TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 065 San José del Guaviare, doce (12) de agosto de dos mil veinticinco Acción Apelación sentencia anticipada - Condenatoria Condenado Gonzalo Botero Jiménez Delitos Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Radicado 95001600066720210009301 Aprobación Acta N°. 065 del 12 de agosto de 2025 Decisión Modifica condena 1.
ASUNTO. Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Gonzalo Botero Jiménez y Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia condenatoria emitida el 29 de mayo de 2025, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de San José del Guaviare, en donde fue condenado como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en virtud del preacuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos. De conformidad con el acuerdo presentado por la Fiscalía, la Sala sintetiza los hechos jurídicamente relevantes Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 2 así: El 11 de marzo de 2021, sobre las 19 horas, en el kilómetro 1 vía el Retorno, frente a la Brigada de Selva del Ejército No. 22 BASPC-2 ubicada en el municipio de San José del Guaviare, Gonzalo Botero Jiménez fue sorprendido por funcionarios del Ejército Nacional y la Policía Nacional, cuando llevaba consigo y con fines de venta en modalidad de encargo a los soldados de esa unidad, sustancia estupefaciente positiva para cocaína, la cual se encontraba en 10 envolturas plásticas de cierre hermético en peso neto de 2.2 gramos y 20 cigarrillos color blanco, que arrojaron positivo para marihuana en cantidad de 16.6 gramos netos. 2.2.
Procesales. 2.2.1. El 12 de marzo de 2021, ante el entonces Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare hoy, Juzgado Segundo Penal con Funciones Mixtas de esta municipalidad, se legalizó la captura en flagrancia que se hiciera a Gonzalo Botero Jiménez. A su vez la Fiscalía le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, consagrado en el artículo 376 del C.P. 2.2.2.
Finalmente, le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión. 2.2.3. Radicado el escrito de acusación, las diligencias correspondieron por reparto al otrora Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, judicatura que realizó la audiencia de formulación de Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 3 acusación el 24 de septiembre de 2021.
Allí, la Fiscalía acusó formalmente a Gonzalo Botero Jiménez como autor a título de dolo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, contenido en el artículo 376 del Código Penal, sin existir circunstancias de menor o mayor punibilidad. 2.2.4. En audiencia celebrada el 26 de noviembre de 2021, la Defensa del acusado solicitó la preclusión de la acción penal, de conformidad con la causal establecida en el numeral 1° del artículo 332 del C.P.P., solicitud que fue despachada negativamente por la a quo el 01 de febrero de 2022, ordenando la remisión del expediente ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de San José del Guaviare para que en adelante siguiera conociendo de la actuación. 2.2.5.
Las diligencias fueron recibidas por el Juzgado Primero Penal del Circuito, sin embargo, pese a haber citado en varias oportunidades para realizar la diligencia, no le fue posible realizar audiencia preparatoria. Sin embargo, por virtud de la creación del Juzgado Tercero Penal del Circuito de San José del Guaviare y la redistribución ordenada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, mediante auto del 28 de junio de 2023, remitió el asunto ante este nuevo Despacho para que fuera de su conocimiento. 2.2.6.
El 20 de octubre de 2023, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de San José del Guaviare, avocó el conocimiento del proceso; sin embargo, solo hasta el 24 de febrero de 2025, ante el acta de preacuerdo radicada por la Fiscalía, realizó audiencia, verificando el mismo, el cual consistió en la aceptación de los cargos acusados y como único beneficio, obtendría solo para efectos de dosificación Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 4 de la pena, la variación de su participación, esto es, de autor a cómplice, recibiendo el descuento punitivo que estima el artículo 30 del Código Penal.
3. LA DECISIÓN RECURRIDA. Mediante sentencia de fecha 29 de mayo de 2025, el Juez de instancia encontró probados los requisitos para dictar la sentencia condenatoria, amén de la existencia de medios demostrativos que le permitieron llegar al conocimiento suficiente que acreditó la existencia de la estructura típica del comportamiento enrostrado y la autoría del acusado, en virtud de la aceptación de cargos por acuerdo realizado con la fiscalía, encontrando en todo caso, ajustadas a derecho las negociaciones y beneficios pactados.
Acto seguido, procedió a dosificar la pena realizando el sistema de cuartos, aplicando la rebaja contenida en el artículo 30 del código penal, como único beneficio pactado con la Fiscalía. Sin embargo, arguyó la existencia de antecedentes penales en cabeza del sentenciado y por lo tanto se posó sobre el último cuarto de movilidad, imponiendo una pena de 75.5 meses de prisión y multa de 94 smmlv.
Lo condenó por igual término a la pena accesoria de inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas y negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. LA CENSURA. 4.1. Recurrentes Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 5 i) La defensa. Consideró que el juez de instancia incurrió en error al momento de realizar la dosificación punitiva, partiendo del cuarto máximo de movilidad, sin tener en cuenta la función propia de la justicia premial, lo cual genera un menor impacto conforme la situación fáctica, dejando a un lado la suscripción del acta de preacuerdo.
Como segundo punto, solicitó la realización del estudio del sustituto de la prisión domiciliaria, por ser padre cabeza de familia, habida cuenta que el a quo no acudió a otras instituciones como apoyo para determinar las condiciones propias de vivir de su familia y así analizar con mayor profundidad este aspecto. ii) La Fiscalía General de la Nación. Afirmó que únicamente interpuso la alzada respecto de la dosificación de la pena, teniendo en cuenta que el aumento establecido al considerar la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el numeral 19 del artículo 58 del Código Penal, desnaturaliza totalmente la pena, reflejando una pena equivalente al enfrentamiento en juicio y no por haberse acogido a sentencia anticipada, máxime que como beneficio le fue concedida la rebaja establecida para quien tiene calidad de cómplice. 4.2.
No recurrentes. No obra en el expediente pronunciamiento alguno respecto de los no recurrentes. Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 6
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado contra la sentencia anticipada condenatoria del 29 de mayo de 2025 emitido por el entonces Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito San José del Guaviare, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal. 5.2.
Problema jurídico. Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación.1 En tal sentido, dos son los problemas jurídicos a resolver: i) ¿Fue correcto el ejercicio de dosificación punitiva del fallo atacado? y ii) ¿Es posible aplicar el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria en favor de Gonzalo Botero Jiménez, por ser padre cabeza de familia? 5.3.
Del preacuerdo y la dosificación de la pena. Los preacuerdos son mecanismos judiciales para la terminación anticipada del proceso penal que constituyen verdaderas formas de negociación entre la Fiscalía General de la Nación fiscal y el procesado, respecto de los cargos y 1 Cfr. SP3419-2021. Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 7 sus consecuencias punitivas.
Son una vía judicial encaminada a la simplificación de los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso. Estas negociaciones no implican una renuncia al poder punitivo del Estado, pues justamente «el propósito de resolver de manera más expedita el conflicto penal mediante la aceptación, por parte del imputado o acusado de hechos que tengan relevancia frente a la ley penal (…) a cambio de un tratamiento jurídico y punitivo menos severo por parte del órgano jurisdiccional»2.
Debe tenerse en cuenta que la punición de las conductas punibles es un ejercicio imperativo para la judicatura una vez se establece más allá de duda razonable, la existencia del delito y la responsabilidad. Es por ello que quien sea hallado responsable, se hace merecedor de las penas contenidas en las normas penales que sancionan conductas que atentan contra bienes jurídicos tutelados; no obstante, ese ejercicio de sanción puede variar dependiendo de las circunstancias en las que se da la determinación de la responsabilidad penal.
En el caso de los preacuerdos y negociaciones de que tratan los artículos 348 al 351 del Código de Procedimiento Penal, el procesado recibe una contraprestación por su aceptación de culpabilidad, así la sanción puede ser menor por la anticipación en la terminación del proceso. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 8 En el presente asunto, por virtud de la aceptación de la culpabilidad del acusado, recibió como beneficio únicamente a efectos de punibilidad, la variación del grado de participación, esto es, de autor a cómplice, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Penal, correspondiendo la pena a imponer a aquella prevista para el delito enrostrado disminuida de una sexta parte a la mitad y, con ello, se redujeron la penas que habrían de aplicarse en un trámite ordinario del proceso.
Estima la sala importante recordar que la jurisprudencia ha aclarado que, lo previsto en el inciso final del artículo 61 del Código Penal, sólo tiene procedencia cuando las partes, en virtud de la negociación realizada, asignan cuál sería la pena por imponer. Ha indicado, la Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia en AP2570-2020: «(…) los aspectos no consensuados expresamente entre el Fiscal y el inculpado, no se entienden tácitamente eliminados como consecuencia de la aceptación de la responsabilidad penal, ni su omisión lleva al fracaso del preacuerdo.
Tampoco es como se pretende dar a entender que en toda negociación al juez le está prohibido imponer las penas cuando estas no han sido negociadas o incluidas en el preacuerdo. (…) en ningún caso la Ley despoja al juez de la potestad de fijar e imponer la pena, no obstante que en el inciso final adicionado al artículo 61 del Código Penal por el artículo 3° de la Ley 890 de 2004, dispone que el sistema de cuartos en el proceso de individualización de la pena no se aplicará en los casos de preacuerdos, únicamente cuando en forma expresa se haya especificado la cantidad de pena convenida, respetando el principio de legalidad, como ha tenido la oportunidad de reiterarlo la Sala: (…) si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos.
Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 9 acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instancias- vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.» 3 Lo anterior para precisar que solo en los eventos en los cuales las partes hayan acordado la cantidad de pena, de ajustarse al principio de legalidad, esa convención es vinculante para el juez, quien no puede aplicar un monto superior.
De lo contrario, el juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos. Comoquiera que las alzadas propuestas se circunscriben únicamente a la tasación de la pena, la Sala se centrará únicamente en el estudio que respecta. Debe indicarse que, en el proceso de individualización de la pena, el Juez de primera instancia se ocupó de la pena correspondiente al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, consagrada en el inciso 2° del artículo 376 del Código Penal, de acuerdo a lo acusado, estableciendo así una pena de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 smmlv.
Partiendo de allí y conforme a lo preacordado entre la Fiscalía y el acusado, indicó que la pena sería disminuida de una sexta parte a la mitad, comoquiera que el único beneficio que recibiría el sentenciado era la variación de la participación en la conducta, esto es, de autor a cómplice. 3 CSJ SP, 4 de mayo. 2006, rad. 24.531. En el mismo sentido, AP 7 feb. 2007, rad. 26448;
SP 1 nov. 2007, rad. 28384; SP 29 jul. 2008, rad. 29788; SP 20 oct. 2010, rad. 33478; AP 20 nov. 2013, rad. 41570; AP 25 mayo. 2016, rad. 46991. Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 10 Es por ello, que de manera correcta aplicó el sistema de cuartos, así: Primer cuarto Segundo Cuarto Tercer cuarto Cuarto máximo 32 meses a 46.5 meses de prisión 46.5 meses a 61 meses de prisión 61 meses de a 75.5 meses de prisión 75.5 meses a 90 meses de prisión 01 a 32 smmlv 32 a 63 smmlv 63 a 94 smmlv 94 a 125 smmlv No obstante, decidió que el ámbito de movilidad que debería utilizar para determinar la pena a imponer será el cuarto máximo, habida cuenta de la existencia de antecedentes penales en cabeza del acusado, ello, luego de afirmar que ese mismo despacho lo condenó el 17 de abril de 2024, por el mismo delito, dentro del proceso radicado bajo la partida 95001600064320230012400, imponiendo una pena de 75.5 meses de prisión y 94 smmlv de multa.
De la lectura de la dosificación realizada en primera instancia, se advierte que sí existió un yerro en la fijación de la pena; lo anterior, por cuanto el Juez de conocimiento no podía dar aplicación a circunstancias de mayor punibilidad que no habían sido imputadas en la acusación. Si bien el a quo conocía de primera mano la existencia de los antecedentes penales que recaían sobre el sentenciado por haber sido la autoridad judicial que en pretérita oportunidad adelantó otro proceso judicial hasta la condena del aquí encartado, no es menos cierto que no podía utilizar esa información para agravar las condiciones del procesado en el presente asunto; se itera, la circunstancia de mayor Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 11 punibilidad nunca fue acusada, por lo cual, al hacerlo, vulneró el principio de congruencia característico de nuestro sistema penal.
Al respecto, en reciente pronunciamiento, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia reiteró: «9.2 En el proceso de individualización de la pena, el juzgador con sujeción al principio de congruencia, garantía establecida a favor del procesado, solo debe considerar las circunstancias de agravación que fáctica y jurídicamente hayan sido imputadas en la acusación. “Doctrina por lustros reiterada en la jurisprudencia patria sobre esta materia, ha determinado como imperativo en orden a los supuestos de imputación de circunstancias agravantes de la pena, genéricas o específicas, que las mismas deben atribuirse fáctica y jurídicamente, en forma completa, inequívoca y expresa al procesado, toda vez que sólo pueden ser tomadas en cuenta en la sentencia aquellas expresamente imputadas”4. 9.3 A Dicho proceso no le es ajeno el debido proceso, toda vez que el sorprendimiento con imputaciones que no hacen parte de la acusación, vulnera el derecho de defensa ante la imposibilidad del acusado de controvertirlas y desconoce las situaciones favorables que puedan incidir en la delimitación de la pena.
“Desde tiempos inmemoriales, la Sala ha hecho énfasis en que este derecho se extiende a las circunstancias específicas y genéricas de mayor punibilidad, entre otras cosas porque las primeras hacen parte del tipo penal y tienen asignadas puntuales consecuencias punitivas, mientras que las segundas determinan la tasación de la pena y pueden incidir en la viabilidad de los subrogados penales”5. 9.4 Lo anterior no implica que a ese fin, sea suficiente en la acusación y la sentencia la mención del precepto legal que permita la agravación de la sanción penal.
Tanto en los hechos jurídicamente relevantes como en los declarados en el fallo, es necesaria la exposición de las circunstancias que la identifican y hacen parte de la causal atribuida.»6 4 CSJ SP, 13 may. 2020, rad. 54245. 5 CSJ SP, 22 nov. 2023, rad, 55733. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP338-2025 Radicación 63972 del 19 de febrero de 2025.
Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 12 Entonces, aceptar el que el sentenciado tenía antecedentes penales y utilizarlos como fundamento para atribuir la causal 19 del artículo 58 del Código Penal, resulta totalmente erróneo y a todas luces transgresor del debido proceso, pues en todo caso sería sorprendido con atribuciones que nunca conoció, tal como ocurrió, pues inclusive la misma Fiscalía General de la Nación, quien mostró su oposición frente a lo analizado por el a quo.
Ahora, en gracia de discusión, de admitir que Gonzalo Botero Jiménez, contaba con estos antecedentes penales, los mismos tampoco podrían ser tenidos en cuenta como circunstancia de agravación genérica, ello, por cuanto la sentencia fue proferida en el año 2024, lo que significa que la misma no se dio dentro de los 60 meses anteriores a la comisión de la conducta por la que hoy está siendo condenado, pues así lo refiere la norma en cita; ello, con base en lo establecido en el escrito de acusación, en el entendido que los hechos ocurrieron el 11 de marzo de 2021, fecha para la cual, de acuerdo al oficio No. S-2021 0115772/ SUBIN – GRAIC – 29.25 del 12 de marzo de 2021, en cabeza del encartado solo existía una sentencia condenatoria proferida en el año 2003, la cual, de contera, tampoco podía ser utilizada con el fin en cuestión. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala deberá modificar la pena impuesta y en consecuencia utilizará el mismo sistema de cuartos realizado por el a quo.
Ahora, determinado el ámbito de movilidad punitiva desde el aspecto típico, inciden las condiciones personales del autor frente al delito ejecutado, destacándose como hecho relevante que nos hallamos ante una conducta reprochable, Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 13 calculada y reflexionada; a su vez, asumiendo lo concluido en el acápite anterior, no podrá tenerse en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad.
De ahí que, siguiendo los parámetros del artículo 61 del Código Penal, así como los argumentos expuestos por el a quo, se deberá partir del cuarto mínimo y, como consecuencia de ello, se deberá imponer a Gonzalo Botero Jiménez, la pena mínima correspondiente a TREINTA Y DOS (32) MESES DE PRISIÓN y multa de UN (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente. 5.4.
De la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Dicho mecanismo sustitutivo se encuentra previsto en las Leyes 750 de 20027, 82 de 1993 y 1232 de 2008, que obligan a estudiar el tema con relación a la condición de padre o madre cabeza de hogar8. El artículo 1º de la Ley 750 de 2002 indica: «ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar 7 Al respecto, CSJ AP4782-2021: «Además, por si fuera poco, el recurrente olvida que dentro de la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Penal a partir de la SP jun. 22, Rad. 35.943 del 2011, estableció que los requisitos de la prisión domiciliaria fijados en los incisos 2° y 3° del artículo 1° de la Ley 750 de 2000, se encontraban vigentes.
Esto, en contraposición de decisiones anteriores, que sostenían que el artículo 314-5 del C.P.P., en concordancia con el artículo 461 de la misma normatividad, habían derogado tácitamente las denominadas exigencias subjetivas, al condicionar la prisión domiciliaria únicamente a la demostración de la calidad de mujer cabeza de familia.
Cambio jurisprudencial que el censor omite al configurar sus alegatos.» 8 Cfr. SP5391-2019. Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 14 que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.» El concepto de mujer cabeza de familia, fue fijado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008 que modificó el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 en los siguientes términos: «Artículo 2o.
Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.» En AP5579-2021, la Corte Suprema de Justicia abordó el tema en los siguientes términos: «Con apoyo en las sentencias C184-03 y SU388-05 de la Corte Constitucional, el Ad quem aclaró el concepto de mujer cabeza de familia -concepto extendido por vía jurisprudencial al hombre que esté en la misma situación— y los presupuestos indispensables para reconocer tal condición, como son: i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 15 incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. De igual manera, recordó que la Corte Constitucional estableció que la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia.
Además, precisó que conforme a dicha jurisprudencia la carga de la prueba está en cabeza de quien reclama la aplicación del sustituto penal.» Como se advierte, esta figura jurídica aplica tanto para hombres como para mujeres que estén dentro de esa especial categoría y tiene como finalidad, la protección de los derechos superiores de los niños, las niñas y la adolescencia, así como de personas integradas al núcleo familiar que no están en condiciones físicas, mentales o morales de valerse por sí mismos y requieren de la presencia de la persona condenada para hacer menos gravosa su ya difícil situación. Sin embargo, también es importante recordar que los derechos prevalentes de los menores no son absolutos y que es el mismo legislador el que consideró que en algunos casos, pese a que la persona pueda ser madre o padre cabeza de hogar, es aconsejable que no se reconozcan este tipo de mecanismos sustitutivos como ocurre en el caso de personas autoras o partícipes de los delitos de «genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.» mencionados en el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 750 citada.
Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 16 Aterrizando lo anterior al caso que ocupa nuestra atención, se tiene que el a quo no accedió a la solicitud elevada por la defensa, al considerar que, si bien el sentenciado tiene dos hijos menores de edad, no es menos cierto que la progenitora de estos y compañera sentimental del encartado, es una «persona en edad apta para trabajar y con las condiciones para hacerse cargos de sus descendientes».
Apartándose de tal determinación, el abogado defensor afirmó que el Juez debió apoyarse en diferentes instituciones estatales para lograr tener una mejor visión de las condiciones de Botero Jiménez y obtener un mejor criterio que le permitiera conceder el mecanismo sustitutivo de trato. El argumento utilizado en el disenso por el defensor no es de aceptación para la Sala, comoquiera que no puede pretender intercambiar la carga de la prueba, pues esta le corresponde únicamente a la parte que realiza la solicitud, siendo a la defensa a quien le corresponde aportar los elementos materiales probatorios que permitan llevar al Juez al conocimiento sobre las verdaderas condiciones en las que se encuentra el sentenciado y por las cuales este debe, luego de su análisis, advertir que en efecto se haría acreedor de la aplicación del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Entonces, de acuerdo con lo expuesto en la audiencia de traslado del artículo 447, la defensa de Gonzalo Botero Jiménez afirmó que es él quien se encarga de la manutención de su compañera sentimental y los dos hijos menores que Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 17 ella concibió, ya que esta se encuentra sin trabajo y se ha dedicado a la crianza de sus dos menores.
De los elementos probatorios aportados por el Defensor, se tiene conocimiento que en la actualidad Gonzalo Botero Jiménez reside en la Finca «Peor es nada» ubicada en la vereda San Francisco del municipio de San José del Guaviare. De su ubicación en dicha vereda se contó con el certificado emitido por el presidente de la Junta de Acción Comunal y se aportó un recibo de servicio público de acueducto.
También, se conoció que su pareja sentimental y con quien habita en dicha finca, es la señora Dalia Margarita Ortiz Doria, quien es la progenitora de la menor D.S.E.O. hija a su vez del señor Jaime Enrique Escalante. No obstante, pese a que se afirmó la existencia de otro menor, no se tiene constancia de su identidad. Con base en lo anterior, para la Sala es claro que el solicitante no logró demostrar con suficiencia los presupuestos específicos que jurisprudencialmente se han decantado para lograr la concesión del mecanismo sustitutivo.
En efecto, podría predicarse que el sentenciado tiene a su cargo a la manutención de su compañera sentimental y de los dos menores hijos de esta; sin embargo, compartiendo los argumentos del a quo, Dalia Margarita Ortiz Doria es una mujer de 46 años de edad, de quien no se indicó discapacidad física, sensorial, psíquica o mental que le impida trabajar y hacerse cargo económicamente de su propia subsistencia y la manutención de sus hijos y, aunque en la actualidad se Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 18 encuentra desempleada, ello no es óbice para aplicar de plano el sustituto requerido.
A su vez, se observa que, por lo menos uno de los dos menores, es hijo del señor Jaime Enrique Escalante, de quien nada se indicó sobre su posible ausencia y que, frente a ello, sí le corresponde el cumplimiento de sus obligaciones como padre, por lo cual, se puede advertir la existencia de familia extensiva que puede hacerse cargo de los menores en cuestión. En consecuencia, la Sala estima que no es posible dar aplicación al mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, y se confirmará lo decidido por el Juez de conocimiento en punto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley Resuelve: Primero: MODIFICAR el numeral primero la sentencia proferida el 29 de mayo de 2025 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de San José del Guaviare, en el sentido de condenar a GONZALO BOTERO JIMÉNEZ, a la pena de TREINTA Y DOS (32) MESES DE PRISIÓN y multa de UN (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente, en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en virtud del preacuerdo realizado con la Fiscalía General de la Nación. Radicado N°. 95001600066720210009301 GBJ 19 SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: La presente decisión se notifica en estrados y en su contra procede o el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y Cúmplase. LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada (Ausencia justificada) CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0885e210e2af948cdff4d1878d0e0dcc342b10780d33777ae27d0d72d4e92c34 Documento generado en 12/08/2025 04:01:47 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica