TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 087 San José del Guaviare, veinte (20) de octubre de dos mil veinticinco (2025). Radicado 97001600064520240001101 (2024 00109) Procesado Daivis Mauricio Rodríguez Lozano. Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
Decisión Confirma I. ASUNTO POR DECIDIR. Procede la Sala a pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por ambas partes -Fiscalía General de la Nación y defensa- en contra de la sentencia anticipada condenatoria emitida el 18 de septiembre de 2024 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés) mediante la cual condenó a Daivis Mauricio Rodríguez Lozano por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. Facticos1. Los hechos fueron sintetizados así en el escrito de acusación: 1 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 001, Expediente Digital. Radicado No. 97001600064520240001101 2 “El día 13 de abril de 2024, en el inmueble ubicado en las coordenadas, 1°14'17.8" N 70°14'01.3" W, sin nomenclatura, ubicado en el barrio Belarmino correa en Mitú Vaupés, DAIVIS MAURICIO RODRÍGUEZ LOZANO, conservaba con fines de venta, sustancia de estupefacientes, que al realizarle las pruebas preliminares de PIPH, dio positivo para canabis Marihuana, con un peso neto de 181.3 GRAMOS.
En virtud de tal hecho, fue aprehendido su ocupante, DAIVIS MAURICIO RODRÍGUEZ LOZANO”. 2.2. Procesales. Conforme el expediente, el 14 de abril de 2024 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mitú (Vaupés) se llevaron a cabo las audiencias de: (i) control posterior a orden de registro y allanamiento; (ii) legalización de captura;
(iii) formulación de imputación por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes (artículo 376 CP), frente a lo cual no hubo aceptación de cargos y, (iv) imposición de medida de aseguramiento2. El 15 de julio de 2024 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés) se adelantó la audiencia de verificación de preacuerdo, el cual fue aprobado y se le corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre el contenido del artículo 447 CPP3.
El preacuerdo fue presentado de la siguiente manera: “Fiscalía: Ahora, cuál es la contraprestación su señoría por ese reconocimiento de esa aceptación que hace la Fiscalía, a cambio de ello solicita la Fiscalía su señoría sólo para efectos punitivos aquí no se está cambiando la base fáctica por el cual efectivamente se realizó la acusación, la imputación en su momento su señoría, no hemos hecho acusación, como ello la Fiscalía solicita a esa voluntad de esa aceptación en este preacuerdo es que se le imponga conforme al artículo 30 de la Ley 599 del año 2000 la 2 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Garantías, Archivo 004, Expediente Digital. 3 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 005, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520240001101 3 pena del cómplice para el cual nos indica: «Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad». Ese sería el único beneficia que tendría el señor Daivis (incomprensible), es decir, sólo para efectos punitivos su señoría, va a hacer declarado autor por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pero a una pena de cómplice, esas fueron las consecuencias que se le explicó a él. También su señoría como indiqué anteriormente se le hizo saber al señor Daivis las prohibiciones que tiene el artículo 68A del Código Penal todo en relación a este delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
También su señoría la Fiscalía le hace saber que el joven tiene unos antecedentes vigentes, en ese sentido, también se le hizo aclarar que el juez no va a partir de ese mínimo su señoría, sino tendrá en cuenta la dosificación al momento de sus antecedentes que él tiene, eso también está claro, también se le dejó claro a la bancada de la defensa.
Ese sería en ese sentido su señoría los términos de este preacuerdo”4. A su turno, en el traslado a las partes para que se pronunciaran sobre el contenido del artículo 447 CPP, la Fiscalía delegada solicitó que el a quo al momento de dosificar la pena tuviera en cuenta: (i) el preacuerdo suscrito entre las partes, es decir, para efectos punitivos la pena del cómplice;
(ii) la circunstancia de que el encartado registraba antecedentes penales, por lo que adujo que: “de acuerdo a lo que señala artículo 60, 61 y 62, se deberá partir de 75 meses y un día a 86 meses de prisión. En ese sentido, su señoría se tenga en cuenta ese ámbito de movilidad y se le aplique su señoría el descuento hasta la mitad de la pena imponible en el caso de cómplice, del cual fue el objeto del presente preacuerdo” y (iii) la prohibición del artículo 68A del Código Penal, debiendo continuar cumpliendo la sentencia en un centro de reclusión5.
Además, el ente persecutor manifestó: “se solicitó al juez 4 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 007, minuto 8:06 – 10:05, Expediente Digital. 5 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 007, minuto 27:01 a 29:45, Expediente Digital. Radicado No. 97001600064520240001101 4 de ejecución de penas de Leticia que hace vigilancia a esa pena imponible por el delito de hurto del señor Daivis, indicó su señoría en los elementos que fueron allegados a su despacho, que esa persona todavía tiene esa sentencia condenatoria vigente”6.
Por su parte, la defensa7 argumentó que, respecto a los antecedentes del encartado y la prisión domiciliaria, este se encontraba en dicha privación porque tiene 3 hijas menores de edad y “la señora es la que provee la alimentación”, por lo que solicitó tener en cuenta que las 3 niñas iban a quedar solas porque la mamá se iba a trabajar, adjuntado los registros civiles de las menores, el contrato de arrendamientos donde vive el procesado y una declaración juramentada de Daivis Mauricio manifestado su situación familiar.
Finalmente, el 18 de septiembre de 202 se profirió sentencia condenatoria8. III. DECISIÓN APELADA9. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés) condenó a Daivis Mauricio Rodríguez Lozano a la pena de 32 meses de prisión y multa de 1 SMLMV por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. A su vez, negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Para llegar a esa determinación el a quo estudió: (i) presupuestos para condenar -tipicidad, antijuridicidad y 6 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 007, minuto 27:01 a 29:45, Expediente Digital. 7 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 007, minuto 29:47 a 31:21, Expediente Digital. 8 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 013, Expediente Digital. 9 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 013, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520240001101 5 culpabilidad- y (ii) los medios de prueba allegados por la fiscalía delegada como sustento del preacuerdo en consonancia con el canon 381 CPP. Ahora bien, frente a la dosificación de la pena, el despacho cognoscente se pronunció de la siguiente manera: “De acuerdo con la norma trascritas, el delito por el cual se procede es atentado contra la Salud Pública, que tiene prevista una pena de prisión de entre ciento sesenta y cuatro (64) a trescientos sesenta (108) meses de prisión y multa de dos (02) a cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Lo anterior nos permite dividir el ámbito de movilidad en cuartos a saber: En consecuencia, de conformidad con los criterios señalados en el artículo 61 del C.P, debe tenerse en cuenta que la conducta punible por el cual se profiere la presente sentencia es señalada de gravedad, dada la afectación al bien jurídico penalmente protegido y la intensidad del dolo advertida a partir de la forma como se realizó la misma. […] Es por ello que la judicatura reclama una sanción que cumpla de forma suficiente con la función de prevención general y retribución justa dispuesta por el artículo 4 del Código Penal.
No obstante, este Despacho tendrá en cuenta que el procesado de manera voluntaria se acogió a la terminación anticipada de la actuación, a través del preacuerdo y por ende se sometió ą los cánones de la justicia premial y bajo presupuestos de economía procesal. Por eso, a pesar de que el despacho estima que esta clase de ilícito y la forma como ocurrieron los acontecimientos merecen un reproche social, el mismo se satisface con la pena que se fijará, por lo que el juzgado dispondrá que la pena a imponer a DAIVIS MAURICIO RODRÍGUEZ LOZANO, en calidad de autor es la de SESENTA Y CUATRO (64) MESES DE PRISIÓN Y MULTA, DE DOS (2) S.M.L.M.V. Como quiera que el señor DAIVIS MAURICIO RODRÍGUEZ LOZANO, acepta su responsabilidad mediante preacuerdo por el Cuarto mínimo Primer cuarto medio Segundo cuarto medio Cuarto máximo De 64 a 75 meses de prisión De 75 meses y 1 día a 86 meses de prisión De 86 meses y 1 día a 97 meses de prisión De 97 meses y 1 día a 108 meses de prisión Multa de 2 a 39 S.M.L.M.V Multa de 39,1 a 76 S.M.L.M.V Multa de 76,1 113 S.M.L.M.V Multa de 113,1 а 150 S.M.L.M.V Radicado No. 97001600064520240001101 6 delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en calidad de cómplice, la pena antes fijada se disminuye de una sexta parte a la mitad de conformidad con lo contemplado en el inciso 2º del artículo 30 del C.P., en armonía con la regla establecida en el numeral 5° del artículo 60° ibídem, que establece que si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicara al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica, por lo que la pena a imponer en el caso en concreto y en definitiva es la de TREINTA Y DOS (32) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE UN (1) SMLMV, multa que habrá de ser cancelada a favor del Tesoro Nacional, Consejo Superior de la Judicatura, dentro del término de ciento ochenta (180) días, contados a partir de la ejecutoria de ésta providencia, e INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, por el mismo término de la pena principal”.
Respecto a la condición de padre cabeza de familia del encartado, el a quo argumentó que la defensa había precisado que las menores hijas vivían con su madre y que esta se encontraba trabajando en un establecimiento comercial del municipio, por lo que no se acreditaba tal calidad, negando así la prisión domiciliaria por esta condición. Por último, el fallador de primera instancia hizo alusión a la pena de multa.
IV. RECURSO DE ALZADA. 4.1. Partes recurrentes. 4.1.1. Fiscalía delegada como recurrente10. Expuso que: (i) las partes habían celebrado un preacuerdo y en virtud de este se le concedió al procesado como único beneficio que se impusiera la pena correspondiente “para efectos punitivos a título de cómplice, conforme al artículo 30 de la Ley 599 de 2000”, la cual comprendía una 10 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 016, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520240001101 7 rebaja de una sexta parte a la mitad y (ii) en el traslado del art. 447 CPP acreditó los antecedentes penales del procesado por el delito de hurto, informándole al a quo que el encartado contaba con dichos antecedentes, los cuales tenían que considerarse para la dosificación de la sanción. No obstante, adujo que el juzgador de conocimiento no tuvo en cuenta para la imposición de la pena la solicitud del ente acusador de que se consideraran los antecedes penales del procesado, por lo que para la fijación de la misma debía moverse de 75 a 86 meses de prisión, siendo injusto el quantum impuesto, incumpliéndose el preacuerdo, el debido proceso y las previsiones del canon 351 CPP.
En consecuencia, solicitó que se impusiera una sanción conforme a lo acordado donde se tuvieran en cuenta los antecedentes del condenado. 4.1.2. Defensa como recurrente11. Adujo que el a quo había pasado por alto que su representado llevaba privado de la libertad en su domicilio desde el 14 de abril de 2024 y era quien asumía el cuidado de los hijos por cuanto su esposa debía prever el sustento de la familia, refiriendo que ordenar la prisión en establecimiento carcelario del encartado ponía en peligro la estabilidad de sus hijos, haciendo alusión a la documentación que aportó al juzgado cognoscente en el traslado del art. 447 CPP.
En consonancia, instó que se le concediera la prisión 11 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 017, Expediente Digital. Radicado No. 97001600064520240001101 8 domiciliaria. 4.2. Partes no recurrentes. 4.2.1. Fiscalía General de la Nación como no recurrente12. Esbozó que: (i) había solicitado negar cualquier beneficio de suspensión condicional o prisión domiciliaria;
(ii) se logró establecer que el lugar donde vivían los menores hijos era también usado por el encartado para la venta de estupefacientes, representando un peligro para ellos y (iii) no se acreditó que la madre de los menores no cumpliera con su rol de cuidado y protección, más aún cuando no se evidenció la condición de padre cabeza de familia.
En ese sentido, deprecó la no procedencia de tal mecanismo sustituto. 4.2.2. Las demás partes en esta contienda penal no se pronunciaron. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 5.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer de los recursos de apelación presentados tanto por el ente persecutor como por la bancada defensiva en contra de la sentencia anticipada emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés) en virtud de lo establecido en los 12 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 019, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520240001101 9 artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal13. En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos14. 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura definir si fue acertado o no el fallo impugnado en cuanto a dos aspectos: (i) la dosificación punitiva y (ii) la sustitución de la pena de prisión por la condición de padre cabeza de familia del encartado.
Con ese propósito la Sala estudiará: (i) del instituto de los preacuerdos; (ii) la dosificación punitiva en el caso concreto y (ii) la normatividad aplicable a la sustitución de la pena por la condición de padre o madre cabeza de familia y su aplicación en el examine. 5.2.1. Del instituto de los preacuerdos. Los preacuerdos son mecanismos para la terminación anticipada del proceso penal como consecuencia de una negociación entre el fiscal y el procesado, con la finalidad de (1) disminuir la pena15, (2) eliminar agravantes16, (3) excluir cargos17 o (4) adoptar la consecuencia jurídica de otro tipo penal18. 13 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 14 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3419-2021. 15 L.906 de 2004, artículos 351, inciso 1, y 352. 16 L.906 de 2004, artículo 350, numeral 1. 17 Ibid. 18 L.906 de 2004, artículo 350, numeral 2.
Radicado No. 97001600064520240001101 10 Las facultades del acusador público para realizar este tipo de convenios no son desbordadas. Tanto el legislador como la jurisprudencia han previsto algunos límites que determinan el alcance del poder del fiscal para celebrar preacuerdos. Dentro de aquellos encontramos el principio de legalidad, el que exige como presupuesto de todo preacuerdo el respeto al deber de objetividad entre el núcleo fáctico de la imputación y la adecuación típica.
Por esta razón, las juzgadoras deben confrontar que lo ocurrido ontológicamente se subsuma en la conducta típica imputada o acusada19. De ese modo se han pronunciado la Corte Constitucional (SU-479 de 2019) como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (desde la SP2073- 2020, rad. 52227 de 2020), aclarando que: “En virtud de un acuerdo, las partes no pueden: (i) incluir circunstancias de menor punibilidad u otros cambios de la calificación que no tengan base fáctica y probatoria;
(ii) mucho menos, cuando ello entraña una rebaja de pena desproporcionada; y (iii) sin que pueda desatenderse la obligación de obrar con diligencia extrema cuando la víctima pertenece a un grupo poblacional especialmente vulnerable”. Lo anterior, sin perjuicio de que el acuerdo consista en tomar como referente una norma penal menos gravosa, que no se subsume en los hechos imputados, únicamente con fines punitivos, es decir, para efectos de establecer la pena a imponer; no para que el juez emita la condena refrendando tal ficción. 5.2.2.
Dosificación punitiva en el caso concreto. 19 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Radicado No. 97001600064520240001101 11 La Fiscalía delegada adujo en el recurso de alzada que el a quo no había tenido en cuenta los antecedentes penales del procesado por el delito de hurto al momento de la dosificación punitiva.
Para examinar tal discrepancia, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 376 del Código Penal: “Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
De esta manera, el ámbito punitivo sería el siguiente: El a quo decidió establecerse en el mínimo del primer cuarto de movilidad y en consecuencia imponer la pena de “SESENTA Y CUATRO (64) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS (2) S.M.L.M.V.”20. Así mismo, el fallador de instancia, en virtud del preacuerdo y aplicando el inciso 2° del artículo 30 CP estableció que: “la pena a imponer en el caso en concreto y en definitiva es la de TREINTA Y DOS (32) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE UN (1) SMLMV”21, de lo que deviene que rebajó la pena a la mitad. 20 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 013, Fl. 11 – 13, Expediente Digital. 21 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 013, Fl. 11 – 13, Expediente Digital.
Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes – art. 376 inciso 2° Ley 599 de 2000. Cuarto mínimo Primer cuarto medio Segundo cuarto medio Cuarto máximo De 64 a 75 meses de prisión. De 75 a 86 meses de prisión. De 86 a 97 meses de prisión. De 97 a 108 meses de prisión. Multa de 2 a 39 S.M.L.M.V Multa de 39 a 76 S.M.L.M.V Multa de 76 a 113 S.M.L.M.V Multa de 113 а 150 S.M.L.M.V Radicado No. 97001600064520240001101 12 De los plasmado, efectivamente se tiene que el despacho cognoscente no tuvo en cuenta los antecedentes penales referidos por el ente persecutor.
Al respecto, el numeral 19 del artículo 58 CP establece: “ARTÍCULO
58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: […] 19. <Numeral adicionado por el artículo 7 de la Ley 2197 de 2022 -corregido por el artículo 4 del Decreto 207 de 2022-. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el procesado, dentro de los sesenta (60) meses anteriores a la comisión de la conducta punible, haya sido condenado mediante sentencia en firme por delito doloso”.
Disposición que debe estudiarse en concordancia con el inciso 2° del canon 61 ibidem: “El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.
Revisado el plenario, encuentra esta magistratura que, si bien existe una sentencia condenatoria vigente frente al señor Rodríguez Lozano por el delito de hurto calificado y agravado, la decisión fue proferida el 17/05/201822, término que excede los 60 meses dispuestos en la normativa referenciada -numeral 19 del artículo 58 CP-, pues en el examine se determinó que la comisión de la conducta punible tuvo lugar el 13 de abril de 202423 y la sentencia por el delito de hurto data del 17 de mayo de 2018, excediendo los 60 meses anteriores al 13 de abril de 2024, por lo que acertadamente el a quo no tuvo en cuenta esa circunstancia de mayor 22 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 008, Fl. 228 a 230, Expediente Digital. 23 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 001, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520240001101 13 punibilidad y de manera correcta se fijó en el mínimo del primer cuarto de movilidad y aplicó lo atinente al canon 30 ibidem en relación con la pena del cómplice dado el preacuerdo suscrito entre las partes. En ese sentido, al no configurarse la circunstancia de mayor punibilidad alegada por el ente persecutor, deberá confirmarse la sentencia de primer grado. 5.2.3.
Normatividad aplicable a la sustitución de la pena por la condición de padre o madre cabeza de familia y su aplicación en el examine. La noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, la norma establece: “Es Mujer Cabeza de familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(Subrayado y negrilla fuera del texto). El derecho de la mujer cabeza de familia, consistente en purgar la pena privativa de la libertad en su residencia, está contenido en el artículo primero de la Ley 750 de 2002, “por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia”, que expresa: “Artículo 1°.
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el Radicado No. 97001600064520240001101 14 lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o participes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro, desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.” Si bien en principio este beneficio solo estaba consagrado para las mujeres, ante la discriminación que ello significaba, la sentencia SU389 de 2005 precisó que, para predicar dicha condición respecto del padre, este debe acreditar: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición”.
Como se observa, para la eventual sustitución de la pena en establecimiento carcelario, por prisión domiciliaria, no solamente se requiere demostrar que un implicado es padre o madre cabeza de familia, en la concepción jurídica del término; sino, además, descartar la presencia de antecedentes por delitos dolosos de aquellos excluidos; y Radicado No. 97001600064520240001101 15 acreditar que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o con incapacidad mental permanente.
Con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en materia de detención domiciliaria y sustitución de la prisión en establecimiento carcelario, en atención a la calidad de madre o padre cabeza de familia, se abrió la posibilidad de aplicar el numeral 5° del artículo 314 y el artículo 461, respectivamente, de esa reglamentación24.
Aparentemente, para conceder la detención domiciliaria, el numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, sólo exige la demostración de la calidad de madre o padre cabeza de familia; y al parecer esta norma prescindió de considerar el desempeño personal, laboral, familiar o social, el peligro para la comunidad y la evasión, a que alude el artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000), cuando se trata de prisión domiciliaria en general.
Por su parte, el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, relativo a la “sustitución de la ejecución de la pena”, establece que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad podrá ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva (artículo 314 ibidem).
Empero, la Sala de Casación Penal, en sentencias como la proferida el 22 de junio de 2011 (radicación 35943), dejó claro que la aplicación favorable de los artículos 314 y 461 24 Corte Suprema de Justicia, STP2239 de 2023. Radicado No. 97001600064520240001101 16 de la Ley 906 de 2004, no se puede interpretar en el sentido de que estas normas derogaron o dejaron sin efectos al artículo 1° de la Ley 750 de 2002; y, por lo tanto, para conceder la sustitución por domiciliaria, no es suficiente acreditar la calidad de cabeza de familia, sino que deben analizarse otra serie de variables relacionadas con los antecedentes y el comportamiento personal, familiar y social del implicado.
En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste25.
Descendiendo al caso concreto, resulta pertinente mencionar que, las justificaciones de sustitución de la pena intramural, obedecen a criterios especiales, basados en exigencias constitucionales de protección reforzada en relación con determinados sujetos merecedores de especial protección, entre los que el legislador previó los siguientes: el adulto mayor de 65 años, la mujer lactante o que va a dar a luz, las personas en estado grave por enfermedad y, el padre o la madre cabeza de hogar.
Con relación a estos últimos, se ha dispuesto que no se 25 Ibidem. Radicado No. 97001600064520240001101 17 trata de una causal de sustitución absoluta para la que baste acreditar el vínculo filial entre padres y dependientes, sino que, para pregonarse titular de esta condición especial que da cabida a la prisión domiciliaria, debe acreditar se que: (i) el sentenciado o sentenciada tiene personas a cargo, que dependen económicamente de él o ella, (ii) realmente cumple con sus obligaciones de apoyo efectivo, cuidado y manutención;
(iii) no tiene alternativa económica, (iv) su desempeño personal, laboral, familiar o social indiquen que no va a poner en riesgo la víctima o la comunidad y, (v) la medida permite cumplir los fines de la pena. La defensa en el recurso de alzada destacó que Daivis Mauricio Rodríguez Lozano era quien asumía el cuidado de los hijos por cuanto su esposa debía prever el sustento de la familia, empero, tal como lo destacó el a quo, no se acreditó la condición de padre cabeza de familia puesto que solo obran en el plenario 3 registros civiles de nacimiento26 frente a las menores de iniciales MSRL, MCRL y SMRA, un contrato de arrendamiento27, un recibo de energía28 y una declaración juramentada del encartado29.
De lo anterior, se acredita únicamente el vínculo de Rodríguez Lozano con las tres menores y su residencia, sin embargo, es la misma defensa quien establece que la esposa del encartado provee el sustento económico del hogar, sin que ello excluya que pueda ser también quien brinde el apoyo y protección a las menores MSRL y MCRL, adicionalmente 26 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 008, Fl. 1-3, Expediente Digital. 27 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 008, Fl. 4-6, Expediente Digital. 28 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 008, Fl. 7, Expediente Digital. 29 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 008, Fl. 9, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520240001101 18 nada se adujo frente a la madre de la niña SMRA, quien a falta de su padre tiene el deber de garantizar y proteger los derechos de su menor hija (artículo 10 y 14 de la Ley 1098 de 2006), así como tampoco se argumentó ni mucho menos se probó que no se contara con otras alternativas como el apoyo de distintos familiares.
De esta manera, considera este órgano colegiado que, los medios probatorios allegados con los que pretendían hacer valer la calidad de jefatura de hogar no son los suficientes para poder tener probados los requisitos exigidos por el legislador y la jurisprudencia, más aún si se tiene en cuenta que no se demostró que la madre de MSRL y MCRL y la progenitora de SMRA, se encontraran imposibilitadas para trabajar o que no percibieran ingreso alguno que les permitiera garantizar su subsistencia y la de sus propias hijas, además la norma delimita en cabeza de quien está el cuidado de los menores, pues, el artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 establece que: “La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil.
Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.” Recordándose que fue la misma bancada defensiva quien reconoció que la esposa del encartado se encarga del aprovisionamiento económico del hogar, lo que descarta de manera inmediata cualquier imposibilidad de proveer a su núcleo familiar, incluidas las menores.
Además, se reitera tampoco se logró acreditar que los Radicado No. 97001600064520240001101 19 demás miembros de la familia, tanto materna como paterna no estén en las condiciones para auxiliar a las menores en tanto el encartado se encuentre privado de la libertad. Adicional a ello, tal como lo puso de presente la fiscalía delegada la morada habitada por Rodríguez Lozano usada para almacenar la sustancia estupefaciente también era habitada por las menores MCRL y MSRl, tal cual se evidencia del informe ejecutivo FPJ – 3 del 13/04/202430, lo que pone en riesgo la seguridad de las menores y no se compagina con esas exigencias comportamentales que se exigen del padre cabeza de familia, las cuales derivan en la protección y seguridad de los niños y niñas.
En esos términos no hay lugar a la concesión de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia frente a Daivis Mauricio Rodríguez Lozano por lo que habrá de confirmarse en este puntual aspecto la sentencia recurrida proferida el 18 de septiembre de 2024 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés). VI. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú 30 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 008, Fl. 169 - 181, Expediente Digital. Radicado No. 97001600064520240001101 20 (Vaupés) de fecha 18 de septiembre de 2024, conforme las motivaciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO: En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Ausencia justificada) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6240d5abe71b7ac41677c6ff02723642b2234573e3a873c9007cded3b143fcbf Documento generado en 20/10/2025 04:02:01 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica