TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 061 San José del Guaviare, treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025). Radicado 95001600064320230033101 (2024 00021) Procesado Bismar Gaviria Correa.
Delito Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Decisión Revoca. I. ASUNTO POR DECIDIR. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia condenatoria emitida el cinco (5) de febrero de 2024, por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) -hoy Juzgado Primero Penal de la misma municipalidad-, mediante la cual se condenó a Bismar Gaviria Correa a la pena principal de 54 meses de prisión y a la accesoria de “interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena”, y a su vez se le concedió la prisión domiciliaria1.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. Facticos2. 1 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 026, Expediente Digital. 2 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 002, Expediente Digital. Radicado No. 95001600064320230033101 2 Los hechos fueron sintetizados en el escrito de acusación así: “Según informe de investigador de campo FPJ-11 de fecha 9 de noviembre de 2020 suscrito por los patrulleros JOSÉ ANTONIO SOLANO Y EVER ANDRÉS CAVADIA TANO, funcionarios de policía judicial adscritos a la Seccional de Investigación Criminal SIJIN DEGUV, informan la captura en flagrancia del señor BISMAR GAVIRIA CORREA identificado con cédula de ciudadanía número. 1.120.372.231 de Granada-Meta, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y accesorios partes o municiones artículo 365 C.P. Indica el informe que el día 15 de abril del año 2023, siendo aproximadamente las 18:45 horas miembros de la Policía Judicial se encontraban realizando labores de registro y control en el barrio Arazá de esta ciudad, al llegar exactamente sobre el sector las palmas de la manzana 10, observan la presencia de un sujeto a quien se le solicita un registro a personas y mediante el mismo se le hallan en 01 bolso tipo canguro de color azul con negro el cual contenía un arma de fuego tipo pistola de fabricación artesanal sin marca, sin número de serie, calibre 22, de color negro, cacha en madera con 04 cartuchos de salva calibre 22 los cuales cada uno de ellos presentan una ojiva adherida en forma de esfera, por la cual se decomisa el elemento bélico y se identifica a su portador como BISMAR GAVIRIA CORREA, cédula de ciudadanía No. 1.120.372.231 de Granada- Meta, razón por la cual es capturado a las 18:50 horas y puesto a disposición del Fiscal de turno Uri.
Posteriormente y en desarrollo de los actos urgentes se somete el material bélico encontradas para a experticio (sic) en el cual el perito balístico señor JOSÉ HORACIO URREGO LEÓN, Policía Judicial adscrito a la SIJIN de esta ciudad, mediante informe de investigador de campo FPJ13 de fecha 16 de abril de 2023 indica: que se trata de un arma de fuego tipo pistola calibre 22, sin marca, sin modelo, sin serie, sin número interno, de funcionamiento mecánico, de fabricación artesanal, la cual fue hallada en regular estado de conservación y buen estado de funcionamiento APTA PARA PRODUCIR DISPARO, de igual manera fueron inspeccionados los cuatro (4) cartuchos calibre 22 mm, los cuales se encontraron APTOS PARA SER DISPARADOS.
La señora EMILSE PÉREZ, asistente de este despacho con funciones de policía judicial deja constancia de la consulta que hiciere a la oficina de permisos de porte o tenencia de armas de fuego a nivel nacional (CINAR), al abonado telefónico 317664953 (sic), el cual manifiestan que la que el señor como BISMAR GAVIRIA CORREA, cédula de ciudadanía No. 1.120.372.231 de Granada- Meta, no tiene permiso para tenencia o porte de armas de fuego o municiones vigentes”. 2.2.
Procesales. Radicado No. 95001600064320230033101 3 Conforme el expediente, el 16 de abril de 20233, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de El Retorno (Guaviare) se llevó a cabo la diligencia de: (i) Legalización de captura. (ii) Legalización de incautación, en donde el juez de instancia impartió legalidad a la incautación con fines decomiso que se realizó el 15 de abril de 2023 por miembros de la Policía Nacional (arma de fuego de fabricación artesanal y cuatro cartuchos calibre 22 de salva).
(iii) Formulación de imputación, mediante la cual la Fiscalía imputó al señor Bismar Gaviria Correa, como autor a título de dolo de la conducta consumada del artículo 365 –fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones-. (iv) Medida de aseguramiento en la que el ente acusador solicitó retirar la medida provisional impuesta al encartado, solicitud que fue acogida por el a quo ordenando así la libertad inmediata del señor Bismar Gaviria Correa.
El 29 de agosto de 20234, ante el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare -Hoy Juzgado Primero Penal-, se realizó la audiencia de formulación de acusación, en dicha diligencia la defensa solicitó el aplazamiento manifestando que se llevaría a cabo 3 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Control Garantías, Archivo 003, Expediente Digital. 4 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 015, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320230033101 4 un preacuerdo con la Fiscalía. Posteriormente, el 30 de agosto de 20235, mediante correo electrónico, se allegó al despacho cognoscente por parte de la doctora Emilse Pérez Orjuela, asistente de la fiscal I, el memorial del preacuerdo que se realizó con la defensa y el procesado, en donde se estipuló que: “(…) previa valoración del EMP/EF e información legalmente obtenida que obra en la carpeta, se puede afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el señor BISMAR GAVIRIA CORREA, cédula de ciudadanía No. 1.120.372.231 de Granada, es AUTOR del delito de fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones del art.365 del C.P, cuya pena de prisión es de 9 a 12 años de prisión en calidad de autor, modalidad dolosa, conducta consuma.
Verbo rector portar. En este momento se consignará claramente los términos de la aceptación de culpabilidad y responsabilidad que se ha llegado con el imputado el señor BISMAR GAVIARIA CORREA, cédula de ciudadanía No. 1.120.372.231 de Granada, así: a. Tanto el imputado como su defensor, aceptan que la Fiscal Cuarta Seccional Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de San José del Guaviare, posee los suficientes elementos de convicción para probar en el juicio oral que se llegase a adelantar, la responsabilidad por los hechos enunciados y el delito de fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones del art. 365 del C.P., cuya pena de prisión es de 9 a 12 años de prisión en calidad de autor, modalidad dolosa, conducta consumada, verbo rector portar que recae contra BISMAR GAVIRIA CORREA, cédula de ciudadanía No. 1.120.372.231 de Granada- Meta. b. Que el señor BISMAR GAVIRIA CORREA, ACEPTA los cargos por el delito de Fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones del artículo 365 del C.P, que prevé un apena de 9 a 12 años de prisión en calidad de autor, modalidad dolosa, conducta consumada, verbo rector portar. c. Que el señor BISMAR GAVIRIA CORREA, declara expresamente que efectúa libre y voluntariamente la aceptación de responsabilidad frente al delito por el cual fue objeto de imputación y acusación este caso en concreto, y a cambio solicita: como único beneficio y para efectos de dosificación la pena se dé aplicación al artículo 30 del C.P., como lo permite el artículo 352 del C.P.P., para efectos de dosificación de la pena, es decir que se imponga la pena 5 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 016, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320230033101 5 correspondiente al cómplice. Planteados así los términos de la aceptación el acusado BISMAR GAVIRI CORREA, bajo la asesoría de su defensora, la Fiscalía, a través de su delegado estiman procedente que la señora juez al momento de la tasación de la pena se tenga en cuenta el contenido del artículo 30 parágrafo 2 del C.P., en el entendido de que esta rebaja resulta acorde con la finalidad de la figura, es decir que de esta forma se humaniza no solo la actuación procesal sino la pena a imponer, y de contera se obtiene pronta y cumplida justicia con la participación del mismo imputado en la definición de su caso, y porque además, se estima que en estos términos el preacuerdo se ajusta a los criterios señalados por el señor Fiscal General de la Nación en la Directiva 001 de septiembre de 2006. d. Por parte de la fiscalía, no se advirtieron en el trámite de la negoción discrepancias entre el acusado y su defensor con relación a los términos de alegación de culpabilidad, que con ocasión del delito por el cual se les acusa al señor BISMAR GAVIRIA CORREA, frente a la cual acepta su culpabilidad.
Se aclara igualmente, que el señor BISMAR GAVIRIA CORREA, no fue presionado, ni amedrantado, que no se han desconocido ni menoscabado sus derechos ni garantías fundamentales. De la misma manera, que su manifestación de culpabilidad y responsabilidad de cara al delito por el cual se le acusó, la ha realizado de manera libre, consiente y voluntaria suficientemente ilustrada.
Por su parte la defensa tal y como lo ha manifestado la señora Fiscal, respecto de los términos en que se ha materializado el presente PREACUERDO, coadyuva la argumentación esbozada por el ente investigador, con exprese constancia que esta defensa igualmente asesoró al aquí acusado respecto de las consecuencias de una u otra determinación, es decir, consecuencias surgidas por la aceptación de los cargos que no son otras que las relatadas por la Fiscalía y consecuencias que podrían derivarse de su no aceptación, esto es, y en este evento se proseguiría con la investigación procesal normal en aras de debatir en juicio oral tanto la responsabilidad como la participación de este frente al relato investigado, así como que el curso de la negociación orientada a la manifestación preacordada de culpabilidad aquí expresada no se han desconocido ni menoscabado sus derechos y garantías fundamentales.
Por su parte, el señor BISMAR GAVIRIA CORREA, manifiesta que coadyuva la petición de su defensor. (…)” El día 12 de octubre del 20236, se dio continuidad a lo que el despacho denominó “audiencia de formulación de acusación”, en la que el ente acusador pidió el cambio de 6 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 019, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320230033101 6 diligencia de acusación por la de verificación de preacuerdo. A su vez, el 04 de diciembre de 20237, tanto el ente investigador como el defensor, manifestaron que se realizó un preacuerdo y que por ende le solicitaban a la jueza de instancia se mutara la audiencia de formulación de acusación por la de verificación de preacuerdo, manifestación que fue acogida por la a quo y procedió a impartir legalidad al preacuerdo suscrito entre las partes.
Posteriormente, en la misma diligencia se dio trámite a la audiencia contenida en el canon 447 de la Ley 906 de 2004, concediéndole la jueza de instancia el uso de la palabra a las partes para que manifestaran la situación personal y social del acusado; a lo que la Fiscalía procedió a referirse sobre las condiciones de vida, sociales, individuales, antecedentes y demás del encartado.
Por otro lado, el Ministerio Público indicó que se debía a lo hora de tasar la pena tener en cuenta el mínimo del primer cuarto y evaluarse por vía jurisprudencial si se le podía conceder la prisión domiciliaria al procesado. Así mismo, la defensa expresó que se le concediera a su cobijado la rebaja de la pena de hasta el 50% y además que se le otorgara la prisión domiciliaria con permiso de trabajo de 7:00 am a 6:00 pm.
Finalmente, 05 de febrero de 20248, el despacho cognoscente, condenó al señor Bismar Gaviria Correa por el delito de fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y le concedió la 7 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 022, Expediente Digital. 8 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 026, Expediente Digital Radicado No. 95001600064320230033101 7 prisión domiciliaria, fallo que fue objeto de recurso de apelación por parte de la Fiscalía. III.
DECISIÓN APELADA9. Teniendo en cuenta el preacuerdo que se llevó a cabo por las partes, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), resolvió: “PRIMERO: CONDENAR al ciudadano BISMAR GAVIRIA CORREA identificado con cédula de ciudadanía 1.120.372.231 y demás condiciones personales conocidas en autos, como autor penalmente responsable del delito de TRAFICO, FABRICACIÓN, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES (Art. 365 del C.P.).
SEGUNDO: IMPONER al señor BISMAR GAVIRIA CORREA la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el lapso de cincuenta y cuatro (54) meses.
TERCERO: CONCEDER al señor BISMAR GAVIRIA CORREA el subrogado penal de y (sic) prisión domiciliaria como sustitución de prisión en centro carcelario, por las razones expuestas.
CUARTO: NEGAR al señor BISMAR GAVIRIA CORREA la autorización para trabajar, conforme a las consideraciones expuestas.
QUINTO: A través de la Secretaría, se procederá a dar cumplimiento a lo ordenado en el acápite de otras decisiones.
SEXTO: La presente decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso de apelación conforme a los artículos 176 y 177 del C.P.P., el cual deberá interponerse y sustentarse en los términos del artículo 179 ibídem, que, en el caso de ser concedido, será resuelto por la Sala Penal del honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare”.
Para arribar a esa determinación la jueza de instancia indicó que acuerdo a los preceptos establecidos en los artículos del 54 al 61 del Código Penal y teniendo en cuenta la formulación de imputación y el preacuerdo realizado entre 9 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 026, Expediente Digital. Radicado No. 95001600064320230033101 8 la defensa, el procesado y la Fiscalía, la dosificación punitiva se realizaría con la pena mínima del delito imputado (canon 365 de la Ley 599 de 2000), pena que equivaldría a 108 meses de prisión. Así mismo, adujó la falladora que, de acuerdo a lo indicado en el preacuerdo, se le concedería la rebaja de la pena al procesado que se establece en el artículo 30 ibidem, quedando así la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y por el mismo término la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Frente al mecanismo sustitutivo de la pena la a quo de instancia arguyó que: (i) No se le podía conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto no cumplía uno de los requisitos establecidos en el canon 63 del Código Penal, el cual era que la pena a imponer no excediera de los cuatro años, y en este caso la pena era superior a 48 meses (4 años).
(ii) De acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 38B del Código Penal, para poder conceder la prisión domiciliaria, se debían cumplir una serie de requisitos, dentro de los cuales se encontraba que la pena principal no superara los 8 años de prisión y que el delito imputado no estuviera contemplado en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, y que al cumplirse dichas exigencias en el proceso en curso, le otorgaría al procesado la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión y le dio el término de cinco (5) días para que Radicado No. 95001600064320230033101 9 prestara caución de un (1) SMLMV.
(iii) Respecto a la solicitud del permiso de trabajo elevado por la defensa, tuvo en cuenta para negar la solicitud lo dispuesto en el artículo 55, 57 y 86 de la Ley 1709 de 2014, el canon 29A adicionado por el artículo 8° del Decreto 2636 de 2004 y el canon 38D del Código Penal, por cuanto no se allegó prueba alguna de la existencia de un contrato de trabajo o un documento que demostrara que el encartado se encontraba actualmente laborando.
IV. RECURSO DE ALZADA. 4.1. Fiscalía como recurrente10. Solicitó que se revocara parcialmente la decisión tomada por la jueza de primera instancia, respecto al punto en el que le otorgó al procesado la prisión domiciliaria, ya que no se cumplía a cabalidad con los requisitos establecidos en el canon 38B de la Ley 599 de 2000, toda vez que el mismo artículo, en su numeral 1°, señalaba que, para concederse dicho beneficio la pena principal del delito endilgado no podía ser mayor de 8 años de prisión. Además, argumentó que si bien es cierto el fallo impugnado se basó en un acuerdo firmado por las partes el 30 de agosto de 2023, en el cual se determinó en el punto B que: “el señor Bismar Gaviria Correa aceptaba los cargos por el delito de fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de que trata el artículo 365 del C.P el cual provee 10 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 025, minuto 33:10 a 39:59, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320230033101 10 una pena que va oscilar de 9 a 12 años de prisión en calidad de autor, modalidad dolosa, conducta consumada, verbo rector portar”, y en el numeral C que: “se le concedería como único beneficio para efectos de la dosificación de la pena la rebaja contemplada en el canon 30 del Código Penal”, también lo era el hecho que no se cumplía con los parámetros establecidos en el numeral primero del artículo 38b ibidem, por cuanto la pena mínima del delito endilgado era superior a 8 años de prisión. Finalmente, el ente acusador reiteró que no se le podía conceder la prisión domiciliaria al encausado, debido a que no se cumplía a cabalidad con el requisito del numeral primero del artículo 38B, toda vez que la pena del delito que se le imputó al señor Bismar Gaviria Correa era de 9 a 12 años de prisión, pena que en su mínima superaba los 8 años de encarcelamiento; por tal motivo, solicitó que se revocara parcialmente la sentencia emitida y que se le negara la prisión domiciliaria al señor Bismar Gaviria Correa. 4.2.
Defensa como no recurrente11. La defensa, por su parte, manifestó que existió un error por parte de la delegada fiscal al señalar que la pena que debía considerarse para otorgar el beneficio de la prisión domiciliaria al encausado era la correspondiente a la sanción prevista en el delito imputado, ya que esto iba en contra de lo acordado en la negociación entre las partes, en la cual el ente investigador consintió en que la pena se redujera a la de cómplice, conforme al artículo 30 del Código Penal.
Expresó, que el articulado era claro al establecer que la 11 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 025, minuto 44:20 a 43:11, Expediente Digital. Radicado No. 95001600064320230033101 11 sanción se disminuirá de una sexta parte a la mitad; de igual, manera añadió que dicho benefició se otorgó considerando - las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se solicitó el máximo de rebaja de la pena-; y que la falladora de instancia para tomar su determinación de concederle la rebaja del 50% a su defendido tuvo en cuenta el hecho de que no contaba con antecedentes penales, quedando así la condena principal de 54 meses de prisión (teniendo en cuenta que en los preacuerdos no se contempla la tasación por cuartos).
Insistió que, la delegada fiscal dentro de sus argumentos para el recurso de alzada indicó que para conceder el beneficio de la prisión domiciliaria se debía tener en cuenta era: “la dosificación del delito como tal”. Por tal razón, solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia y se ordenara el trámite correspondiente a la ejecución de la sentencia. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia emitida el 05 de febrero de 2024, por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) -hoy Juzgado Primero Penal-, en donde se le otorgó al señor Bismar Gaviria Correa el beneficio de la prisión domiciliaria, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal12. 12 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por Radicado No. 95001600064320230033101 12 En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos13. 5.2.
Problema Jurídico. Le corresponde a esta Colegiatura entrar a definir, si fue acertada o no la decisión emitida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) -hoy Juzgado Primero Penal-, al conceder la prisión domiciliaria como sustitutivo de la condena en centro carcelario al señor Bismar Gaviria Correa.
Para arribar a esa determinación se abordarán los siguientes tópicos: (i) Jurisprudencia sobre el alcance de los preacuerdos como base para el reconocimiento de subrogados penales y (ii) caso concreto. (i) Jurisprudencia sobre el alcance de los preacuerdos como base para el reconocimiento de subrogados penales. Los preacuerdos son mecanismos para la terminación anticipada del proceso penal como consecuencia de una negociación entre el fiscal y el procesado, con la finalidad de (1) disminuir la pena14, (2) eliminar agravantes15, (3) excluir los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 13 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3419-2021. 14 L.906 de 2004, artículos 351, inciso 1, y 352. 15 L.906 de 2004, artículo 350, numeral 1.
Radicado No. 95001600064320230033101 13 cargos16 o (4) adoptar la consecuencia jurídica de otro tipo penal17. Las facultades del acusador público para realizar este tipo de convenios no son desbordadas. Tanto el legislador como la jurisprudencia han previsto algunos límites que determinan el alcance del poder del fiscal para celebrar preacuerdos.
Dentro de aquellos encontramos el principio de legalidad, el que exige como presupuesto de todo preacuerdo el respeto al deber de objetividad entre el núcleo fáctico de la imputación y la adecuación típica. Por esta razón, las juzgadoras deben confrontar que lo ocurrido ontológicamente se subsuma en la conducta típica imputada o acusada18.
De ese modo se han pronunciado la Corte Constitucional (SU-479 de 2019) como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (desde la SP2073- 2020, rad. 52227 de 2020), aclarando que: “En virtud de un acuerdo, las partes no pueden: (i) incluir circunstancias de menor punibilidad u otros cambios de la calificación que no tengan base fáctica y probatoria;
(ii) mucho menos, cuando ello entraña una rebaja de pena desproporcionada; y (iii) sin que pueda desatenderse la obligación de obrar con diligencia extrema cuando la víctima pertenece a un grupo poblacional especialmente vulnerable”. Lo anterior, sin perjuicio de que el acuerdo consista en tomar como referente una norma penal menos gravosa, que no se subsume en los hechos imputados, únicamente con fines punitivos, es decir, para efectos de establecer la pena a 16 Ibid. 17 L.906 de 2004, artículo 350, numeral 2. 18 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Radicado No. 95001600064320230033101 14 imponer; no para que el juez emita la condena refrendando tal ficción. Ahora bien, frente al beneficio de prisión domiciliaria el máximo órgano de cierre en materia constitucional ha indicado que este beneficio es considerado como un mecanismo alternativo de la medida intramural, de tipo personal, en el cual se priva a una persona de manera provisional, con el objeto de hacer efectivos sus deberes y derechos constitucionales19.
A su vez, es un mecanismo legal que permite a la persona condenada o sujeta a prisión preventiva cumplir su condena o medida de aseguramiento en su domicilio, en lugar de una cárcel o prisión. Este sustituto de la prisión, se encuentra regulado por la Ley 599 de 2000, permitiéndose así un equilibrio entre la sanción y las consideraciones de humanidad y proporcionalidad, especialmente en casos de personas con enfermedades graves, adultos mayores, o madres gestantes.
A su turno, la legislación penal ha normado los requisitos, presupuestos e hipótesis que dan lugar a que se impongan dichos mecanismos sustitutos de la pena, como lo es la prisión domiciliaria (artículos 38 y 38B de la Ley 599 de 2000). Ahora de los artículos referenciados se tiene que para poder conceder a la persona privada de la libertad la prisión 19 Corte Constitucional, sentencia C-328/16.
Radicado No. 95001600064320230033101 15 domiciliaria deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos; (ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000; (iii) que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado, pero en todo caso corresponde al juez de conocimiento que imponga la medida establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo;
(iv) que se garantice mediante caución el cumplimiento de ciertas obligaciones, como es no cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial, reparar los daños ocasionados con el delito, comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigila el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello y permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión, y, (v) además deberá considerarse que la persona no haya evadido voluntariamente la acción de la justicia. En todo caso, debe rememorarse que la aceptación de responsabilidad del encartado, obviando el beneficio otorgado, se realiza efectivamente sobre la situación fáctica imputada y el debate que se desprende respecto a la sentencia condenatoria anticipada en consonancia con algún subrogado debe evaluarse con base en cuál fue el delito por el que se declaró responsable el procesado (a menos que la ley exprese lo contrario, como es el caso de la suspensión de la ejecución de la pena, en la que el legislador condicionó su imposición a la pena impuesta.
Radicado No. 95001600064320230033101 16 Así se ha dispuesto en sentencia SP4225-2020: “La Corte avala los preacuerdos en los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad.
En esa modalidad no se busca que el juez al emitir la sentencia incluya el precepto acordado y cambie la calificación jurídica dada a los hechos, de ahí que el debate no se suscita en sede de tipicidad a fin de establecer si el aspecto fáctico guarda correspondencia con la norma aplicada, sino en el ámbito de la punibilidad para establecer el monto de rebaja o beneficio acordado.
También en esa decisión la Corte abordó los casos en los que el acuerdo no está encaminado a variar la calificación jurídica, sino solamente, como se dio en este caso, a hacer alusión a una norma favorable punitivamente para el procesado, que no se ajusta a la hipótesis fáctica aceptada y que tiene solo el carácter teleológico de establecer el monto de la rebaja punitiva, sin tocar la responsabilidad.
En uno y otro caso, la Corporación enfatizó que rige el principio de discrecionalidad reglada, pues el Fiscal debe ser riguroso al realizar los juicios de imputación y de acusación a fin de explicar si se trata de la modificación de los cargos o solo de una concesión punitiva: «…para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador;
(ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios».
Como aquí no se cambió la calificación jurídica, pues el acuerdo fue celebrado por el prurito de disminuir la pena, pero su forma de Radicado No. 95001600064320230033101 17 ejecución o suspensión de la misma no fue materia del acuerdo, por lo que los juzgadores estaban facultados para analizar en relación con el delito aceptado la concesión o no del subrogado penal”.
Caso concreto. En el presente caso la delegada fiscal solicitó que no se le concediera la prisión domiciliaria al procesado Bismar Gaviria correa, teniendo en cuenta que no se cumplía con el requisito establecido en el numeral 1° del artículo 38B del Código Penal (que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos).
Pues bien, de entrada advierte esta Corporación que el fallo de primera instancia será revocado en su numeral tercero, por cuanto revisado el examine se tiene que la falladora de primera instancia al momento de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria al encausado tuvo en cuenta la pena resultante del preacuerdo suscrito por las partes el 30 de agosto de 2023.
Lo anterior, por cuanto se hace necesario esbozar que la Corte Suprema de Justicia ha sido muy clara en indicar que a la hora del fallador de instancia de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria debe tener en cuenta la pena imponible de la conducta objeto de imputación y no la impuesta como contraprestación a la aceptación de responsabilidad (SP4225-2020).
En el examine, se tiene que el 16 de abril de 2023 a Bismar Gaviria Correa, se imputó como autor a título de dolo de la conducta consumada del artículo 365 –fabricación, tráfico Radicado No. 95001600064320230033101 18 o porte de armas de fuego o municiones-, en calidad de autor de la conducta punible, por el cual fue declarado penalmente responsable; ha de tenerse en cuenta que la pena mínima prevista en ese delito es de 9 años, quantum punitivo que sobrepasa los 8 años de prisión que establece el artículo 38B del citado estatuto, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 y que fue sólo fruto del preacuerdo entre las partes se reconoció a su favor la disminución del inciso 2, artículo 30 ibid., natural del cómplice; la que, bajo el criterio establecido en el inciso 2, artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, se presentó como un cambio favorable en relación con la punibilidad.
Bajo ese contexto, el delito aceptado por el procesado fue el del artículo 365 –fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones-, en calidad de autor de la conducta punible y por el cual la judicatura le endilgó responsabilidad. Ahora bien, se destaca que no se impuso el castigo propio de ese delito, pues el asunto fue objeto de preacuerdo por las partes, lo que no cambia los hechos jurídicamente relevantes ni la responsabilidad penal respecto de la cual debe responder el acusado, por lo que los extremos punitivos para tener en cuenta la procedencia de la prisión domiciliaria, son aquellos que corresponden para el delito aceptado, que en caso concreto, es aquel consagrado en el canon 365 del Código Penal, el cual estipula una pena de 9 a 12 años de prisión, quantum que supera lo señalado en el artículo 38B ibidem.
De manera que, al momento de emitir una sentencia fruto de un preacuerdo suscrito únicamente con fines punitivos, sin cambio de calificación jurídica, el análisis de la procedencia de subrogados y sustitutos debe guiarse por la conducta punible aceptada. Radicado No. 95001600064320230033101 19 En este orden de ideas, se revocará parcialmente la sentencia proferida el 5 de febrero de 2024, por el Juzgado Primero Promiscuo de Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) -hoy Juzgado Primero Penal de la misma municipalidad-, exclusivamente en lo concerniente en el numeral tercero mediante el cual se le concedió al encausado la prisión domiciliaria, para en su lugar NO CONCEDER al señor Bismar Gaviria Correa la prisión domiciliaria como sustitución de prisión en centro carcelario.
En todo lo demás, el fallo de instancia quedará incólume. VI. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 5 de febrero de 2024, por el Juzgado Primero Promiscuo de Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) - hoy Juzgado Primero Penal de la misma municipalidad-, exclusivamente en lo concerniente en el numeral tercero mediante el cual se le concedió al encausado la prisión domiciliaria, para en su lugar, NO CONCEDER al señor Bismar Gaviria Correa la prisión domiciliaria como sustitución de prisión en centro carcelario, de acuerdo a la parte considerativa de esta determinación. Radicado No. 95001600064320230033101 20 SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia aquí recurrida.
TERCERO: En firme esta determinación, devuélvase el expediente al juzgado de origen, comuníquese esta determinación a las autoridades que refiere el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal y líbrese la orden de traslado a centro de reclusión en contra de Bismar Gaviria Correa.
CUARTO: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Radicado No. 95001600064320230033101 21 LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3c077a063777edea624b2a2934a9824c9e5e8f904045dc8b391f92631e18cedf Documento generado en 31/07/2025 04:13:41 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica