1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 97001600064520190010601 Procesado: Ramón Díaz Correa Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Decisión: Revoca y absuelve Tipo de decisión: Sentencia ordinaria.
Procedimiento: Ley 906 de 2004. Aprobado por Acta n.° 061 de 2025 San José del Guaviare, treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025) I. ASUNTO POR DECIDIR Resuelve la corporación el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Ramón Díaz Correa en contra de la sentencia condenatoria proferida el 12 de noviembre de 2024, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 156 meses de prisión y a 2 la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
II.
ANTECEDENTES. 2.1 Fácticos. La menor K.A.S.C. relató que fue víctima de su padrastro Ramón Díaz Correa, quien en junio de 2018 aprovechándose de que su mamá estudiaba y quedaban solos, le tocaba con sus dedos su vulva, cola y senos. 2.2 Procesales. Por estos hechos, el 11 de marzo de 2020 el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Mitú, Vaupés, presidió las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión1.
La Fiscalía le imputó a Ramón Díaz Correa el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo previsto en los artículos 209 y 211 n.° 5 del Código Penal, en calidad de autor. 1 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C01Preliminares, 003ActaAudienciaLegalizaciónCaptura.pdf. 3 El 8 de mayo siguiente, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación2 que, por competencia, le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, que el 23 de junio del mismo año realizó la formulación de acusación3.
El 13 de octubre de 2020 se evacuó la audiencia preparatoria4. El 11 de noviembre de 2020 se instaló el juicio oral, oportunidad en la que el procesado no aceptó cargos, las partes presentaron teoría del caso, se suscribieron estipulaciones probatorias y se practicaron los testimonios de: Ceferina Cubides Romero, el doctor Jesús Castillo de la Osa y las psicólogas Sandra Milena Sánchez Molina y Viviana Cárdenas.5 El 16 de junio de 2021 se escuchó a: la menor víctima K.A.S.C.6 El 22 de julio siguiente, se practicaron los testimonios de: Henry Fernando Luna Monrroy y Wini Valentina Casa Cubides.7 El 20 de agosto del mismo año, declararon: el procesado, Ramón Díaz Correa y Yormari Casas Cubides.8 2 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 001EscritoAcusación.pdf 3 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 005ActaAudienciaFormulaciónAcusación.pdf 4 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 015ActaAudienciaPreparatoria.pdf 5 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 018ActaAudienciaJuicioOral.pdf 6 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 033ActaAudienciaJuicioOral.pdf 7 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 036ActaAudienciaJuicioOral.pdf 8 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 039ActaAudienciaJuicioOral.pdf 4 El 21 de septiembre de 2021 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Mitú, Vaupés, sustituyó la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad9.
El 31 de marzo de 2022, declaró Tatiana Lucy Casas Cubides.10 El 1° de febrero de 2023 se le recibió el testimonio a Diego Heredia Quintana11 y el 25 de septiembre de 2024 se presentaron los alegatos de conclusión, se emitió sentido del fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal12.
III. LA DECISIÓN APELADA13. El 12 de noviembre de 2024, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés emitió sentencia condenatoria por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Luego de realizar algunas argumentaciones frente a la naturaleza de la conducta punible enrostrada, estudió las pruebas practicadas en el juicio oral y concluyó que la materialidad se hallaba demostrada, así como la responsabilidad penal del procesado. 9 Expediente digital, 02SegundaInstancia, C03ApelacionSentencia, 005AudienciaLibertadJuzgPromMitu.m4a 10 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 048ActaAudienciaJuicioOral.pdf 11 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 054ActaAudienciaJuicioOral.pdf 12 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 078ActaAudienciaJuicioOral.pdf 13 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 083FalloPrimeraInstancia.pdf 5 Explicó que la víctima K.A.S.C. acudió al juicio oral y allí indicó que su padrastro (el procesado) la tocaba en sus partes íntimas cuando jugaban, que para tal fin le pasaba las manos por sus senos y vulva, que al principio no dijo nada porque lo veía normal, pero cuando comprendió que esas partes no se tocaban, supo que esa situación era anormal y se sintió incomoda.
Ello sucedió en el año 2018, es decir, cuando tenía 11 años. Refirió que también se aportó la historia clínica del 13 de septiembre de 2019, oportunidad en la que el doctor Jesús Alberto Castillo de la Ossa valoró a la menor, quien le contó que su padrastro le tocó varias veces su parte íntima y senos. También se aludió al testimonio de la psicóloga del Hospital San Antonio de Mitú, Sandra Milena Sánchez Molina, quien relató lo que la menor le contó, esto es, que cuando su mamá estaba en Medellín, su padrastro le tocó sus partes íntimas, pero que no avisó a nadie por temor, que ocurrió en el 2018 y no había vuelto a hacerlo porque ella no se dejó más, lo cual guardaba similitud con la versión ofrecida en el juicio oral.
Respecto de la psicóloga de la Comisaría de Familia de Mitú, Viviana Cárdenas Estrada, consideró que el relato también guardaba similitud en los aspectos sustanciales y, además ofreció más detalles sobre la forma en que se desarrollaban los episodios de abuso. Frente a los testigos de la defensa, indicó de Henry Fernando Luna Monroy, comisario de familia de Mitú conocía al procesado porque asistían a la misma iglesia y practicaban 6 ciclismo.
Además, que aquel informó que cuando se atendió a la menor víctima, aquella señaló que se trataba de unos juegos y que, en su criterio, la niña se quería retractar, pero su familia la presionó y no la dejó. Sin embargo, no le dio credibilidad a dicha versión, porque en criterio del juez el testigo se contradijo, en el interrogatorio de la defensa dijo que no le hizo preguntas a la menor, pero en el contrainterrogatorio de la fiscalía dijo que sí le hizo la entrevista junto con la psicóloga y la trabajadora social, además, no explicó como interpretó el juego que K.A.S.C le relató, ni tampoco como habría sido presionada aquella para no cambiar su versión. De Winy Valentina Casas Cubides, consideró que no ofreció información relevante, en la medida que no fue testigo presencial de los hechos, a quien incluso su sobrina no le contó nada de lo sucedido.
Por su parte, respecto de Diego Armando Heredia Quintana, afirmó que ante él confirmó los tocamientos de que fue víctima por parte de su padrastro en el 2018, que ocurrieron en casa de sus abuelos maternos, luego entonces se trataba de una ratificación de la versión de la acusación. Por último, frente a lo dicho por Ramón Díaz Correa, consideró que no desvirtuó la versión de la menor, por el contrario, confirmó que todo se desarrolló en un ambiente de juego, pero que ella nunca le mostró descontento por ello, lo que de ninguna manera descartaba los detalles que ella ofreció. 7 Concluyó el fallador que se demostró la tipicidad objetiva y subjetiva, encontrándose además acreditada que la conducta fue antijurídica y culpable, hallando así probado el estándar requerido para condenarlo por el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado -por ser el padrastro de la menor- en concurso homogéneo y sucesivo.
Para fijar la pena, tomó los límites punitivos y se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad -144 a 166.5 meses de prisión- e impuso la mínima que incrementó en 12 meses por el concurso homogéneo y sucesivo, para una pena definitiva de 156 meses de prisión, mismo lapso por el que impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Por expresa prohibición legal, no reconoció ni la suspensión de la ejecución de la pena ni concedió el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, por lo que ordenó la captura de Ramón Díaz Correa. IV. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. La defensa.14 Afirmó que la menor K.A.S.C acudió al médico por dolor abdominal y por nauseas, que fue dejada a solas con un médico a pesar de tener 11 años, quien la presionó haciéndole tres veces la misma pregunta, ante lo cual le causó miedo y dio lugar a que ella dijera lo que el doctor quería oír, sin que nada relacionado con un abuso fuera el motivo de consulta. 14 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 086RecursoApelación.pdf 8 Resaltó que la menor siempre dijo que los hechos se desarrollaban en un ambiente de juego, lo que descartaba que hubiera dolo por parte del procesado.
Cuestionó que el fallador no le dio la credibilidad que merecía a las conclusiones del psicólogo forense Diego Heredia, quien consideró que todo se debió a una mala interpretación del relato inicial de la niña, que confundía unos inocentes juegos entre ella y el procesado, pero no se estaba ante una agresión sexual. Indicó que Ceferina Cubides, abuela de la menor también creía que la menor relató los supuestos tocamientos por presión del médico, pues lo que la había llevado al centro asistencial había sido un dolor de estómago.
Insistió en que todo se desarrolló en un ambiente de juego, que se confundió, pero que, en todo caso, la menor siempre había estado tranquila, lo que era esperable, pues el motivo de consulta al médico era un dolor abdominal, nada más. Requirió que la valoración de la prueba debía realizarse de manera detallada, en especial, en tratándose de menores de edad, pues por la sola edad, su credibilidad no es incuestionable y, además debe encontrar respaldo en las demás pruebas practicadas.
Luego de transcribir una amplia jurisprudencia sobre la prueba de referencia, indicó que la fiscalía no solicitó en la audiencia preparatoria la introducción de los dichos previos al 9 juicio de la menor ante el psicólogo del hospital, el médico, el investigador de la Policía Nacional o la profesional universitaria forense como prueba de referencia, por lo que no debieron valorarse por el fallador como medio de corroboración. También se trajo a colación que una actividad humana solo es de naturaleza sexual cuando, en sus aspectos objetivo y subjetivo, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria o impulsos libidinosos, lo que no había ocurrido en el asunto, pues la menor relató que se producía en un juego de cosquillas entre ella y su padrastro, en el que no había ninguna connotación sexual.
Por ello, consideró que en el caso no se logró derruir la presunción de inocencia de Ramón Díaz Correa, por lo que pidió la revocatoria de la sentencia y, que, en su lugar, se emitiera una de carácter absolutorio. 4.2 La Fiscalía 2° Seccional de Mitú, como no recurrente15. Pidió confirmar la condena proferida en contra de Ramón Díaz Correa.
Para tal fin, señaló que contrario a lo afirmado por la defensa, sí existe prueba que demuestra la ocurrencia de los hechos, pues la víctima acudió al juicio oral, contó de manera detallada lo sucedido, su versión merece total credibilidad y, además se encuentra respaldada en otras pruebas practicadas. 15 Expediente digital, 01PrimeraInstancia, C02Conocimiento, 088ContestaciónNoRecurrentes.pdf 10 Explicó que si bien la menor minimizó los tocamientos que su padrastro le realizaba, lo cierto es que fue enfática en señalar que sí existieron, aunque no se indicó el número de veces ni fechas exactas, resaltándose que sucedió en varias ocasiones y que se producían en su pecho y partes íntimas.
Indicó que llamaba la atención el testimonio de la doctora Sandra Milena Sánchez Molina, quien al valorar a la víctima notó llanto espontáneo y le contó que su padrastro la había tocado varias veces en su parte íntima y que sentía miedo de las relaciones familiares. Además, a la psicóloga de la Comisaría de Familia de Mitú, le indicó que su padrastro le tocaba la vagina y los senos cuando jugaban a las cosquillas, que lo hacía sobre la ropa con las manos e incluso le daba nalgadas.
Por ello, consideró que la valoración conjunta de la prueba sí permitía edificar la sentencia condenatoria. V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal16. 16 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los 11 Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación, así como la proscripción de reforma en peor por ser el procesado apelante único. 5.2.
Problema jurídico. Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde a la sala establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Para tal fin, se analizará lo relacionado con i) la valoración de la prueba directa y los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes, ii) de la práctica de los testimonios de menores de edad en el proceso penal y, iii) el caso concreto. 5.3. La valoración de la prueba directa y los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes.
En tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en los que son víctimas menores de edad, se ha tenido especial cuidado en la forma como debe ser practicada circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 12 la prueba en atención a la posible revictimización de los niños, las niñas y la adolescencia y la aplicación del principio pro infans.
Por tanto, la jurisprudencia nacional ha establecido múltiples formas en que las declaraciones de las víctimas menores de edad pueden ingresar. Así, la prueba puede presentarse de forma directa, o, también, indirecta por vía de otras alternativas demostrativas (prueba de referencia y la anticipada). En tratándose del testimonio directo, la atención está referida a los aspectos de su asertividad.
Frente a ello, el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal prevé que: «El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo».
Por su parte, el artículo 403 ibídem, dispone los presupuestos legales bajo los que el testimonio pierde la vocación demostrativa, porque se le resta su credibilidad, teniendo en cuenta: (i) la naturaleza inverosímil o increíble del testimonio; (ii) la capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración;
(iii) la existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo; (iv) las manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en 13 audiencias ante el juez de control de garantías;
(iv) el carácter o patrón de conducta del testigo frente a la mendacidad; y (v) las contradicciones. Esos aspectos son bajo los que la veracidad del testimonio es puesta a prueba, sometida al juicio de credibilidad, y el juez, siguiendo los lineamientos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, debe dar o no crédito a la versión expuesta en el debate.
Dichos lineamientos consisten en, apreciar el testimonio (i) desde sus principios técnicos o científicos; (ii) con relación a la naturaleza del objeto percibido; (iii) la aptitud de las capacidades físicas y sensoriales del testigo sobre lo que percibió; (iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que tuvo lugar su conocimiento;
(v) la memoria del declarante y su actitud frente al interrogatorio y contrainterrogatorio. Sobre la valoración de la prueba y la credibilidad del testimonio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP729 de 2021 indicó que la parte que aduce la prueba debe suministrarle al juez la mayor información posible sobre su verosimilitud -circunstancias de tiempo, modo y lugar, o explicación o aclaración de inconsistencias que comprometan su credibilidad- y la parte que le pretende restar valor, usar el contrainterrogatorio, las declaraciones anteriores o la prueba de refutación para evidenciar la falta de crédito.
Ahora, en conductas cometidas contra los niños, niñas y adolescentes, la versión incriminadora puede cobrar vigor de 14 contarse con medios de conocimiento adicionales para estructurar una determinación de responsabilidad. Así lo ha establecido desde antaño la Sala de Casación Penal y de manera reciente en sentencia SP1306 de 2024, cuando analizó la importancia de las pruebas adicionales que hacen más probable la acusación, en el contexto del menguado valor demostrativo que puede tener, por ejemplo, la prueba de referencia cuando no se cuenta con el testimonio de la víctima.
Situación que no ocurre en el caso, sin embargo, las pruebas de corroboración no pierden importancia o trascendencia cuando el o la testigo directo con el que se fundamenta el cargo sí comparece al juicio, pues son el fundamento de la versión incriminadora, soporte de su asertividad. Bajo tales presupuestos, la jurisprudencia ha referido la importancia de contar con medios que permitan hacer una corroboración periférica del contexto probatorio para constatar distintas fuentes de conocimiento que establezcan la existencia del delito y la responsabilidad.
Como medios de soporte la versión incriminadora en la mencionada sentencia, la Corte Suprema de Justicia trajo a colación ejemplos desde los que se puede dar la corroboración, sin que ello signifique se trata de un listado taxativo, sino más bien se corresponde con la ejemplificación de algunas de las situaciones que se pueden presentar, lo que no obsta para que existan muchas más: «(i) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o 15 el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.» Por lo anterior, refirió la Corporación cómo el examen psicológico servía como un medio de conocimiento de gran valía para la corroboración, para determinar el estado mental de las personas, las secuelas del hecho de abuso, o la coherencia de la narración ofrecida.
De todos modos, la realidad probatoria siempre le corresponde determinarla al funcionario judicial. Otro de los medios de corroboración es la valoración sexológica, a partir de la que se determina la existencia de los eventos de abuso, por los rastros o huellas que ha dejado el contacto sexual entre víctima y agresor, tales como la presencia de una enfermedad venérea, los fluidos que se hallan en el cuerpo o las prendas de la víctima, inclusive el lugar donde ocurrió el abuso, o, la desfloración y desgarro de los genitales, sin embargo, no siempre es concluyente para el caso, por lo que el análisis debe hacerse en contexto. 16 5.4.
De la práctica de los testimonios de menores de edad en el proceso penal. Como se dijo en el acápite anterior, los menores de edad pueden concurrir al juicio oral a ofrecer su testimonio de forma directa sobre los hechos que le consten respecto de la investigación adelantada, bien sea porque fueron las víctimas directas o, porque los presenciaron u observaron sin ser afectados.
Para ese tipo de eventos, la Ley de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006- prevé en su artículo 150 que: «ARTÍCULO 150. PRÁCTICA DE TESTIMONIOS. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el defensor de familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez.
El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del defensor de familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. 17 A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente.» De su lectura logra extraerse que dicho artículo marca la pauta de la forma en que debe recibírsele el testimonio a los menores de edad a fin de no vulnerar sus derechos fundamentales, lo que se garantiza con la presencia del defensor de familia y la remisión previa del cuestionario que contenga las preguntas que las partes pretendan formular al menor, a fin que el profesional, como garante de los derechos del menor, determine si los interrogantes son respetuosos o no de los derechos del niño, niña o adolescente y, una vez las avala, se prosigue con su formulación al testigo.
Sin embargo, dicha participación del defensor de familia en la recepción de entrevistas y testimonios a los menores de edad, no releva a los funcionarios judiciales, de policía u otros que interactúen con los menores a fin de obtener sus versiones, para que sean respetuosos de sus derechos y busquen siempre la protección del interés superior del menor.
Aunado a ello, el numeral 12 del artículo 193 de la aludida ley, establece que en los casos en que un niño, niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, además, no podrá exponerse a la víctima menor de edad ante su agresor, todo ello, en busca de la protección del interés superior del menor, máxime cuando ha sido víctima de la conducta punible. 18 Ahora bien, se han presentado casos en los que dicho mandato no ha sido acatado por las autoridades, por lo que la defensa ha solicitado que ese testimonio o entrevista no sea tenido en cuenta en la valoración probatoria por no haber respetado el procedimiento establecido por la ley para su recepción -falso juicio de legalidad-, oportunidades en las cuales la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que dicho mandato constituye una garantía en favor de los niños, niñas y adolescentes y no del procesado, obsérvese: «Además, frente al desconocimiento de los requisitos formales en la recepción de la declaración de la menor, la jurisprudencia de la Sala tiene sentado que: “…lo cierto es que tal formalidad constituye una garantía consagrada a favor de los menores –niños, niñas y adolescentes– y, en consecuencia, el defensor del procesado no está legitimado para reclamar su cumplimiento porque su interés se extiende a procurar la revocatoria o la modificación de la decisión que lo afecta y nada lo habilita para agenciar derechos de terceros”.
(CSJ. AP882-2015, 25 feb. 2015, rad, 43874). Posición reiterada en la decisión AP1943-2017, 22 mar. 2017, radicado 46523, en la que se señaló que: “las formalidades previstas en la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) para la recepción de los testimonios de los menores, es un asunto que atañe a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y su incumplimiento no apareja la afectación de las garantías del procesado, por lo que éste carece de interés para invocar la ilegalidad del procedimiento”»17.
Negrillas de la sala. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto AP5245 del 5 de diciembre de 2018, radicado 51676, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 19 De manera más reciente sobre dicha prerrogativa afirmó la Corte: «Aunque es cierto que el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, preceptúa que también en las entrevistas que sean recibidas por la policía judicial debe intervenir el Defensor de Familia, que en este caso no estuvo presente, lo cierto es que esa disposición tiene como finalidad revestir de garantías al menor que puede ser testigo en procesos penales contra adultos y, por tanto, su alcance no se extiende a impedirle a un menor dar cuenta a la autoridad competente de un abuso sexual cometido en su contra.
Por tanto, la interpretación del precepto no puede conducir a que obre en contra del interés superior del menor.»18 Negrillas de la sala. 5.5. Del caso concreto. Sea lo primero indicar que, en este asunto la defensa del procesado no cuestionó que los tocamientos en la vulva y pecho de la menor K.A.S.C sí existieron, pues así lo confirmó ella en el juicio oral, oportunidad en la que indicó que eso solo ocurría cuando jugaban con el procesado y su hermana a hacerse cosquillas, así: «Fiscalía: Gracias, K. Entonces, por favor, retomando, cuéntanos solamente lo que te voy a preguntar.
¿El señor, tu padrastro, sí te tocó en las partes íntimas? K.A.S.C: Sí señora, sí, él me tocaba en mis partes íntimas cuando yo por veces me le encaramaba a él jugando. Cuando jugábamos con mis hermanas porque a veces sentía que me tocaba en mis partes íntimas, 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP3495 del 5 de octubre de 2022, radicado 55214, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. 20 pero yo nunca dije nada.
Pero sí, definitivamente él me tocó en mis partes íntimas por equivocación cuando yo me tiraba a jugar encima de él. Fiscalía: Cuéntanos por favor, ¿Qué partes era la que te tocaba él cuando estaban jugando? K.A.S.C: Las que yo sentía que me tocaba eran mi parte íntima y, a veces por decir, pasaba la mano por el pecho. Esas eran las partes que por veces pasaba la mano. Fiscalía: ¿Esa forma de jugar te hacía sentir mal o te hacía sentir bien? K.A.S.C: Pues sí, yo la verdad solo pensaba pues en jugar.
Me le tiraba en la jugada pensando que estábamos jugando así normal porque jugaba también con mis hermanas y yo realmente no le veía nada de malo. Fiscalía: ¿A tu hermana también le tocaba la parte íntima mientras jugaban? K.A.S.C: ¿Me repite porfa? Fiscalía: ¿A tu hermana también le tocaba las mismas partes que a ti, la parte íntima? K.A.S.C: No señora, yo realmente pues nunca le pregunté y ella nunca me dijo a mí. No sabía si le tocaba o no jugando en ese momento»19.
Obsérvese que, tal como lo refirió el recurrente, K.A.S.C. indicó en el juicio oral que los tocamientos en su parte íntima y pecho tan solo se presentaban cuando estaban jugando junto con su hermana y padrastro -Ramón Díaz Correa- a hacerse cosquillas, luego, no está en discusión si se produjeron o no, razón por la cual la sala no ahondará en ese punto.
Por el contrario, el argumento central de la apelación gira en torno a la intención con que se producían esos tocamientos, pues en criterio del recurrente, no tenían la finalidad de excitar o 19 Sesión de juicio oral del 21 de junio de 2021, récord 17:11 a 46:36 21 satisfacer la lujuria o impulsos libidinosos del procesado, comoquiera que todo ocurría en un ambiente de juego.
Al respecto, debe indicar la sala que en esta clase de asuntos, la intención del agresor se extrae a partir de indicios, por lo que corresponde hacer un análisis minucioso de las circunstancias que rodearon los hechos, en especial, en casos como el aquí analizado, en los que todo se desarrolló en un ambiente de juego, en compañía de otras personas, en lugares que no necesariamente eran privados o en los que solo se encontraban la víctima y el procesado.
Para tal fin, vale la pena traer a colación la manera puntual en la que la menor describió los tocamientos, pues llama la atención que afirmó que se «pasaba la mano», así: «Fiscalía: Cuéntanos por favor, ¿Qué partes era la que te tocaba él cuando estaban jugando? K.A.S.C: Las que yo sentía que me tocaba eran mi parte íntima y, a veces por decir, pasaba la mano por el pecho.
Esas eran las partes que por veces pasaba la mano. Fiscalía: ¿Esa forma de jugar te hacía sentir mal o te hacía sentir bien? K.A.S.C: Pues sí, yo la verdad solo pensaba pues en jugar. Me le tiraba en la jugada pensando que estábamos jugando así normal porque jugaba también con mis hermanas y yo realmente no le veía nada de malo». Énfasis de la sala.
La menor describió los tocamientos que le hacía el procesado como pasar la mano por su pecho y partes íntimas, 22 resaltando siempre que no era algo intencional y que ocurría mientras jugaban, incluso describió como ella le saltaba encima a él, por lo que, de dicho proceder, no logra desprenderse ninguna actitud del procesado que permita inferir que los tocamientos ocurrían de manera intencional, pues, según lo descrito por la víctima, eran breves, al punto que afirmó que se pasaba la mano, de lo que no puede extraerse que con ello pretendía satisfacer su deseo sexual.
Frente al tema, la Corte Suprema de Justicia ha considerado: «Se entiende por acto sexual toda conducta que “en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige … a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles …, y se consuman mediante la relación corporal, …” (AP, jul. 27/2009, rad. 31715, reiterado en la SP15269-2016, oct. 24, rad. 47640).
Es decir, como ya lo ha explicado la Sala, una actividad humana es de naturaleza sexual cuando, en sus aspectos objetivo y subjetivo, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria o los impulsos libidinosos, lo cual se logra a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero también con participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humana - tendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él-.
Conforme a esa explicación, para que una conducta humana constituya un acto sexual, no basta que excite a su autor o que satisfaga su libido desde su particular visión, pensamiento o deseo, pues será necesario también que aquella revista aptitud o idoneidad, 23 según los criterios culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad humana, para alcanzar esa finalidad.
(…) En resumen, los actos sexuales con relevancia típica son todos aquellos que persigan la satisfacción de una apetencia sexual y que sea idóneo para conseguir este propósito. En consecuencia, actividades cuya connotación sexual obedezca, predominantemente, a las solas fantasías, impulsos o trastornos de su ejecutor, o que, según las “pautas culturales de la comunidad” no tengan esa naturaleza de modo inequívoco, no constituyen actos sexuales para efectos de la aplicación de la segunda conducta alternativa descrita en el artículo 209 del C.P., menos aun cuando la ilicitud de esta deriva de la sola percepción del acto por un menor.
Por si fuera poco, esta postura es la que mejor se acompasa con la posibilidad real de demostración del dolo»20. Intención que, como se dijo en líneas precedentes, no logra deducirse de la versión ofrecida por la víctima, quien no señaló que el procesado buscara oportunidades para estar a solas con ella, que aquel fuera quien iniciara los juegos, que le pidiera que no le contara a nadie lo sucedido, que la amenazara o que los espacios en que se desarrollaban fueran privados, pues del testimonio de Winni Valentina Casas Cubides, tía de la víctima, con quien aquella residía junto con sus abuelos para la época de los hechos, indicó que la casa en que vivían no tenía puertas ni ventanas: «Pregunta: ¿Es decir que el cuarto donde dormía Ramón en compañía de sus menores hijas no tenía puerta? 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP2894 del 12 de agosto de 2020, radicado 52024, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 24 Contesta: No señor.
Pregunta: Pero digamos, Valentina, ¿tenía una cortina o se podía ver perfectamente de cualquier lugar de la casa? Contesta: Ninguna habitación, de hecho, actualmente ninguna, actualmente sí tienen puertas, pero para ese tiempo no tenían puertas, de hecho, ni cortinas tenían.»21 Además, de la práctica probatoria tampoco se advirtió que el relato de la menor sobre los hechos que dieron lugar a esta actuación haya surgido de manera espontánea, pues ella indicó en el juicio que el día en que se inició la investigación fue al hospital porque le dolía el estómago y la cabeza, que le avisó a su profesora y coordinadora, esta última al rector y ambos decidieron que lo mejor era que el celador de la institución la llevara para que la revisaran y que allí, ante la insistencia del médico para que le dijera si alguien le había tocado sus partes íntimas, ella dijo que sí: «Fiscalía: Sí señora, entonces, por favor si eres tan amable K, cuéntanos detalladamente qué fue lo que pasó, cómo fue que pasó, todo lo que tú entre mejores detalles nos cuentes, pues menos preguntas te hacemos nosotros, ¿vale? Nos cuentas todo lo que pasó, por favor.
K.A.S.C: Cuando empezó eso yo estaba en el colegio, estaba pues en una clase normal de inglés y a mí me empezó a doler el estómago y al dolor de cabeza. Entonces yo me sentía muy mal y en ese momento tuve que decirle a la profesora que me sentía mal y que quería irme a la casa. Entonces en eso yo salí hacia donde la directora del colegio a pedirle permiso para poder retirarme de la clase e irme para la casa.
En eso yo fui, la busqué y en eso ya estaba como en otro grado. Después de eso yo le dije a la coordinadora que estaba un poco mal, me sentía indispuesta. En eso ella salió, habló unas cosas con el 21 Sesión de juicio oral del 22 de julio de 2021, récord 24:22 a 38:03. 25 rector, yo realmente no escuché, pero en eso ellos estuvieron de acuerdo para pedirle al celador que me llevaran al hospital.
Ahí yo ya había llamado a mi tío, que era con el que estaba en ese momento en la casa, para que me viniera a recoger. Pero antes de eso el rector y la coordinadora me mandaron con el celador al hospital. Mi tío ya estaba llegando a recogerme. Cuando llegué al hospital tuve que esperar dos más momentos para que me atendieran. El celador estuvo conmigo hasta ese momento.
Cuando me atendieron a mí me dejaron sola en el hospital. Después de revisarme, decirme pues que era dolor normal de cabeza, pasé a una consulta con un doctor, ya que él me puso en una camilla y comenzó a revisar el abdomen. Después de eso me dijo que si solo tenía dolor de estómago y por esa parte yo le dije que sí. Entonces ahí fue cuando empezó a tocarme el abdomen y me empezó a preguntar que si alguien había tocado mi parte de íntima.
Yo negué a la primera, luego me volvió a preguntar, negué a la segunda, luego me volvió a preguntar a la tercera, yo lo negué, pero a la cuarta me volví a insistir y yo le dije que sí, que a mí me habían tocado allá. Después de eso, el doctor no me dijo nada y salió, no sé realmente dónde fue. Después de eso yo tuve que esperar. En eso, cuando ya me demoré en el hospital, el celador había vuelto pues para ver esto si era grave o no. Entonces me dijeron que yo me tenía que quedar.
En eso, llamaron a la psicóloga del colegio… (No se entiende) Después estuve un momento sola porque no se acercó nadie. En eso, la psicóloga me acompañó. En eso también había llegado un tío que me había preguntado qué porque estaba en el hospital. Yo le dije que me había venido porque me había dolido la cabeza. Entonces él me dijo que ya venía por mí. En eso llega cuando yo ya tengo que estar esperando después de decirle al médico que me revisó»22.
Énfasis de la sala. De ello, advierte la sala varias situaciones irregulares con la forma en que se trató a la menor, tanto en su colegio, como en el 22 Sesión de juicio oral del 21 de junio de 2021, récord 17:11 a 46:36 26 hospital, pues por un lado, fue enviada del colegio al centro asistencial en compañía del celador del plantel, debiéndose recordar que para ese momento K.A.S.C. tenía 11 años, desconociendo los directivos de la institución la posición de garantía que tenían respecto de aquella y, por otro lado, ya en el hospital, el celador del colegio se fue y la dejó sola, siendo atendida por el médico a solas, según lo que informó la menor en el juicio, actuaciones que resultan por completo irregulares, comoquiera que un menor de edad siempre debe estar acompañada de un acudiente, máxime si se tiene en cuenta que allí refirió un evento de presunto abuso sexual que dio lugar a la revisión de sus genitales.
También se muestra extraña, por decir lo menos, la forma en que la menor fue abordada para que informara si alguien le había tocado sus partes íntimas, pues no puede perderse de vista que el motivo por el que acudió al hospital fue por un dolor de estómago y de cabeza, sin que se haya reportado alguna situación anómala para tal abordaje y menos aún, tan insistente, que en palabras de K.A.S.C. la intimidó hasta que decidió decir que sí, que alguien le había tocado su vulva.
Ese relato de la menor coincide con lo dicho por su abuela, la señora Ceferina Cubides Romero, a quien K.A.S.C le habría confirmado que ella entró sola a la valoración con el médico, quien de manera insistente le había preguntado si alguien la había tocado, lo que la asustó y decidió decir que sí: «Fiscalía: Señora Ceferina, después de que a usted le dicen eso y usted llega a su casa con la niña, ¿usted le preguntó a la niña qué fue lo que sucedió? 27 Testigo: Yo le pregunté a la niña qué fue lo que había pasado.
Entonces ella me dijo, mamá, yo entré solita, el médico me preguntó tres veces, me insistió que quien había tocado cuerpo íntimo, quién me había tocado. Yo tenía miedo, me dijo ella. Ya después que las cosas sucedieron, ella me dijo, yo tenía miedo, yo dije sí.»23 Énfasis de la sala Por su parte, el doctor Jesús Alberto Castillo, médico que valoró a la menor el 13 de septiembre de 2019 refirió que ella fue llevada por un docente del colegio, sin indicar nombre, quien le habría informado que la menor tenía un comportamiento inusual y que el rector sugirió un posible abuso, porque la niña al parecer vivía sola con un hombre adulto y al preguntársele en la valoración, aquella había dicho que en junio de 2018, mientras estaba sola porque su mamá estudiaba, su padrastro la tocaba con sus manos. Además, aceptó que se lo preguntó varias veces: «Fiscalía: Cuéntenos, por favor, cuál fue la anamnesis de acuerdo con la explicación que usted nos estaba dando anteriormente, nos decía que el paciente hace una referencia acerca de cuál es el motivo por el cual está allí. Cuéntenos qué pasó en este caso puntualmente.
Testigo: Recuento del paciente. Paciente traída por docente del colegio, quien refiere que niña tenía un comportamiento inusual por lo que el rector del colegio sugiere posible abuso, ya que la niña aparentemente vivía sola con un hombre adulto. Se le pregunta a la paciente, quien refiere que en junio del año pasado cuando estaba sola y su madre estaba estudiando, su padrastro la tocaba con sus dedos Fiscalía: Esa parte, doctor, quiero que usted sea muy claro ante este estrado judicial y nos refiera si cuando dice que el padrastro la tocaba 23 Sesión de juicio oral del 11 de noviembre de 2020, récord 32:12 a 54:07 28 con los dedos, es una referencia que hace la docente o que hace la menor.
Testigo: Repito, es una referencia expuesta por la menor Fiscalía: También quiero saber, señor doctor, de acuerdo con su experiencia y en este caso puntualmente, ¿Usted cuántas veces le preguntó a la menor si ella había sido abusada? ¿O si ella habló de ese tocamiento de manera espontánea? Testigo: El número de veces no lo recuerdo exactamente pero habitualmente en situaciones, como esa uno insiste por lo menos dos o tres veces, pero en realidad no recuerdo solo lo que está estipulado ahí Fiscalía: ¿Esa insistencia a la que usted se refiere se puede deducir en una presión? Testigo: No, puesto que nosotros estamos educados para evitar la revictimización, en este tipo de casos puntuales».24 Énfasis de la sala Dicha versión del médico no se muestra contradictoria con la de la menor en lo que refiere a que fueron varias las veces en que se le preguntó si había sido tocada o no en sus partes íntimas.
Si bien el médico refirió que un docente informó que la menor tenía comportamientos extraños, lo cierto es que no se consignó el nombre del docente, la fiscalía no trajo ni un solo testigo perteneciente al plantel educativo para que explicara en que consistían esos comportamientos, ni las razones por las cuales decidieron enviarla al hospital en compañía del celador del plantel.
Además, recuérdese que K.A.S.C. en su relato se refirió fue a una profesora, la coordinadora y el rector como las personas a 24 Sesión de juicio oral del 11 de noviembre de 2020, récord 01:07:10 a 01:24:30. 29 las que se les informó sobre su estado de salud y porque se quería ir para su casa, no obstante, ninguna de esas personas fue quien la llevó al hospital sino, de manera desconcertante, fue el celador de la institución, lo que pone en evidencia la falta de cuidado del colegio, sino del centro asistencial sobre la forma en que se atendió a la menor, situación que tampoco fue aclarada en el juicio.
Frente a los tocamientos relatados por K.A.S.C al doctor, se tiene que esa anamnesis no fue solicitada como prueba de referencia, luego entonces, no es viable predicar esa versión como una corroboración de lo dicho por ella en el juicio, pero se insiste, lo que está en discusión no es si los tocamientos existieron o no, pues la menor en el juicio fue contundente al afirmar que sí ocurrieron.
Idéntica situación se presenta respecto de las versiones que la menor ofreció a las psicólogas Sandra Milena Sánchez Molina y Viviana Cárdenas Estrada, a quienes les ratificó que los tocamientos sí ocurrieron, no obstante, aquellas no realizaron una valoración psicológica a K.A.S.C, si no una entrevista y, en el caso de Sandra Milena, fue quien prestó los primeros auxilios psicológicos a la niña en el hospital25.
Si bien ante la psicóloga Viviana Cárdenas Estrada la menor ofreció más información, lo cierto es, que la fiscalía no indagó sobre ellos cuando la propia víctima acudió a declarar en el juicio, ni tampoco se practicó el testimonio de la psicóloga como prueba de referencia. 25 Sesión de juicio oral del 11 de noviembre de 2020, récord 2:13:41 a 2:18:29. 30 Incluso, el mismo procesado reconoció en el juicio oral que los juegos de cosquillas sí ocurrían, pero nunca a solas con K.A.S.C., sino en compañía de su hija menor y, que por lo general ocurría cuando aquellas trataban de evitar que él saliera de la casa, así: «Defensa: La noche que usted dormía y estaba al interior de la casa de los padres de Tatiana, ¿dormía la menor K.A.S.C. en la misma cama con usted? Procesado: No señor, ellas tenían su propia cama donde descansaban con la hermana.
Defensa: Precísele a la audiencia pública en qué consistían los juegos que usted hacía con la menor de iniciales K.A.S.C. Procesado: Doctor, directamente yo con ella no jugaba. Siempre los juegos que se daban se daban por intermedio de mi hijita D. Cuando yo iba a salir, ella me decía que la llevara. Entonces yo le decía que no, que yo iba a hacer unas vueltas en la Secretaría de Educación para gestionar materiales y eso.
Entonces, ¿Qué hacía la niña? Ella Entonces, ¿vamos a la playa? Yo le decía que no, que tampoco iba a estar ocupado. Entonces, que no, que sí La niña se me pegaba en un pie. Entonces ahí venía el otro niño, C, también que para ir a la Cachivera o a la playa también se me pegaba del pie. Y K se me hacía encima, que para que yo no saliera.
Entonces para que ellos me soltaran, entonces yo los cogía y los llevaba a la cama y les hacía cosquillas para dejarlos ahí y salir rapidito de la casa. Más no, me cuidé mucho de estar jugando a esas cosas. Defensa: ¿Era normal que su hija, diferente de K.A.S.C., jugara también con K y usted? Procesado: Como hermanita de ella siempre estaban juntas.
Entonces siempre hacía parte de esa integración que teníamos en familia»26. 26 Sesión de juicio oral del 20 de agosto de 2021, récord 05:53 a 23:58 31 Incluso, de manera puntual se le preguntó si en alguna oportunidad la menor le manifestó su inconformidad frente a la forma en que se desarrollaba el juego, a lo que manifestó que no: «Defensa: ¿En alguna oportunidad la menor de iniciales K.A.S.C. le manifestó el descontento de ella con el juego practicado entre usted, ella y su menor hija? Procesado: La verdad, en ningún momento, doctor.
Siempre, o sea, en el momento que yo le digo de las cosquillas de que yo las dejaba a ellos en la cama, nunca, nunca, nunca. Defensa: ¿En alguna oportunidad usted tuvo algún reproche por parte de Tatiana o de algún integrante de la familia para que dejara de jugar a las cosquillas con su menor hija y con la menor K.A.S.C.? Procesado: Así es señor, una vez pues, una vez si la abuela me dijo pues que ella no era mi hija y que no evitara jugar para evitar malentendidos.
Defensa: Ramón, ¿recuerda la fecha que su suegra le dijo que dejara de jugar con la menor K.A.S.C. porque no era su hija? Procesado: Era exactamente por allá como en el 2017 como por ahí para enero, yo creo. Defensa: ¿Cuál era la actitud de la menor K.A.S.C. cuando jugaban? Procesado: Normal, doctor, pues era como la hermana de mi hija y yo, pienso que yo lo que veía normal.
Ella nunca manifestó sentirse mal, nunca me dijo que se sentía así, que no, nunca, nunca, siempre normal. Ellos se quedan en la casa, cuando yo llegaba me recibían normal. También vale la pena decir que la niña nunca estuvo sola, siempre en la casa estaban los adultos, que eran los abuelos, Valentina, Jessica. Para ese entonces también estaba Jessica y el esposo, ellos dormían ahí en la sala, ahí porque ahí solo habían tres cuartos.
Entonces siempre estaban acompañados, siempre que yo llegaba de la comunidad estaban mi hijita, K y C, que eran los tres niños que siempre estaban conmigo. Nunca estuvieron, o sea nunca, nunca hubo preferencia por, que para jugarla sola o la escondían o 32 nada de eso, doctor. Siempre estaban los tres y siempre estaban los adultos en la casa».27 Esa versión del procesado concuerda a la perfección con el relato de la menor K.A.S.C. quien dijo que no solo nunca le había dicho nada al procesado de que le generaba algún tipo de incomodidad que en medio del juego le pasara la mano por su vulva o pecho, sino que, además, reconoció también que su abuela le había manifestado que esos juegos no le gustaban.
De todo ello, contrario a lo considerado por el a quo, no logra la sala extraer el elemento de la connotación sexual de la conducta, pues ninguna de las circunstancias que rodearon los hechos permite tener algún indicio de que la intención del procesado estuviera dirigida a satisfacer su sexualidad, sin que ello implique negar que los tocamientos existieron.
Como respaldo de tal conclusión, se practicó el testimonio del psicólogo de la defensa, Diego Armando Heredia Quintana, quien valoró a la menor y determinó que aquella no presentaba ninguna alteración relacionada con su sexualidad y, resaltó que la menor le puso de presente la incomodidad que le generó la forma en que fue abordada por el médico del Hospital de Mitú, por lo que, ante la presión, decidió decir que sí había sido objeto de tocamientos.
Frente a los hechos en específico, indicó el profesional: «Testigo: (…) La menor, es importante tener en cuenta que la menor no niega un contacto con su padrastro de traumatología, pero ofrece 27 Ibidem. 33 un contexto diferente al que había sido observado en otros momentos. Pero, a diferencia de lo que sucede con estas otras entrevistas que son transcripciones, aquí se logran percibir aquellos detalles de contexto especialmente sensoriales y afectivos que dan cuenta de que se trataba de un escenario lúdico, de acuerdo a lo que manifiesta la menor.
Es decir, unos juegos en los que su padrastro, sus hermanas y ella se hacían cosquillas, pero ella referencia durante la entrevista que no se sentía muy cómoda con los juegos. En primera instancia, por el tipo de anotaciones que habían hecho su madre, su abuela, sobre que esos no eran juegos para una niña de su edad, y además, porque no tenía una o no sentía que tenía la suficiente confianza con el señor Ramón. Ella aquí claramente empieza a expresar unos elementos, reitero, de corte afectivo que están asociados a la incomodidad referida por ella.
Es importante tener en cuenta que conforme a esta entrevista la menor K no hace intentos deliberados o forzados de presentar nuevas versiones, sino de ofrecer claramente detalles esenciales de las situaciones que refiere como juegos, y esto es precisamente lo que en el marco de la entrevista pues se conoce como consistencia interna, aun cuando no haya una adjudicación de violencia sobre esta o por parte de la menor (…).»28 Énfasis de la sala.
Incluso, en el contrainterrogatorio, la fiscalía exploró lo relacionado con la intención con que se produjeron los tocamientos en la menor, así como la incomodidad que le causaban a ella, frente a la cual el profesional indicó: «Fiscalía: Cuando usted emite esta evaluación hecha por usted, aparece dentro de la entrevista realizada la menor, lo siguiente: Dice… "Yo empezaba jugando con mi hermanita, haciéndole cosquillas, nos les montábamos a él y le hacíamos cosquillas, caíamos a la cama y él 28 Sesión de juicio oral del 1 de febrero de 2023, récord 11:39 a 1:16:48. 34 también intentaba hacernos cosquillas.
De pronto se le pasó la mano, pues yo lo sentía, yo me cambiaba con mi hermanita y pues nosotras nos poníamos a jugar, entonces al tirarnos a la cama por veces nosotras estábamos sentadas y nos poníamos a jugar entre nosotras, por veces nos íbamos a jugar por el lado de él y así, entonces también por veces pasaba la mano por ahí, al correrme yo me le montaba a él y por veces él seguía el juego.
Yo tenía miedo, pero no sabía de qué tenía miedo. Me sentía incómoda, pero yo la verdad nunca dije nada tampoco" ¿Usted en su evaluación o en su entrevista ahondó acerca de la incomodidad de la menor? Testigo: Sí, efectivamente. Fiscalía: ¿Y qué dijo la menor? ¿Qué dijo? ¿Qué dijo la menor? Testigo: Sí, precisamente lo que indicaba la menor era que se sentía contrariada justamente por las indicaciones que le había dado su abuela y que eso no era un juego para una niña de su edad, y por las indicaciones que había dado su madre que no podía permitir que nadie tocara su cuerpo.
Fiscalía: O sea, la incomodidad era generada por el tipo de juego que se hacía. Testigo: Eh Fiscalía: Dígame sí o no, dígame sí o no. Testigo: Pues es que eso no lo puedo deducir yo, por eso Fiscalía: Pues usted fue el que evaluó a la niña y usted fue el que nos envió el informe. De acuerdo con sus conocimientos y de acuerdo con lo que ya le contestó, por favor, refiéranos si la incomodidad de ella era por el juego que se hacía. Sí o no. Testigo: Sí, precisamente ya lo dice, señora fiscal, si me permite.
Sí, en última es lo que la menor referencia. Fiscalía: Bueno, díganos por favor también a esta audiencia, ¿cuál fue la conclusión, las conclusiones a que usted llegó en este caso? Testigo: La ¿Cómo? Fiscalía: Las conclusiones a que llegó en este caso. Testigo: Sí. En relación a las conclusiones, primero que la menor K no presentaban ninguna conclusión o signos que indicaran alteraciones de la salud mental preexistentes a los hechos 35 investigados y que tampoco había indicadores orientados o soportados en la experiencia de un presunto evento con capacidad traumática.
Por otro lado, la conclusión también se orienta a indicar que no hay unas condiciones técnicas o necesarias para poder realizar o determinar que la producción del relato obedece, o no, a una situación digamos de experiencia de abuso por las razones ya manifestadas. Igualmente, que en la segunda entrevista que hace la menor, la misma referencia que hubo un contacto con varias situaciones en las que jugaba con su padrastro y que estos juegos le generaban incomodidad, los reconoce como juegos, pero que le generaban incomodidad y que no le manifestaba nada debido a que no sentía la suficiente confianza con en él. Fiscalía: En los resultados de la entrevista, refiérame qué dijo en el resultado Testigo: No Fiscalía: ¿No tiene el documento? Entonces yo le leo Dice ahí: "La menor refiere que el señor Ramón Díaz tocó sus partes íntimas bajo circunstancias de juego.
Es enfática que dicha conducta no se ha presentado de manera intencional." ¿Quién califica esa intencionalidad? Por favor, doctor, explíquenos Testigo: La misma menor, se puede constatar en la entrevista Fiscalía: ¿En qué sentido ahondó usted acerca de esa intencionalidad? Testigo: En función de las circunstancias de las conductas, y lo que ella percibía en razón de las mismas Fiscalía: Según su criterio, ¿un juego que le produce incomodidad a una niña no es relevante? Testigo: Pues eso sería un juicio de valor, pues no me correspondía a mí expresar más que en términos »29.
Obsérvese como al profesional de la psicología el relato de la menor le arrojó conclusiones similares a las que llega la sala, esto es, que los roces o pasadas de mano -como las describió la 29 Sesión de juicio oral del 1 de febrero de 2023, récord 01:18:30 a 1:27:30. 36 víctima- no tenían una connotación sexual y, por ende, es viable que, tal como lo concluyó el profesional, no haya generado un trauma en aquella, reiterándose que lejos de no creerle a K.A.S.C., ocurre todo lo contrario, se le da absoluta credibilidad a su relato y lo que ella sintió, sin embargo, en criterio de la corporación esos tocamientos que le efectuó su padrastro, Ramón Díaz Correa no tenían una intención de violentar su sexualidad, que es la que resulta relevantes para el derecho penal.
Por último, debe indicarse que los testimonios de Henry Fernando Luna, Yormary Casas y Tatiana Casas no resultan relevantes en el caso, pues no tienen ninguna percepción directa de los hechos, más allá de lo que la menor les relató, que como se dijo, reviste de total credibilidad para la sala. Ante tal panorama, se da una respuesta negativa al problema jurídico formulado, pues de las pruebas practicadas en el juicio oral no se logró demostrar el elemento subjetivo del tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, razón por la cual, no queda alternativa diferente más que revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver por duda razonable a Ramón Díaz Correa del delito enrostrado.
Como consecuencia de ello, se ordenará el levantamiento de toda medida real o personal dictada en contra de Ramón Díaz Correa y que se comunique a las autoridades para que actualicen sus bancos de datos, conforme lo ordena el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal. 37 En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR en su integridad la sentencia del 12 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú y, en su lugar, ABSOLVER por duda razonable a Ramón Díaz Correa del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO. CANCELAR toda medida real o personal dictada en contra de Ramón Díaz Correa y comuníquese a las autoridades para que actualicen sus bancos de datos, conforme lo ordena el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal.
TERCERO. Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
CUARTO. En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado 38 LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, 39 conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4bef6f9a0816285e47ee5e4bb719b3875fcc9aacf00e8bf9e6cf bab37a56cf8f Documento generado en 31/07/2025 03:46:47 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectroni ca