncia la sala frente a la apelación presentada por la representante de la Fiscalía General de la Nación en contra de la decisión adoptada por el señor Juez Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés del día 28 de mayo de 2025, por medio de la cual negó una solicitud de nulidad deprecada por el ente persecutor. 2 II.
ANTECEDENTES RELEVANTES. Dentro del proceso penal que ocupa la atención de la sala, adelantado en contra de los ciudadanos Mario Alberto Pérez Mosos y John Jairo Romero Álvarez, la Fiscalía General de la Nación deprecó del juez de conocimiento la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de imputación. Los ciudadanos en comento se vincularon al proceso el día 27 de septiembre de 2021 en audiencia celebrada ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mitú, Vaupés1, a quienes se les imputó la conducta punible establecida en el artículo 410 del Código Penal, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el que no fue aceptado.
El 26 de noviembre de 2021 se radicó el escrito de acusación dentro del presente proceso y por situaciones de un indebido manejo del expediente2 fue necesario decretar una nulidad. En aquel momento el Tribunal Superior le indicó a la fiscalía que, si deseaba tramitar bajo una sola cuerda procesal la investigación de los 2 radicados en los que presentó el escrito de acusación en fechas diferentes, debía solicitar la conexidad de los procesos.
Hasta el día 14 de febrero de 2025 se instaló de nuevo la audiencia de formulación de acusación dentro del radicado de la referencia 97001600064520200007602, sin que se presentara por parte de la fiscalía delegada petición alguna de conexidad. 1 006ActaAudienciaImputacion 2 Que resultan fijados en la providencia del 4 de junio de 2024 emitida por esta corporación en la que se anuló todo lo actuado desde la convocatoria a la audiencia de formulación de acusación. Radicado 97001600064520200007601. 011AutoSegundaInstancia 3 Ello implica que este radicado, por el momento, se tramita de forma independiente del proceso penal seguido en contra de los ciudadanos Carlos Iván Ramiro Meléndez y Camilo Andrés Álvarez Ruiz.
Al momento de instalarse la audiencia y dentro del espacio de control de eficacia del proceso, la delegada de la Fiscalía General de la Nación deprecó del señor juez de conocimiento la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación. En esencia, la solicitud se fincó en que, en su criterio, la forma como su antecesora fijó los hechos jurídicamente relevantes fue incorrecta y ello llevó a la vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso de los acusados, Mario Alberto Pérez Mosos y John Jairo Romero Álvarez.
III. LA DECISIÓN RECURRIDA. Se adoptó en la segunda sesión de audiencia de formulación de acusación del día 28 de mayo de 2025. Negó la petición de nulidad bajo 2 argumentos principales: i) que no se había demostrado una afectación real a los derechos al debido proceso y la defensa de los acusados y ii) no se había agotado la posibilidad de corrección del acto irregular por parte de la delegada.
Basado en los principios de instrumentalidad y de residualidad que rigen las nulidades consideró que, al existir 4 otros medios para solucionar la problemática planteada por la petente, a ellos debía acudir. Explicó que el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal le permitía al fiscal aclarar, corregir o enmendar la acusación antes de acudir a la extrema medida de anularse lo actuado.
Por demás, puso de presente que, en la formulación del cargo, la delegada de aquel entonces estableció la situación presentada con el contrato estatal y los problemas que se suscitaron en su celebración y ejecución y las responsabilidades que, desde sus roles, tuvieron cada uno de los procesados. Puso de presente los yerros en la suscripción del contrato de interventoría, la falta de constitución de pólizas de garantía, las irregulares modificaciones al contrato, el pago del anticipo y las certificaciones espurias del avance del objeto contractual, como parte de los hechos jurídicamente relevantes imputados.
Analizó la situación de cada uno de los acusados, a quienes se les imputó el tipo penal del artículo 410 del Código Penal en calidad de autor uno y el otro como interviniente, ambos a título de dolo. Consideró que la imputación realizada cumplió con los objetivos, lo que llevó a que no se verificara ninguna vulneración al derecho de defensa y el debido proceso y, por tanto, negó la solicitud de nulidad deprecada. 5 IV.
LA IMPUGNACIÓN. 4.1. La Fiscalía Delegada.3 Estimó que en ningún momento, dentro de la formulación de imputación, se les indicó a los procesados cuáles normas de la contratación estatal desconocieron, lo que resultaba un requisito indispensable por ser un tipo penal en blanco. Explicó que su antecesora no fijó de forma correcta los hechos jurídicamente relevantes y, en ese sentido, se afectaba la defensa de los acusados porque se limitó a indicar cómo nació el contrato de interventoría, las situaciones que ocurrieron en ese contrato, al punto de mezclar el contrato de obra con el de interventoría. No especificó que el contrato de obra ya había tenido avances y no indicó como eso afectaba los principios de la administración pública.
No fijó cuáles fueron las obligaciones de cada uno de los procesados, no precisó cuáles fueron los actos administrativos se adquirió la calidad de secretario del despacho por parte de uno y de contratista por el otro. No limitó las etapas contractuales. Era indispensable hacerlo porque ello permitía establecer la imputación fáctica y jurídica. 3 051GrabaciónAudiencia28-05-25.mp4 Récord 00:35:56 a 00:51:04. 6 No se indicaron las normas de la Ley 80 de 1993 que se violaron como lo exige la jurisprudencia nacional, ni se explicaron en concreto las afectaciones a los principios.
Consideró que el juez no advirtió esas situaciones y no es posible convalidar una afectación al derecho de defensa de los acusados, como tampoco adicionar, corregir o enmendar el pliego acusatorio, motivo por el cual deprecó la revocatoria de la decisión y la anulación de lo actuado por violación clara de los derechos alegados. Las demás partes no se pronunciaron.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía General de la Nación en contra del auto proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal. 5.2.
Problema jurídico. En el estudio del caso puesto a consideración de este tribunal, se abordarán varios. i) Si le asiste legitimidad de la Fiscalía General de la Nación para solicitar la anulación del proceso por yerros imputables al Ente persecutor. 7 ii) De ser positiva la respuesta se analizará si existe una vía alternativa que evite la máxima sanción al proceso penal y si los elementos de imputación fáctica y jurídica de la formulación de imputación afectan en el presente caso los derechos a la defensa y al debido proceso de los procesados. 5.3.
Legitimación del Ente Persecutor para pretender la anulación del proceso por yerros imputables a ella. El mandato constitucional establecido en el artículo 250 precisa que es la Fiscalía General de la Nación quien está a cargo de adelantar el ejercicio de la acción penal y tiene el deber de investigar los hechos que revisten las características de delito «siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo».
La vinculación a un proceso penal se presenta por medio de la formulación de imputación cuando, en términos del artículo 287 del Código de Procedimiento Penal, «de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.» Para acusar, la Fiscalía General de la Nación debe haber perfeccionado el panorama al hallar que de «los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.» en los términos del artículo 337 ejusdem. 8 Es decir, imputar y acusar implica diversos grados de convicción en el ente persecutor frente a la existencia de las conductas punibles que se investigan y, por supuesto, de la vinculación a estas por parte de quienes son llamados a responder en el proceso penal.
Lo anterior implica el deber legal de justificar la vinculación al proceso penal y el llamamiento a responder en juicio criminal. Lo anterior se cumple cuando se manifiesta a la ciudadanía ante los jueces -de control de garantías y de conocimiento- los aspectos fácticos y jurídicos que llevan a que el ius puniendi se dirija en contra de determinada persona.
Desde el plano de los roles en el proceso penal, no es posible que se realice una formulación de imputación o una acusación si no se explica de forma clara y suficiente, en lenguaje comprensible, en qué consiste la vinculación o el llamamiento a juicio. Esa carga la corresponde al Estado representado, en ese momento, por la Fiscalía General de la Nación. Dicha explicación va por una doble vía dialógica, la formal que se realiza en un lenguaje jurídico y técnico y, una material que, en esencia, se dirige a la ciudadanía, en especial a la persona procesada.
Como se trata de un acto de comunicación que opera por la doble vía, es indispensable que contenga todos los elementos por los cuales se explica que el ciudadano libre pasa a ser considerado como una persona imputada y, por tanto, sometida a la égida del Estado por vía del ius puniendi. 9 ¿Qué sucede cuando en la imputación se presentan yerros en el acto comunicacional? Pues que el diálogo se rompe, porque si el mensaje emitido por el emisor no llega de forma clara al receptor, no sólo se impide conocer la realidad que el primero le presenta al segundo, sino que se deslegitima para continuar con el ejercicio de llamamiento a juicio.
Sobre este punto se detendrá más adelante el tribunal. Por el momento, es importante recabar en la idea que los yerros en el acto de imputación pueden denunciarse y deben corregirse para lograr que la decisión final que se emita, de archivo, de preclusión, de condena o de absolución, se encuentre justificada en un justo ejercicio de la misión constitucional atrás relacionada.
Pero, si el yerro es del ente acusador, ¿puede un delegado de la misma fiscalía atacar lo actuado por su antecesor? Estima la sala que sí, pues no es la Fiscalía General de la Nación un cuerpo monolítico ni de pensamiento uniforme. El mandato constitucional del artículo 251-3 establece la autonomía de los fiscales delegados como lo indicó la Corte Constitucional en C-1092 de 2003, citada en C-232 de 2016: «(…) en lo que toca con la expresión “sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley”, la Corte advierte que a través de ella se reafirmaron las consecuencias derivadas de la decisión de mantener a la Fiscalía General de la Nación como un órgano que hace parte de la rama judicial del poder público (C.P. arts. 116 – aprobado por el artículo 1 del Acto Legislativo 03 de 2002- y 249), lo que en sí mismo comporta que los fiscales, en su calidad de funcionarios judiciales y en ejercicio de las funciones judiciales que desempeñan, se sometan a los principios de autonomía e independencia predicables de la función judicial, 10 de acuerdo con los artículos 228 y 230 de la Constitución Política y al artículo 5 de la Ley 270 de 1996, lo que no implica necesariamente una contradicción con el principio de jerarquía sino más bien un precisión sobre su proyección y alcance.» Quiere decir lo anterior que el pensamiento de los fiscales no tiene por qué ser el mismo, ni quedan atados a las acciones antecedentes de sus colegas cuando median situaciones de vulneración de derechos fundamentales que aparecen de bulto y que aconsejan la corrección del acto irregular.
Se legitiman, por tanto, para solicitar nulidades, como con acierto lo indica el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal al indicar: «concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere…» Pero, no se trata de una personal y diversa visión la que legitima la solicitud de nulidad.
De ninguna manera se pretender abrir la posibilidad para que la fiscalía delegada enmiende algunos yerros del pasado que podrían dificultarle su labor de sostener el pliego acusatorio o que le facilitarían su rol acusatorio en detrimento de los intereses de los procesados, sino de permitir la corrección de yerros de garantía o de estructura que socavan las bases del proceso penal y deslegitiman la acción punitiva estatal.
Las diferentes visiones que pueden tener los fiscales respecto de la forma en que se adelanta la investigación e imputan los cargos, no puede ser la patente de corzo para que en ulteriores momentos, bajo una pretendida “mejor” visión de 11 las cosas, se pueda legitimar la participación en la solicitud de nulidad del acto de vinculación. Se trata, eso sí, de situaciones ingobernables por parte de quien tiene la misión de adelantar el ejercicio de la acción penal en los términos que se imputaron los cargos, pero que se encuentra frente a un problema irresoluble de indebida conformación de los hechos jurídicamente relevantes.
Sólo en esos eventos, en donde la afectación de las garantías ciudadanas y procesales del imputado se unen a los vicios estructurales del proceso para adelantar la acción penal por parte de la fiscalía, se dan los presupuestos que legitiman una tal solicitud de nulidad. El marco de referencia -la formulación de imputación- debe respetarse por el fiscal que sucede a quien realizó la audiencia preliminar, a no ser que los elementos de imputación fáctica no sean claros e impidan establecer a la fiscalía qué es lo que va a sostener en el juicio -tesis acusatoria- y a la defensa de qué es lo que se va a defender.
Si los cargos son entendibles, a pesar de las fallas en la fijación de los elementos jurídicos, será posible enmendar las falencias. Pero, si el defecto se finca en lo fáctico con incidencia en la clara percepción de lo imputado, solicitar la nulidad será lo aconsejable. Entran en juego, el derecho-deber que tiene la Fiscalía General de la Nación de adelantar, en representación del Estado colombiano y, por ende, la ciudadanía, la acción penal y obtener 12 el condigno castigo por las acciones lesivas a los bienes jurídicos tutelados.
Por otro lado, las garantías de la persona imputada quien también tiene derecho a saber de qué se va a defender y a que ello quede fijado de forma clara, correcta y justa al momento en que se vincula al proceso. Sin duda alguna, en el ejercicio dialéctico del proceso penal, los yerros de la fiscalía en la imputación pueden ser aprovechados por la defensa para impedir un resultado desfavorable, sin embargo, cuando la situación resulta tan confusa, aun para la misma defensa, la justicia clama por la corrección de lo irregular para que, en igualdad de armas y con pleno conocimiento, la fiscalía pueda avanzar y la defensa oponerse con razones justas y válidas.
Pero, de la indefinición, de las deficiencias, de la mediocridad en el acto de imputación, nadie puede obtener un beneficio. Ni la fiscalía que hace mal su trabajo, ni la defensa que, ni siquiera, podrá saber de qué ha de defender a su prohijado. En conclusión, sí se legitima la fiscalía delegada para solicitar la nulidad de la imputación realizada por su antecesor, siempre y cuando ella no se utilice para realizar una mejor propuesta acusatoria, sino para hacer diáfano, para darle meridiana claridad al acto de vinculación al proceso y cuando se demuestra la vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa. 13 5.4.
Alternativa a la nulidad. Elementos de imputación fáctica y jurídica de la formulación de imputación que afectan en el presente caso los derechos a la defensa y al debido proceso de los procesados. Como respuesta parcial a este problema jurídico, debe la sala precisar que comparte la postura de la señora fiscal delegada en punto de que no existe, en este momento procesal y, amén de lo que se analizará en líneas siguientes, forma alguna de utilizar la herramienta del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal.
Alegó la recurrente, contrario a uno de los argumentos principales del auto recurrido, que en el momento procesal en que se encontraba la actuación no le era posible usar la herramienta del artículo citado para aclarar la imputación, dado que los yerros advertidos nacen de la deficiente forma como se presentó el cargo. En SP835-2024 la Corte Suprema de Justicia precisó: «Desde luego, se obliga resaltar, si sucede que los hechos jurídicamente relevantes contemplados en la formulación de imputación comportan un déficit tal que atenta profundamente contra los elementos de claridad, precisión o suficiencia, lo adecuado no es esperar que se adelante la audiencia de formulación de acusación para corregirlos, sino que de entrada se debe pedir la nulidad de los mismos, pues, el daño al debido proceso y el derecho de defensa ya se ha materializado y no es posible corregirlo en esta última etapa.
Esto, para definir que la posibilidad de corrección, aclaración, precisión, adición, contemplada en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, sólo opera respecto de los yerros que contenga el escrito de 14 acusación, pero no busca ni puede subsanar los propios de la audiencia de formulación de imputación» Postura reiterada en SP1736-2025 cuando recordó que «(vi) la posibilidad de corrección, aclaración, precisión o adición contemplada en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004 sólo opera respecto de los yerros que contenga el escrito de acusación, pero no pretende ni puede subsanar los propios de la audiencia de formulación de imputación».
Así las cosas, no le asiste razón al señor juez a quo cuando negó la nulidad por esta razón, pues al atacarse la construcción de los hechos jurídicamente relevantes fijados en la imputación es a ello a donde se debe acudir para establecer si hubo o no vulneración de garantías. Se dijo en líneas antecedentes que, mora en cabeza de la delegada de la Fiscalía General de la Nación el deber ineludible de demostrar aquellas falencias fundamentales que tanto para ella como para la defensa le dificultan sus roles.
En esencia, la solicitud elevada al a quo, así como el recurso de alzada se fincaron en idénticos elementos de censura a la forma como la propia fiscalía delegada erró en la forma como le presentó a los acusados el cargo desde la faz fáctica, porque: i) No se fijaron en concreto los hechos jurídicamente relevantes. ii) Al ser un tipo penal en blanco era indispensable que la fiscal mencionara el corpus normativo infringido. iii) No tuvo en cuenta la realidad contractual, ni los principios que rigen la contratación pública, mucho 15 menos la acción (verbo rector); tampoco fijó la condición de servidor público de uno de los imputados, ni discriminó lo ocurrido en las diferentes etapas contractuales. 5.4.1.
Lo ocurrido en la formulación de imputación. Ubicándose la falencia denunciada en el acto de vinculación de los procesados, resulta obligatorio acudir a ello. Esto indicó la Fiscalía Delegada en sesión de audiencia del día 27 de septiembre de 20214: «Entonces les explicaba que se realizó, se celebró el contrato 149 del 2015 del 6 de agosto, cuyo objeto era la interventoría, es decir, la supervisión técnica, administrativa financiera ambiental sobre la obra civil de la construcción del puente metálico sobre el río Vaupés y dentro de esa revisión de ese contrato nos pudimos dar cuenta que había pues varias irregularidades y entro a contar de que se tratan aquellas en primer lugar observamos que los pliegos de condiciones tanto en el proyecto como el pliego definitivo que se hacen de la obra del contrato perdón no están las firmas de quien los realiza es decir que los pliegos de condiciones en un contrato de carácter administrativo son documentos públicos y esos documentos carecen de firma en ambos casos a ver que es lo que uno podría pensar que el pliego de condiciones en lo que es el proyecto como tal pudo habersele pasado a la persona firmando porque es lógico mucho trabajo algunas cosas de esas pero ya el pliego definitivo tiene que aparecer la firma del responsable y sin embargo aquí tampoco aparece esa firma del responsable.
Debe decirse que esa irregularidad hace que no se sepa quién es el que responde por esos actos administrativos en caso de que se presente una irregularidad, pues evidentemente ya la irregularidad se presenta por sí misma al no tener firmas, esos pliegos de condición. Entonces qué es lo que se lleva a deducir ahí como es un contrato de interventoría es una obra pública sin firmas el primer responsable es quien genera la necesidad y entonces entramos a ver quién genero la necesidad en este caso pues el secretario de obras públicas el señor Mario Alberto Pérez Mozo.
¿Por qué? porque el secretario de obras es el que digamos plasma en un documento el proyecto de lo que se pretende hacer con ese contrato es el que le presenta al alcalde en este caso su proyección acerca de lo que se pretende con ese contrato y 4 Audiencia de formulación de imputación. Récord. 00:08:00 a 00:40:50. 16 vemos que aunque ese no es un requisito esencial si es un requisito que hace que se den las varias irregularidades que ya empiezo a contarles que ya desde el inicio se ve que el contrato pues está desprolijo y le faltan los requisitos.
Desde el inicio miramos que en las pólizas de garantías resulta que para esos contratos de interventoría también se deben constituir pólizas de garantías lo mismo que para el contrato de la obra y resulta que en este caso las pólizas de garantías se presentaron de manera extemporánea incumpliendo la cláusula 16 del contrato es importante para este caso tener en cuenta que son ellos mismos quienes celebran el contrato los que fijan las cláusulas y las pautas para cumplir y en este caso los que fijaron el término para presentar esas garantías fueron los mismos contratistas y los otros que celebraron el contrato.
Resulta que en la minuta del contrato 149 del 2015 en la cláusula 16 de garantía refiere el contratista debe presentar dentro de los 10 días hábiles siguientes a la firma del presente contrato una garantía consistente en una póliza de seguro es decir que el contratista debió presentar antes del 20 de agosto de 2015 dichas garantías y se revisa el calendario de la agosto del 2015 que se ilustra aquí en el informe del investigador las pólizas entregadas en la ventanilla única de correspondencia lo fueron el día 2 de septiembre del 2015 con un radicado número 4139 es decir 19 días hábiles posteriores a la firma del contrato y eso no podía pasar no podía pasar por una sencilla razón resulta que cuando se constituye una póliza de garantía se supone que se cubre desde el primer momento por eso es que es requisito indispensable que las pólizas cubran el valor desde el momento mismo y mucho más cuando dentro de la misma cláusula del contrato se dice hasta qué fecha es viable su presentación ¿Qué pasa con esta extemporalidad? (sic) si se hubiera corregido porque era posible haberla corregido o si se hubiera por ejemplo adicionado una fecha más para presentarla o si no se hizo se hubiera devuelto por no haberla presentado y si hubiera cobrado una multa pero nada de eso se hizo se dejó pasar se dejó pasar el tiempo y para colmo de males al no cumplir lo estipulado el contratista en este caso el contratista es el responsable por no haber presentado esa póliza de garantía dentro del término legal para ello que es el que se había estipulado dentro del mismo contrato y lo que es peor, el secretario jurídico la avaló, las aprobó sin hacer valer la cláusula 16 de la minuta del contrato, es decir, ahí se viola el principio de responsabilidad contractual.
Ese principio de responsabilidad contractual dice: Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, a proteger los derechos de la entidad del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Pero, es que vemos que además ese requisito de responsabilidad va más allá incluso ¿por qué? porque acá se trata de un contrato de interventoría. ¿Qué es lo que hace un contrato de interventoría? Realizar, estar pendiente de que el contrato principal se cumpla con todos los ajustes de ley de manera que si no se cumplen esos requisitos pues evidentemente se viola este principio de la responsabilidad y en este caso esa omisión, esa responsabilidad está combinada tanto al señor contratista 17 como a quien en su momento avaló esas garantías sin haber cumplido los requisitos de ley que es el secretario quien obraba como secretario jurídico.
Ahora bien, es importante también recordar acá que todos los servidores públicos responden en sus actuaciones por sus omisiones y por sus actuaciones y por sus omisiones antijurídicas, deben indemnizar los daños que causen con ellos, pero acá nada de eso se hizo, ni el contratista cumplió, ni el secretario le exigió el cumplimiento, ni el ordenador del gasto tampoco se preocupó por revisar que eso se estuviera cumpliendo de acuerdo con la normalidad y lo más importante perdón y lo más importante que no se cumplió tampoco de acuerdo con las mismas cláusulas que ellos mismos estipularon para que se cumplieran esos requisitos Ahora bien, es importante tener en cuenta que ese contrato de interventoría también tuvo una modificación, un acuerdo de modificación o unos acuerdos de modificación igual que el contrato principal porque ya nosotros sabemos que el contrato principal también tuvo modificaciones y prórrogas igual sucedió con el de interventoría entonces resulta que en el acuerdo de modificación número dos aparece la irregularidad, dentro de los documentos se observa que el acuerdo de modificación número 2 del 5 de octubre del 2015 que fue un documento firmado por Carlos Iván Meléndez Moreno y Mario Alberto Pérez Mozo supervisor el cual modifica en su cláusula primera la cláusula cuarta del contrato de consultoría 149 consultoría o interventoría valor de contrato y forma de pago.
Los motivos de esa modificación se observa que están para la siguiente que la secretaría jurídica considera la modificación de la cláusula cuarta por ajustes de la forma de pago contemplada en el contrato de consultoría. Los otros dos párrafos de justificación hacen alusión a lo normado en los artículos 11 y 16 de la Ley 80 del 93. La anterior motivación es ambigua no se justifica jurídicamente esa disminución del pago en calidad del anticipo equivalente al 40% siendo el original el 50% al expresar las consideraciones o los ajustes que se hacen mención porque es que ellos simplemente se dedican a rebajar el porcentaje pero no dan una justificación legal ni válida para hacerlo del mismo modo es de resaltar que el contrato fue celebrado el 6 de agosto entre Carlos Iván Moreno Meléndez y John Jairo Romero Álvarez y son ellos dos los que deben acordar esa modificación y en este caso no se evidencia dentro de la documentación recolectada la firma del documento mencionado del contratista, es decir que esa modificación se hizo unilateralmente la firmó única y exclusivamente el alcalde, o sea, ¿cómo es que se va a modificar? se va a hacer una modificación sin contar con las partes, o sea se supone que un contrato es un acuerdo de voluntades y que todas las modificaciones y todo lo que tiene que ver con el mismo debe ser, debe seguir siendo en el tránsito desarrollado el contrato un acuerdo en el que los dos participen para todos los momentos de la contratación y resulta que ahí se hace la modificación se baja el porcentaje del pago del anticipo pero lo hace de manera unilateral el señor alcalde Carlos Iván Moreno. Pero, para colmo de males aparece otra irregularidad que es me parece a mí de las más graves que es que hay un pago de un anticipo que se hace cuando el contrato está suspendido y llama la atención soberanamente ¿Por qué? porque es que este contrato de obra tiene un valor de 3 perdón de consultoría e interventoría este 18 contrato de interventoría tiene un valor de $305.308.998 pesos entonces el anticipo inicialmente se había establecido que fuera del 50% después se redujo al 40% y resulta que se observa en la documentación la solicitud de pago de anticipo del contrato número 149 del 6 de octubre del 2005 por valor por valor de $ 122.123.598 es el documento firmado por Mario Alberto Pérez Mozos Secretario de Obras Públicas que figura afore 420 en el contrato.
Del mismo modo se observa una cuenta de cobro el 30 de septiembre del 2015 en donde se estampa que la alcaldía de ITU debe a John Jairo Romero Álvarez la suma de $122.123.598 y anexa unos documentos el documento es firmado por el contratista John Jairo Romero Álvarez Core 423 observando también en la documentación la certificación del supervisor del contrato número 149 se refiere que el contratista ha presentado el plan de inversión del anticipo y cumplido con los requisitos para el desembolso del contrato correspondiente al 40% La certificación tiene fecha del 5 de octubre del 2015 y es firmada por Mario Alberto Pérez Mozo, supervisor del contrato.
Entonces la pregunta del millón es: ¿Cómo así que se ha cumplido con los requisitos para el desembolso si era que estaba suspendida la obra? ¿Por qué se ordenaba por parte del supervisor el pago de ese contrato si estaba precisamente suspendido? No era lo único que se hiciera este pago. Se observa un comprobante de egreso número 06452 del 7 de octubre del 2015 por valor de $122.123.598 que corresponden al 40% de la hora siendo beneficiario el señor John Jairo Romero Álvarez por el 425 del contrato.
También se observa un acta de suspensión del 22 de septiembre del 2015 cuyo considerando sus refiere según acta de comité número uno con fecha 14 de septiembre del 2015 veamos que la fecha es posterior pero el acta del comité es anterior dice hablo comillas visita técnica de especialistas estructurales para definir localización de los anclares accesos del puente y la socialización de la revisión del documental de los estudios y diseños estructurales del puente sobre el río Vaupés. Se sugirió la interventoría debería ser suspendida, ya que una vez revisados los estudios y diseños iniciales del puente peatonal, se encontraron faltantes importantes en la información técnica, las memorias de cálculo y los planos de diseño y construcción. Perdón, era una obra que estaba en ejecución, se supone que los diseños ya tendrían que haber pasado porque es que eso era de la fase precontractual y sin embargo suspenden la obra que porque no están bien los diseños, eso es, mejor dicho, totalmente ilógico.
Así mismo, nos encontraron chequeos y análisis que son determinantes en este tipo de estructuras y la definición del proceso constructivo, el cual puede o no afectar las solicitudes de diseño. De otro lado, tenemos que revisar cuidadosamente la implantación y localización real del puente y sus anclajes, de lo cual pueden surgir variaciones en el diseño original que lo invadien o modifiquenlos sensiblemente.
Es decir que las mismas razones que se tuvieron para suspender la obra original que eran ilógicas fueron las que se tuvieron para suspender el contrato interventoria claro lo accesorio corre la suerte de lo principal pero qué es lo que pasa ese no es el pecado porque las 19 suspensiones evidentemente se pueden dar y de hecho se dan en toda hora el pecado es que se desembolse un anticipo cuando no se está haciendo nada en la obra cuando no se cumplian los requisitos para hacer ese desembolso y estamos hablando de más de 122 millones de pesos Igualmente, aunque existe acta de inicio del contrato de ahora C 145 del 2015 con fecha primero de septiembre del 2015 este fue suspendido el 22 de septiembre del 2015 por un plazo de 90 días imagínense ustedes el contrato se celebra el primero de septiembre y se suspende el 21 de septiembre o sea los 21 días y por cuanto se suspende por 90 días pero sin embargo se paga el anticipo en el tiempo de la suspensión, eso si no lo suspendieron, eso si rapidito lo pagaron.
El desarrollo de las actividades objeto del proceso contractual no fueron iniciadas debido a que el contratista de la obra solicitó una etapa preconsultiva y más aún cuando la justificación para la suspensión fuera la falta de planeación en la obra que no era lógico y un error de fondo en la aplicación de una norma que presuntamente modificó técnicamente la obra desarrollada.
Por esa razón no ha debido mirarse ese anticipo a la cuenta del contratista y menos dentro de la fecha de suspensión. Ahora bien, vemos también que la irregularidad en la aprobación de las garantías del modificatorio número dos para garantizar la modificación número 2 del contrato 149 el contratista remitió con oficio 08 del 6 de noviembre del 2015 fecha de recibido en la ventanilla única de correspondencia el 10 de noviembre del 2015 radicado número 5303 la constitución de la póliza de garantía numero BO 2557024 expedida el 5 de noviembre del 2015 por la compañía Liberty Seguros S.A. siendo beneficiario el municipio de Mitú con el cual ampara el cumplimiento del contrato, buen manejo del anticipo, calidad del servicio, salarios y prestaciones sociales.
El acto modificatorio fue firmado el 5 de octubre y la póliza de garantía fue recibida por la ventanilla única de correspondencia el 10 de noviembre es decir 26 días hábiles después excediendo un término prudente para su presentación y mucho más aún para su aprobación. No se evidencia dentro de esos documentos el acta de aprobación de pólizas por lo cual no estarían aprobadas es decir ellos crearon las pólizas las llevaron no las entregaron dentro del tiempo pero para colmo de males no aparece tampoco acta de aprobación Qué quiere decir eso están estamos con unas pólizas que no están aprobadas eso significa que no podrían cubrir nada porque al no estar aprobadas las pólizas no se puede como su propio nombre lo dice, garantizar el cumplimiento de nada porque no hay aprobada, no hay una que haya permitido la aprobación de esas pólizas.
Ahora bien, en el acuerdo de prórroga número uno se observa en la documentación recolectada el acuerdo de prórroga número uno del 18 de diciembre del 2015 en donde se acordó prorrogar la cláusula sexta del contrato 149 en 10 meses es decir hasta el 2 de febrero del 2017 el documento es firmado por Carlos Simón Moreno, alcalde John Jairo Romero Álvarez su motivación es que el supervisor del contrato numero 149 mediante oficio del 18 de diciembre solicita una prórroga al contrato por 10 meses pero es que esas prórrogas no tienen una justificación que se pueda 20 entender fácilmente ni se justifique de manera adecuada ni ajustada a la norma esa adición porque no hay términos para, no se entiende más bien los términos que se tuvieron para hacer esas prórrogas y sobre todo por ese tiempo porque es que lo normal es que una obra por ejemplo se suspenda uno hasta dos meses pero 10 meses si con una con una justificación sin una justificación real cuando el contrato original tan solo era de 5 meses no y el contrato inicial fue de 5 meses y posteriormente fue reducido a 4 meses es que es lo que uno no entiende y sin embargo la prórroga lo suspende por 10 meses o sea eso no tiene ninguna presentación se nota que hay hubo un una violación a los principios de planeación de transparencia de responsabilidad todo eso pasó porque el afán es que lo que uno ve en este caso el afán de las personas que intervinieron en este contrato era lograr el desembolso del anticipo y nada más porque es que no se observa que se tenga por ejemplo un desarrollo secuencial donde uno diga lógico es que aquí se presentó toda la anomalía y hubo esta necesidad pero una necesidad normal porque es que de ninguna manera se entiende que se haga un contrato de interventoría por tan solo cuatro meses para después prorrogarlo por diez meses, eso es totalmente ilógico, es además ilegal porque es que no tiene ninguna justificación dentro de la normatividad de contractual.
De acuerdo con esos hechos debe decir esta delegada que encuentra que en lo que tiene que ver puntualmente con la conducta del señor John Jairo Romero Álvarez y del señor Mario Alberto Pérez Mozos, que ellos incurren en el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el contratista por lo de las pólizas, por lo de la suspensión, porque recibió el anticipo estando suspendida la obra porque a pesar de que le dieron una aprobación esa aprobación no está justificada para haber recibido ese anticipo por más de 122 millones de pesos de manera que su conducta por supuesto viola esos principios de contratación y está en curso entonces a título de dolo en el delito de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y en cuanto al señor John Jairo Romeo Álvarez perdón Mario Alberto Pérez Mosos pues él desde las mismas pólizas de garantías al no haberse cerciorado al haberlas dejado pasar porque es que a ver el problema no es que se hubieran presentado extemporáneamente no eso se hubiera podido corregir pero el no corrigió el no cobro multa le hizo también perder esa plata al municipio porque perfectamente el no cumplimiento de las pólizas hace que el contratista cobre una multa por eso pero tampoco la cobro y lo dejó pasar y qué es lo que pasa al dejar pasar esas pólizas de una vez da paso a que se celebre un contrato que ya es irregular que ya es irregular porque si él hubiera puesto hubiera hecho ese llamado de atención o hubiera corregido ese problema desde el inicio o hubiera comprado esa multa o hubiera rechazado esas pólizas pues de pronto otra sería la historia en este caso pero aquí todo pasó por encima.
Otra irregularidad por la que también debe responder el aquí el aquí secretario de obras públicas es que no se justificó adecuadamente las modificaciones y las adiciones del contrato 149 no se dijo solamente que se adicionaba pero no se dio una explicación válida, legal que uno entienda por qué razón hubo necesidad de 21 esas adiciones esas conductas ejecutadas por las por los dos los dos señores que acabo de mencionar pues son violatorias de los principios de contratación de responsabilidad de transparencia de planeación el más importante creería yo es el de planeación porque fíjense ustedes que en las en las adiciones y en las prórrogas a los contratos lo que se está diciendo es que es porque faltó el diseño, porque cambiaron las estructuras, porque no era ese el modelo, porque no tenían bien planificado el diseño, es decir, desde el momento mismo en que se planeó el contrato todo se hizo al revés y por esa razón es que se da lugar al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que está establecido en el artículo 410 del Código Penal y que al respecto señale contrato sin cumplimiento de requisitos legales el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales o esenciales los celebre o liquidez sin verificar el cumplimiento de los mismos y cubrirá en prisión de 4 a 12 años aumentada de 64 a 216 meses, es decir de 5.3 a 18 años en multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes en habilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 216 meses de manera que en este caso considera esta delegada que deben responder a ambas personas a título de autor perdón el señor Mario Alberto Pérez Mozo a título de autor y el señor John Jairo Romero Álvarez a título interviniente toda vez que él es un particular que presta que al tener un vínculo con el Estado en este caso el municipio pues presta unas funciones de servicio público y por esa razón su participación se da a título de interviniente importante que importante referenciar que que al intervenir en esa calidad dice el artículo 30 del código penal al interviniente que no teniendo la calidad especial exigida del tipo penal esto es ser servidor público concurre en su realización se le rebaja la pena en una cuarta parte entonces eso es importante tenerlo en cuenta para el caso del señor Don Jairo Romero Álvarez ahora bien es importante también aquí tener en cuenta que en lo que tiene que ver con el señor Alberto Pérez Mossos, la fiscalía cuenta con la hoja de vida y su acta de nombramiento y posición para demostrar que es servidor público y que para el momento de los hechos fungía como secretario de obras públicas del municipio y que en tal condición que fungió también como supervisor del contrato y en este caso en su calidad el secretario de obras públicas pues faltó a los deberes o a los principios de la contratación y por esa razón su actuación se enrostra a título de dolor.
En estos términos la fiscalía su señoría, ah bueno mentiras debo decirles a cada uno de los procesados que en esta audiencia ustedes pueden hacer una de dos manifestaciones o que aceptan los cargos o que no los aceptan en el caso de que ustedes decidieran aceptar los cargos ustedes podrían hacerse acreedores de una rebaja hasta del 50% de la pena imponible teniendo en cuenta que ustedes están asistiendo a esta audiencia por citación de mera liberalidad, de buena voluntad y esa hace que se tenga en cuenta esa conducta y por ello en el caso de que ustedes aceptaran cargos se les rebajaría el 50% de la pena impune.» Sin duda, la forma como la fiscalía presentó los hechos jurídicamente relevantes en la imputación no puede considerarse 22 como modelo a seguir; sin embargo, de ellos se pudo extractar por parte de esta corporación lo siguiente: 1.
Se fijó el contexto en el contrato 149 de 2015 de interventoría. 2. Las irregularidades fueron las siguientes: a. Falta de firmas en los pliegos de condiciones. i. El responsable de ello es quien genera la necesidad del contrato, o sea, Pérez Mosos. ii. No es requisito esencial, pero explica las demás irregularidades. b. Presentación extemporánea de las pólizas de garantía. i. Falta a la cláusula 16 del contrato. ii.
No se cobraron multas por la extemporaneidad. iii. Se violó el principio de responsabilidad contractual. – Lo desarrolla. iv. La responsabilidad era del “secretario quien obraba como secretario jurídico” v. “Ni el contratista cumplió, ni el secretario le exigió el cumplimiento, ni el ordenador del gasto tampoco se preocupó por revisar…” vi.
“Qué quiere decir eso están estamos con unas pólizas que no están aprobadas eso significa que no podrían cubrir nada porque al no estar aprobadas las pólizas no se puede como su propio nombre lo dice, garantizar el cumplimiento de nada porque no hay aprobada, no hay una que haya permitido la aprobación de esas pólizas.” c. Modificación al contrato de interventoría. 23 i. Acuerdo de modificación n.° 2 del 5 de octubre de 2015. ii.
Responsabilidad: Meléndez Moreno y Pérez Mosos. iii. Se justificó la modificación en los artículos 11 y 16 de la Ley 80 de 1993. iv. Esa modificación tuvo una motivación ambigua. No se justificó la disminución del pago del anticipo de un 50% a un 40%. v. El contrato se celebró entre Meléndez Moreno y Romero Álvarez y eran ellos quienes debían acordar la modificación, pero esta sólo la firmó el alcalde. d. Pago del anticipo.
Se dio mientras el contrato se encontraba suspendido. i. Se hizo por el 40%. ii. Se certificó, el 5 de octubre de 2015, que se había presentado el plan de inversión del anticipo y cumplido con los requisitos. iii. Aparece cuenta de cobro del 30 de septiembre de 2025 por parte de Romero Álvarez por $122.123.598. iv. Lo solicitó el secretario de obras públicas Pérez Mosos por valor de $122.123.598, el día 6 de octubre de 2015. v. Es irregular porque había una acta de suspensión del 22 de septiembre vi.
“el pecado es que se desembolse un anticipo cuando no se está haciendo nada en la obra cuando no se cumplían los requisitos para hacer ese desembolso y estamos hablando de más de 122 millones de pesos” 24 e. Acuerdo de prórroga. i. Acuerdo 1 del 18 de diciembre de 2015. ii. Se prorrogó la cláusula 6ª del contrato 149 en 10 meses. iii.
“pero es que esas prórrogas no tienen una justificación que se pueda entender fácilmente ni se justifique de manera adecuada ni ajustada a la norma esa adición porque no hay términos para, no se entiende más bien los términos que se tuvieron para hacer esas prórrogas y sobre todo por ese tiempo porque es que lo normal es que una obra por ejemplo se suspenda uno hasta dos meses pero 10 meses si con una con una justificación sin una justificación real cuando el contrato original tan solo era de 5 meses no y el contrato inicial fue de 5 meses y posteriormente fue reducido a 4 meses es que es lo que uno no entiende y sin embargo la prórroga lo suspende por 10 meses o sea eso no tiene ninguna presentación se nota que hay hubo un una violación a los principios de planeación de transparencia de responsabilidad todo eso pasó porque el afán es que lo que uno ve en este caso el afán de las personas que intervinieron en este contrato era lograr el desembolso del anticipo y nada más…” iv.
“porque es que no se observa que se tenga por ejemplo un desarrollo secuencial donde uno diga lógico es que aquí se presentó toda la anomalía y hubo esta necesidad pero una necesidad normal porque es que de ninguna 25 manera se entiende que se haga un contrato de interventoría por tan solo cuatro meses para después prorrogarlo por diez meses, eso es totalmente ilógico, es además ilegal porque es que no tiene ninguna justificación dentro de la normatividad de contractual.” v. Responsable: Pérez Mosos. vi.
Violación de principios de responsabilidad, transparencia, planeación. En lo anterior quedaron fijados los elementos fácticos y jurídicos en la formulación de imputación. Se advierte que la fiscalía delegada realizó de manera amplia, casi genérica, la fijación de la imputación jurídica al mencionar como normas relevantes -además del artículo 410 del Código Penal- los artículos 11 y 16 de la Ley 80 de 19935 y los principios de responsabilidad, transparencia y planeación que gobiernan la contratación pública en Colombia.
Lo que cuestiona, con justa razón la señora fiscal -hoy recurrente- es que en el ejercicio de fijación de la imputación y dada la especialísima naturaleza del tipo penal por el cual se procede, es propio de la labor de la fiscalía hacer un esfuerzo por conectar los elementos de la realidad fenomenológica con la jurídica, pues no cualquier contrato, ni cualquier contratante, ni por cualquier yerro, es posible afirmar la existencia de un delito de celebración indebida de contratos. 5 Artículo 11.
De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales. Artículo 16. De la modificación unilateral. 26 Su naturaleza ha sido fijada de forma clara y pacífica por la jurisprudencia nacional. Así en SP1690-2025 indicó la corte de cierre: 36. «Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales 36.1 En atención a lo resuelto en la sentencia de primer grado6 y a la fecha de ocurrencia de los hechos que aquí nos ocupan7, la normatividad aplicable al presente asunto será el original artículo 410 de la Ley 599 del 2000, el cual define la conducta típica analizada de la siguiente manera: El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
De la lectura de la norma en comento, se extrae que los elementos del tipo penal objetivo refieren la concurrencia de un sujeto activo, servidor público, que en ejercicio de sus funciones incurra en la conducta compuesta alternativa de: (i) tramitar; (ii) celebrar o (iii) liquidar determinado contrato, sin observancia de sus requisitos legales esenciales.
Según se evidencia de los textos normativos y lo tiene decantado la Sala, el juicio de reproche no abarca las irregularidades que se puedan presentar en la etapa de ejecución de los contratos (Cfr. CSJ SP004-2023, rad. 62766 y SP082-2023, rad. 59994). Con esta conducta punible, el legislador pretende que en la contratación pública se salvaguarden los principios que orientan la función administrativa, los cuales se encuentran descritos en el artículo 209 de la Constitución Política: igualdad, moralidad, eficacia, 6 Se dispuso no dar aplicación a los incrementos punitivos de la Ley 890 de 2004. 7 Entre los meses de diciembre de 2005 y noviembre de 2006. 27 economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, al margen de subjetivismos, caprichos o intereses particulares que contrarían el interés general.
(Cfr. CSJ SP1138-2022, rad. 59738 y SP082-2023, rad. 59994). Por tratarse de un tipo penal en blanco, en la medida en que sus ingredientes normativos remiten a normas del ordenamiento jurídico ajenas al área penal, su estructuración requiere complementarse con disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, pues sólo de esta manera es posible precisar el alcance del concepto «requisitos esenciales» al que aludió el legislador.
También se evidencia que el requisito legal del contrato cuya violación configura la conducta punible y que tiene lugar en las etapas de tramitación, celebración o liquidación, debe tener la característica de «esencial». Es decir, no cualquier yerro o incumplimiento en las formalidades establecidas en las normas aplicables de contratación estatal configura este delito.
Al respecto, la Sala ha determinado que: A efectos de facilitar la identificación de los requisitos sustanciales de un contrato, deben atenderse los criterios derivados de la teoría general del negocio jurídico (SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037), según los cuales se tienen por tales: (i) «aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente» (art. 1501 C.C.);
(ii) los que de ser incumplidos conllevan la nulidad absoluta del contrato estatal (art. 44 L. 80/1993); y, (iii) en especial, las formas legales que materializan uno o varios principios de la contratación pública (arts. 23- 26 y 29, ibidem) (CSJ SP3478-2021, rad. 53219). La Corte ha precisado que, de acuerdo con la descripción típica del artículo 410 del Código Penal, «la punibilidad de la conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las fases contractuales»8.
Uno es el comportamiento aludido con el primer verbo rector, conforme al cual se reprocha tramitar el contrato sin observar los requisitos legales esenciales. Mientras que, en lo atinente a las conductas de celebrar y liquidar, la censura se centra en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales propios de cada una de dichas etapas. 8 CSJ SP 185-2024 14 feb. 2024, rad. 58661, CSJ 9 feb. 2005, rad. 21.547, SP 23 mar. 2006, rad. 21.780, SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036 28 Así, la tramitación corresponde a la fase precontractual y hace alusión al acatamiento de los pasos que de forma secuencial prevé el ordenamiento jurídico desde el inicio del proceso hasta la suscripción del contrato.
Por su parte, la celebración significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, esto es, perfeccionarlo a través de las ritualidades legales esenciales (artículo 41, inciso 2°, de la Ley 80 de 1993). Finalmente, la liquidación atañe a una actuación administrativa que se surte luego de la terminación del contrato, en cuyo desarrollo las partes constatan en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones a cargo de cada una, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución9.
La particular caracterización de la fase de celebración ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala, así: Es evidente la diferencia establecida por el legislador entre el reproche al servidor que tramita el contrato irrespetando los requisitos legales sustanciales y el que lo celebra o liquida omitiendo comprobar el cumplimiento de los presupuestos consustanciales a cada una de las etapas del proceso contractual, distinción consecuente con la forma como la administración perfecciona la función contractual.
La celebración de un contrato encierra la realización de una serie de actos por distintos órganos, conectados en una relación antecedente consecuente. De esta manera previó el actuar de los servidores públicos de rango medio que intervienen en el trámite de los contratos mediante desconcentración, y el de quien por virtud de sus atribuciones legales están facultados para celebrarlos o liquidarlos a quienes exige una labor de supervisión, inexcusable por constituir garantía de legalidad del proceso.
Ello descarta que el representante legal se limite a firmar sin revisar si los presupuestos sustanciales fueron cumplidos en todas las etapas del proceso. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª, Sub. B, sent. 29.2.2012, exp. 19.371. 29 La desconcentración opera en relación con los actos inherentes a la tramitación del contrato pero no respecto a su adjudicación no en relación con la celebración del mismo, aspectos que inciden en la concreción de la conducta punible.
En síntesis, la conducta exigida al titular de la función contractual se manifiesta en seleccionar y celebrar el contrato, sin comprobar que los servidores encargados de tramitar las distintas etapas del proceso contractual lo hicieron con apego a la ley10. En cuanto a la modalidad de la conducta punible, se trata de un tipo penal puramente doloso, ya que el Código Penal no establece que sea culposo o preterintencional.
Por lo tanto, es necesario aplicar la regla contenida en el artículo 21 de dicha norma. Sobre el tema, tiene dicho la Sala lo siguiente: La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal11.
De modo que, el comportamiento doloso de este delito se evidencia cuando, pese al conocimiento de los requisitos esenciales del contrato, ya sea en el trámite, en la celebración o en la liquidación, voluntariamente se decide no acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación estatal.» Estima la sala, de lo indicado por la corte de cierre que, al momento de fijar los hechos jurídicamente relevantes en la imputación, la fiscalía debía: 1.
Fijar la acción alternativa. Cuál era el verbo o los verbos rectores pertinentes. 2. Establecer cuál era la etapa contractual y fijar el momento en que se presentaron los yerros. 10 CSJ, AP 10 may. 2011, Rad. 34282, reiterada en AP7415-2015, 16 dic. 2015, Rad. 44401. 11 CSJ SP, 21 jun. 2010, rad. 30677, SP, jun. 12 de 2013, rad. 35560 y SP460-2022, rad. 60939, entre otras. 30 3.
Establecer los principios que se vulneraron y desarrollar el punto. 4. Complementar con las disposiciones legales genéricas y específicas que explican la vulneración de los principios en la etapa correspondiente. Nada de ello ocurrió en el acto de imputación. De lo anterior se puede concluir que en el ejercicio de fijación de la imputación (fáctica y jurídica), la señora fiscal del momento soslayó un deber de concreción y claridad que, tal y como lo indicó la recurrente, vulneró el debido proceso por la vía de la falta de concreción del cargo que le impediría, sin duda, el correcto ejercicio de la acción penal y, sin lugar a equívocos, el ejercicio de defensa de los imputados.
No entiende, hasta este momento esta corporación, cuál es siquiera el verbo rector imputado, mucho menos el rol específico de cada una de las personas que actuó, pues, a veces se habla del secretario de obras y en otros momentos del secretario del despacho. No se estableció la conexión legal -laboral o reglamentaria- entre uno de los imputados y la administración pública.
Se incluye en la imputación al señor alcalde municipal del momento, quien no se vinculó dentro de este radicado. No se desarrollaron los principios de la contratación administrativa que se violaron con concreción puntual de la afectación. Ya se había indicado en líneas antecedentes que no le sería viable a la fiscalía, tal como se lo indicó el a quo, realizar una enmienda de los yerros de la imputación con el traslado del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, no sólo porque 31 las deficiencias torales de la imputación se lo impiden, sino porque, -aceptando en gracia de discusión que se pudiese- de la redacción del pliego acusatorio se oscurece más de lo que se aclara.
En líneas anteriores se fijaron 6 elementos irregulares imputados por la fiscalía en su momento. En el escrito de acusación aparecen 9 irregularidades reseñadas por el ente persecutor. ¿De qué manera podría la fiscalía aclarar, enmendar o corregir la imputación? Entiende esta corporación que no se está generando una mejor condición para la Fiscalía General de la Nación en desmedro de los intereses de la defensa, pues lo cierto es que frente a tan ambigua forma de presentar el cargo, se dificultaría para todos los actores del proceso, incluyendo la representación de víctimas y la sociedad colombiana en general, entender cuál es el diálogo que se sostiene en este específico proceso penal.
Si el mensaje no es claro, la defensa se encontraría en calzas prietas frente a la labor que debe realizar, pues nada más importarte para la persona procesada que se le explique desde el inicio del proceso el motivo por el cual se considera que vulneró la ley penal y, en este específico caso, las razones jurídico-fácticas que llevan a considerar que el contrato estatal estuvo mediado por la acción criminal.
Se trata de un tema de justicia y de democracia. Pues, aunque reconoce esta corporación que los yerros de las partes deben asumirse por ellas, también lo es que, ante evidentes faltas 32 a la concreción de los cargos se genera un escenario de injusticia, bien porque la fiscalía no pudiese probar lo ambiguo, ora porque con base en ello se emitiese una sentencia de condena.
Lo ideal -y por ello resulta aconsejable decretar la nulidad deprecada- es que los cargos se fijen de forma suficiente, clara, precisa, diáfana para que de ellos puedan defenderse los procesados. El principio democrático, fundamento del Estado Social y Democrático de Derecho, implica que todas y todos puedan participar en la creación de las decisiones que les afectan, por eso el proceso judicial y, por antonomasia, el proceso penal, resulta ser el mayor escenario democrático que requiere, de un diálogo claro y preciso.
Claro y preciso en lo que se imputa y acusa, para que clara y precisa sea la defensa del cargo. Así, si la Fiscalía General de la Nación logra llevar al juez al de conocimiento más allá de duda razonable sobre la existencia del delito y la responsabilidad de los procesados, justificado estará el fallo de condena sobre una base real y democrática.
Pero, si no lo logra y las dudas razonables impiden ese conocimiento, justa será también la absolución, dentro de un ejercicio dialéctico libre. Sin medio alternativo para solucionar el conflicto generado por la indebida formulación de imputación y dado que los elementos de imputación fáctica y jurídica afectaron en el presente caso los derechos a la defensa de los procesados y el 33 debido proceso respecto de la misma Fiscalía General de la Nación, se revocará la decisión recurrida y, en su lugar, se procederá a anular la actuación desde la audiencia de formulación de imputación. Como consecuencia de lo anterior, se levantarán todas las medidas personales y reales que se hayan dictado dentro del presente proceso.
6. OTRAS DETERMINACIONES Sin ánimo de entrometerse en las funciones constitucionales y legales de cada institución, exhorta este tribunal superior a la Fiscalía General de la Nación a tomar las medidas del caso para preparar de forma real y suficiente la labor de sus delegados. Este es un caso paradigmático en el aporte a la imagen negativa de la administración de justicia, pues luego de más de 4 años de haberse vinculado al proceso, es necesario retrotraer la actuación por situaciones que no resultaban ingobernables para el ente acusador.
Un mal mensaje para los procesados, para la comunidad de Mitú, Vaupés, para la sociedad en general. Sin embargo, ello no puede soslayar el interés principalísimo de dotar de garantías a todos los intervinientes del proceso penal. Por eso se invita al ente acusador a que realice con diligencia, prontitud y cuidado extremo su labor, sobre todo en 34 casos como este en donde está en juego el bien jurídico de la administración y los recursos públicos y, de encontrar mérito para vincular a los procesados, lo haga con observancia plenas de los derechos y garantías constitucionales y legales.
En mérito de lo expuesto la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisión adoptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, del día 28 de mayo de 2025, por medio de la cual negó una solicitud de nulidad deprecada por el ente persecutor.
SEGUNDO: DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación celebrada el día 27 de septiembre de 2021 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mitú, Vaupés, por las razones expuestas en precedencia.
TERCERO: LEVANTAR todas las medidas personales y reales que se hayan dictado dentro del presente proceso.
CUARTO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición y una vez en firme devuélvase el expediente al juzgado de origen.
QUINTO: La presente decisión se notifica en estrados.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 35 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare 36 Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6a23e2abd7d3c49021ef84c577f331df14c42eaf11519ba307bfaca6ad2e88d7 Documento generado en 11/11/2025 02:53:59 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica