11001310501120220044701 · Tribunal de Bogotá

Rdo. 11001310501120220044701 1 de 27 DEMANDANTE: Andrés Reyes Gutiérrez DEMANDADA: Colpensiones y Porvenir SA TIPO DE PROCESO Ordinario Laboral TEMA Ineficacia DECISIÓN: Revoca RADICADO Y LINK: 11001310501120220044701 11001310501120220044701 En Bogotá DC, a los once (11) días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) AUTO Conforme con lo dispuesto en los artículos 74 y 75 del Código General del Proceso, en los términos del poder obrante en el archivo pdf. 05, C02, se reconoce personería para actuar en representación de Colpensiones a la doctora Lina María Posada López con Tarjeta Profesional 226.156 del Consejo Superior de la Judicatura.

Así mismo se reconoce personería para actuar en representación del demandante al doctor Pablo Julián Albornet Salazar con Tarjeta Profesional 336.129 del Consejo Superior de la Judicatura (pdf. 09 C02). Y seguidamente también se le reconoce personería para representar al demandante a la doctora Kelly Paola Villamizar Torrado identificada con la Tarjeta Profesional 270.493 del Consejo Superior de la Judicatura, ante la sustitución presentada (pdf. 11, ídem).

Rdo. 11001310501120220044701 2 de 27 En la fecha, la Sala Segunda de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados Luz Marina Ibáñez Hernández, Rafael Albeiro Chavarro Poveda, y Claudia Angélica Martínez Castillo, quien actúa como ponente, se reunió para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, frente a la decisión adoptada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá DC, en el proceso ordinario adelantado por el señor Andrés Reyes Gutiérrez.

Una vez agotado el procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la Sala profiere, por escrito, la siguiente: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA I.

ANTECEDENTES: 1.1. PRETENSIONES. Persiguió el demandante la declaratoria de ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -en adelante -RAIS-; que se ordene a Porvenir el traslado de todos los aportes que cotizó a Colpensiones; se declare que ha permanecido afiliado sin solución de continuidad en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida -en adelante RPM- hoy administrado por Colpensiones; ultra y extra petita; costas y agencias en derecho (págs. 2-3, pdf. 01). 1.2.

HECHOS Como fundamento relevante de sus pretensiones, expuso que nació el 15 de marzo de 1961; cotizó un total de 717,43 semanas al ISS hoy Colpensiones; luego se trasladó al RAIS el 16 de agosto de 1994; pero que dicha decisión no fue informada en debida forma, en tanto le entregaron una información sesgada y parcializada ni le informaron de las ventajas o desventajas del traslado de régimen pensional.

Agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones solicitando el traslado a esa administradora, respondida de forma desfavorable (págs. 03-06, pdf. 01 idem).

1.3. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA. La demanda correspondió por las formalidades del reparto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá según acta de reparto del 7 de octubre de 2022 (pdf. 03 Rdo. 11001310501120220044701 3 de 27 ídem); una vez admitida y notificadas las partes, las demandadas se pronunciaron de forma oportuna, así: Porvenir SA al contestar solo aceptó el hecho referente a, la afiliación activa a ese fondo; de los demás dijo que no le constan o que no son ciertos.

Para derruir las pretensiones, formuló como excepciones de mérito las de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, restituciones mutuas, y la genérica (pdf. 06 ídem). Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda, pero aceptó los hechos relacionados a, la fecha de nacimiento, las semanas que cotizó al ISS y que la afiliación estaba activa a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; la fecha de afiliación a Porvenir y el estado activa, el agotamiento de la reclamación administrativa de forma desfavorable de traslado al RPM; de los restantes dijo no constarle.

Para enervar las pretensiones formuló las excepciones de fondo: errónea e indebida aplicación del artículo 1604 del Código Civil, descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción de la acción laboral, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, y la innominada o genérica (pdf. 09 ídem).

1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante sentencia del 17 de mayo de 2023, absolvió a las demandadas de las pretensiones invocadas en su contra por encontrar demostrado que Porvenir le suministró la debida información al actor a la fecha de su afiliación; declaró imprósperas las excepciones; condenó en costas a la demandante y ordenó el grado de consulta a su favor en caso de que no presentara apelación. Juzgó que, de conformidad con el interrogatorio absuelto por el demandante, éste hizo confesiones relevantes, como que a la fecha en que se llevó a cabo la asesoría ya conocía los requisitos para pensionarse en el RPM, que la asesora le indicó los cambios que traería consigo el nuevo régimen porque iba a tener una cuenta de ahorro individual a su nombre a donde a donde se iban a dirigir sus cotizaciones;

Rdo. 11001310501120220044701 4 de 27 que esos ahorros se iban a invertir en diferentes portafolios de inversión, que los recursos que generaran se iban a dividir a prorrata entre los beneficiarios o las cuentas que existieran en el fondo para ese momento. Así mismo, relató que la asesora le explicó que las semanas que tenía cotizadas al ISS iban a ingresar al final de su vida, en su cuenta de ahorro individual para reposar junto con los aportes y los rendimientos financieros como dinero ahorrado; quien entendió el por qué le preguntaron sobre su información personal y la de su cónyuge para llenar el formulario de afiliación, porque iban a ser su beneficiaria.

El demandante dijo que le había quedado clara la diferencia que existía en ese momento entre los dos regímenes, entendiendo que en el RPM su pensión se iba a otorgar con base en las semanas y en la edad, mientras que en el RAIS, era un régimen de capitalización, que iba a ir depositando en su cuenta tanto los rendimientos financieros como los aportes y al final de la vida los dineros que provenían del ISS con efecto del bono pensional para buscar con ese dinero el valor de la mesada pensional; dentro de esa charla también se habló que en caso de fallecer, la persona que tuviera como beneficiaria era quien le iba a heredar.

A partir de esa probanza reflexionó que si bien el demandante era lego en seguridad social, su formación en economía le permitía entender a cabalidad el régimen de capitalización del RAIS; que el asesor le entregó los elementos básicos de conocimiento de ese régimen, y que el mismo demandante explicó cuáles eran los elementos con los que se iba a conformar su pensión de vejez, que le quedó claro que todos sus aportes se iban a destinar a un ahorro en una cuenta a su nombre, la cual iba a ir creciendo de acuerdo con sus aportes y los rendimientos, que al final se iba a incluir el dinero que cancelara el ISS por concepto de bono pensional por el tiempo que él había servido, es decir, le explicaron la forma cómo se iba a construir la pensión. Acotó que a la fecha en que operó el traslado la única obligación de Porvenir era diligenciar el formulario, sin que tuvieran la obligación de entregarle una proyección de la mesada pensional, porque sus expectativas para la pensión son cambiantes, y aunque no le explicaron las modalidades de pensión, con el paso de los años han ido surgiendo otras nuevas.

Que a pesar de que no se habló de la forma como iba a redimirse el bono o que se tuviera que negociar en el mercado de valores, pero Rdo. 11001310501120220044701 5 de 27 para la época de traslado su fecha de redención era la misma que la de la pensión para esa fecha. Por ello concluyó que para el año 1994 cuando operó el traslado, primera etapa de nivel de información que debían suministrar los fondos, no podía exigírsele al asesor una charla especializada, sino que la persona lograr entender que este régimen era diferente al otro y que para acceder a la pensión debía acreditar una circunstancias diferentes; por ende encontró demostrada la debida información; y advirtió que la diferencia en la mesada pensional no puede convertirse en una causa que conlleve la declaratoria de ineficacia por sí solo, y que la mesada de Colpensiones es subsidiada por el Estado, subsidio que no existe en el RAIS, lo que hace que pueda ser superior.

1.5. RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló la sentencia en cuanto, las normas que regulan la creación de las AFP y la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia entre ellas, la SL4698 de 2020, tienen sentado que los fondos tienen el deber de ilustrar a sus posibles afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales para que puedan tomar decisiones informadas, previo el escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado; que conforme al traslado de la carga de la prueba a la AFP deben documentar la información que le brindaron al actor.

Que no quedó demostrado que el actor conociera los requisitos para pensionarse en cada uno de los regímenes pensionales, o que tuviera conocimiento cuál es el capital mínimo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual; o cuáles eran las modalidades de pensión, no se le explicó de la pensión anticipada, ni de la garantía de pensión mínima; o cómo funciona el factor de los rendimientos financieros en las AFP, cuáles eran las reglas aritméticas e inclusive los riesgos de esas inversiones que se hacen en bolsas y cómo funcionaba ello; retiros programados, de la renta vitalicia o la negociación del bono pensional, o quien paga la pensión en el RAIS Tampoco quedó claro que supiera cuales eran los requisitos para acceder a la pensión en el RAIS, porque se habló de edad y de semanas pero no que hubiera un mínimo de capital; que el juzgado eximió a Porvenir de explicarle al actor de manera Rdo. 11001310501120220044701 6 de 27 clara y precisa cómo funcionaba el sistema de ahorro individual; sumado a que indistintamente que él sea economista, el funcionamiento del sistema general de pensiones en Colombia, es algo ajeno a su profesión, y que tal circunstancia no puede influir para determinar si la AFP cumplió o no con su carga de probar el deber de información.

1.6. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La apoderada de Colpensiones presentó sus alegatos de conclusión direccionándolos a la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en el entendido de que se hubiera declarado la ineficacia del traslado en primera instancia (pdf. 05 C02). Porvenir allegó sus alegatos, solicitando la confirmación de la sentencia en razón de que la parte demandante no acreditó la existencia de algún vicio del consentimiento con el cambio de régimen, pues no se alegó́ ni menos probó ningunas de las causales previstas en el artículo 1741 del Código Civil, lo que conduce a que el acto jurídico de vinculación con esa AFP es eficaz (pdf. 06 ídem).

El apoderado del demandante solicitó la revocatoria de la sentencia porque si bien el demandante afirmó que le explicaron que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se realizaría unas inversiones con sus aportes y que los resultados de éstos serían reinvertidos y repartidos proporcionalmente a los afiliados, no existen en el expediente pruebas documentales o de otra índole que demuestren que Porvenir SA le brindó una asesoría integral, veraz, oportuna y completa, en donde se le haya indicado las respectivas ventajas y desventajas de permanecer en el Régimen de Prima Media, o las desventajas y riesgos inherentes al traslado de régimen pensional.

Tampoco existe prueba alguna que demuestre que la Administradora le hubiera entregado un Plan de Pensiones o el Reglamento de la Administradora, como lo exigía el artículo 15 del Decreto 656 de 1994; no le informó sobre el derecho de retracto ni de la prohibición de regresar al RPM faltándole menos de diez años para cumplir la edad pensional (pdf. 07 ídem).

Posteriormente el apoderado del demandante radicó memorial de pronunciamiento sobre solicitud de terminación anticipada del proceso que presuntamente había allegado la AFP demandada (pdf. 10 C02). Sin embargo, advierte la Sala que, en el cuaderno de segunda instancia, no reposa memorial alguno presentado por la AFP Rdo. 11001310501120220044701 7 de 27 Porvenir donde solicite la terminación del proceso; por ende, se pasará a dictar la sentencia que derecho corresponde.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. PRESUPUESTOS PROCESALES Y ALCANCE DEL RECURSO. Conoce la Sala del recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO Esta Sala analizará, si acertó el juez al absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en razón de encontrar demostrado el deber de información al momento del traslado; o si por el contrario era procedente la declaratoria de ineficacia del traslado del demandante Andrés Reyes Gutiérrez al RAIS, y en caso de ser negativa la respuesta, establecer las consecuencias derivadas de ello. 2.3.

HECHOS RELEVANTES PROBADOS Se encuentra acreditado dentro del plenario que: i) el demandante nació el 15 de marzo de 1961 (pág. 5, pdf. 02, C01); ii) cotizó al RPM a través del ISS hoy Colpensiones desde el 23 de julio de 1979, hasta el 31 de agosto de 1994 (pág. 55, pdf. 09 ídem); iii) el 16 de agosto de 1994 se trasladó al RAIS administrado por Porvenir SA mediante la suscripción del formulario de afiliación (pág. 33, pdf. 02 ídem), como se corrobora con los certificados de Porvenir que su afiliación está vigente desde el 1 de septiembre de 1994, y el SIAFP (pág. 75, 76, pdf. 06 ídem); iv) afiliación activa a Porvenir administradora en la que actualmente se encuentra afiliada con un total de 1.177 semanas conforme la historia laboral aportada (pág. 82-85 pdf. 06 ídem); v) el agotamiento de la reclamación administrativa ante Colpensiones conforme consta en la solicitud elevada 5 de julio de 2022, respondida insatisfactoriamente en la misma fecha (págs. 45-46, pdf. 02 ídem); vi) liquidación del bono pensional (pág. 78-81, pdf. 06 ídem).

2.4. INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. Rdo. 11001310501120220044701 8 de 27 Desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, en el literal b) del artículo 13 se consagró que la selección de los regímenes previstos en el literal a) de esa disposición es libre y voluntaria, de manera que, cuando cualquier persona natural o jurídica, desconozca ese derecho, se hará acreedor a las sanciones del inciso 1º del artículo 271 de la misma ley, de acuerdo con la cual, cuando se atente contra el derecho del trabajador a su afiliación, ello traerá como consecuencia que la afiliación quede sin efecto.

En ese entendido, como la afiliación o escogencia de régimen pensional es una decisión libre y voluntaria, las administradoras de pensiones están compelidas a cumplir con el deber de información, por lo que la decisión de traslado debe estar precedida del cumplimiento de ese mandato, como lo dispone el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, debe ser transparente a los afiliados, «de suerte que les permita, mediante elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas».

De acuerdo con la Sala de Casación Laboral la información necesaria comprende:      la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones», y respecto a la transparencia, ha explicado que implica la obligación de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1452-2019, reiterada en SL1688-2019 y SL1689-2019)”.

Lo expuesto hasta aquí da cuenta que el deber de información existe desde la expedición de la Ley 100 de 1993, pero con los años ha tenido una evolución legislativa que busca robustecer este mandato. De manera que la fecha del traslado constituye el hito para evaluar el cumplimiento o no del deber de información. Así lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia SU107-2024, precisando que, para los traslados efectuados entre el año 1993 a 2009, como es el caso del demandante quien se trasladó el 17 de enero de 1995; caben las exigencias contenidas en el Decreto 692 de 1994.

A diferencia de quienes ejercieron su derecho de escogencia desde 2010, la valoración de la información suministrada por el fondo se debe realizar en consonancia con las directrices del artículo 7 del Decreto 2241 de 2010, el cual fue publicado el 23 de junio de 2010. Rdo. 11001310501120220044701 9 de 27 Así, el fondo de pensiones debe proporcionar e indicar al usuario que pretende trasladarse de régimen, o inclusive migrar dentro del RAIS, los elementos determinantes para tomar una decisión informada.

En ese orden, el traslado no surte efectos cuando se le oculta información o no se le brinda en forma completa, porque en ese caso no existe una decisión verdaderamente libre y voluntaria, ya que la determinación de traslado de régimen pensional puede variar según la información que le proporcione (sentencias CSJ SL373-2021; SL12136-2014 y SL17595-2017).

Por lo tanto, no es posible evidenciar un verdadero consentimiento informado en quien carece de los elementos suficientes para adoptar una decisión adecuada a sus circunstancias particulares, de manera que es insuficiente afirmar que un afiliado expresó su voluntad al permanecer en el RAIS y que su vinculación conserva validez,  por la simple suscripción de un formulario de vinculación, sino que el fondo privado, debe demostrar que cumplió con ese deber establecido en los artículos 2 y 12 del Decreto 663 de 1993.   2.5 DE LA DEMOSTRACIÓN DE LA DEBIDA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA AFP AL AFILIADO De este modo, como en el caso bajo estudio, el demandante adujo la falta de información o la mala entrega de esta por parte de Porvenir, como la AFP que efectuó el acto de cambio de régimen pensional, quien no cumplió con el suministro de la debida información en el momento de su afiliación. Con ese fin deberá valorarse el acervo probatorio bajo las reglas de la sentencia SU 107 de 2024 de la Corte Constitucional, armonizadas con la Constitución Política, Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en el Código General del Proceso, analizando en cada caso concreto lo siguiente: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.

(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe Rdo. 11001310501120220044701 10 de 27 procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.

De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.

La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.

Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.

Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.

En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.

En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.

En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.

Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.

(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.

La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. Rdo. 11001310501120220044701 11 de 27 En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.

Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” (Resaltos de la Sala).

Bajo esa tesitura, se deberá verificar en primer lugar, los elementos probatorios allegados por el extremo activo, entre ellos el formulario de afiliación, la historia laboral de Porvenir, y la fotocopia de su cédula de ciudadanía, de la que se evidencia que nació el 15 de marzo de 1961; efectuando la solicitud de traslado ante Colpensiones el 5 de julio de 2022 a la edad de 51 años, cuando ya se encontraba en la prohibición de retorno al RPMPD contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

En cuanto a la defensa del fondo accionado, Porvenir argumentó que al afiliado le suministraron toda la información suficiente conforme a la normatividad vigente a la fecha de vinculación; para constancia de ello aportó el formulario, certificado de afiliación, certificado SIAFP, liquidación del bono pensional, historia laboral, reporte estado de cuenta, comunicados de prensa, concepto de la Superintendencia; así como solicitó el interrogatorio de parte del demandante, prueba también solicitada por Colpensiones.

Del interrogatorio de parte practicado al demandante se extrajo lo siguiente: Dijo que es economista de profesión con especialización en gerencia, relató que su afiliación se dio en la compañía donde laboraba en el año 1994, cuando llegó una representante comercial de Porvenir, les dio una charla grupal donde le hicieron la presentación con las ventajas de pasarse a un fondo privado, consistente en que con el manejo que le iban a dar a sus aportes, la mesada que iba a percibir cuando se pensionara, iba a ser superior a la del ISS (en ese momento), esa asesoría duró como media hora, negó que le hubieran brindado información de qué era el bono pensional, dijo que conocía como requisitos para pensionarse en el régimen de prima media, que debía cumplir la edad y las cotizaciones, para esa fecha no sabía que era el régimen de transición. Como argumentos que le dio la asesora para convencerlo del traslado, explicó que el fondo iba a manejar los ahorros pensionales en portafolios de inversión que iban a estar actualizados permanentemente, lo que implicaba Rdo. 11001310501120220044701 12 de 27 un rendimiento superior para obtener una mejor mesada, que no le explicaron de la cuenta de ahorro individual; que no realizó aportes voluntarios.

Le dijeron que lo que tenía que hacer para trasladarse era llenar el formulario y que Porvenir se encargaba del resto, él lo llenó con su información personal, le preguntaron por su cónyuge o compañera, y que él entendió que en el ISS si él fallece la mesada pasa a la persona que haya registrado en el formulario. A su vez le informaron que el Gobierno no iba a poder mantener el sistema pensional de prima media, pero que los recursos de los fondos privados iban a estar asegurados; que quiere retornar a Colpensiones porque una asesora que estuvo de visita en la empresa donde trabaja le liquidó el valor de la mesada inicial de la pensión, y él aspira a una mesada superior. respecto de los rendimientos, le dijeron que cada quien iba a tener su propia cuenta de lo que iba a estar ahorrado, pero que todos los recursos iban a ser invertidos en portafolios y que los rendimientos iban a ser distribuidos en la cantidad de afiliados; como diferencia entre ambos regímenes, era la seguridad, que los recursos iban a estar actualizados para los rendimientos que iban a generar y los rendimientos se iban a acumular con los aportes para lograr el ahorro y con base en ello al momento de la pensión, se le iba a asignar la mesada pensional, no le indicó que había un monto mínimo para alcanzar la pensión, y que si cumplía los requisitos iba a obtener su mesada pensional con todas sus cotizaciones y que iba a ser muy buena.

Dijo que le había quedado clara la diferencia entre ambos regímenes porque es un ahorro que iba haciendo durante toda su vida laboral, con los rendimientos financieros que se iban generando, y esa era la expectativa que pudiera obtener una mesada superior a la que en ese momento proveía al régimen de prima media. No le explicaron que se podía pensionar a una menor edad, le dijeron que las semanas que tenía en el ISS las iban a trasladar al fondo privado, pero no cómo iba a hacerse el traslado, que la asesora le explicó que esas semanas iban a entrar con posterioridad en dinero a su cuenta de ahorro individual para entrar a complementar los aportes y rendimientos para pensionarse.

Rdo. 11001310501120220044701 13 de 27 Para esa época estaba casado y tenía beneficiarios, pero no recordó que se le hubiera explicado qué iba a pasar con sus beneficiarios, que esa fue una reunión, relató que tenía entendido que si el moría o faltaba la mesada pensional correspondería a sus beneficiarios o a quien él hubiera nombrado en esa calidad, pero para esa fecha no tenía hijos.

No le explicó qué pasaría si no reunía las cotizaciones suficientes para pensionarse. De lo que se sigue que, debiendo el juez de la causa, atender las pautas probatorias delimitadas por la Corte Constitucional, para los casos donde se esté reclamando la ineficacia del traslado, se acoge el precedente y reformula la teoría de la carga de la prueba y se itera, que si bien es cierto, no debe ser exclusiva de la AFP, sino que se debe procurar los medios de prueba que sean necesarios, pertinentes, idóneos y conducentes, para poder reconstruir de mejor manera los hechos que dieron lugar al traslado de régimen pensional, bajo la carga dinámica de la prueba, como lo sostuvo el mentado precedente de la siguiente manera: 241.

En el proceso laboral, esta Corte ha aceptado que los jueces acudan a sus poderes oficiosos con el único propósito de reconstruir los hechos de manera correcta, y así llegar a una decisión objetiva y justa soportada en los materiales probatorios decretados, practicados y valorados. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el particular del modo que sigue: “(…) el proceso debe procurar la eliminación de la incertidumbre.

La incertidumbre no es más que la indefinición respecto de si un enunciado descriptivo es verdadero o falso. A fin de lograr ese objeto es necesario entonces acudir precisamente a los medios de prueba. Pero su aporte, decreto y práctica cuentan también con reglas precisas en nuestro ordenamiento jurídico con el propósito de garantizar igualmente los derechos de defensa, de contradicción y, en general, del debido proceso.

En principio, el influjo e importancia del sistema dispositivo en el país, hizo que algunas normas de derecho civil incorporaran la teoría de la carga de la prueba. De conformidad con este principio, las partes tienen la responsabilidad de probar todo aquello que alegan en su interés. Esto permite, según la doctrina, que (i) las partes participen en igualdad de condiciones, (ii) entre ellas se geste un diálogo técnico y reglado; y, (iii) se garantice el principio democrático.

“Con todo, aún con las pruebas aportadas por las partes, puede subsistir la incertidumbre en el proceso. En este tipo de escenarios, la doctrina ha propuesto una solución que permitiría develar la verdad. La tesis de la carga de la prueba tiene como base la libertad humana. Es por esto que, las partes son libres de demostrar la ocurrencia de los hechos que pretenden hacer valer y, siéndolo, también son responsables por no actuar en procura de sus intereses.

Pero, ¿qué pasa si la parte interesada estaba en la imposibilidad de allegar la prueba faltante? En ese caso, aquella no podría asumir las consecuencias de la ausencia probatoria, pues no pudo hacer uso de su libertad. De manera que, en tanto la función jurisdiccional es pública, corresponde al juez, procurando la no emisión de fallos non liquet, acudir a ‘los poderes de instrucción para esclarecer las dudas que afectan la decisión.’ Para esto podrá decretar y practicar pruebas de manera oficiosa.”1 “(Resaltos de la Sala).

(…) 246. Todo lo dicho no es desconocido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En una de sus providencias, esa Corte recordó que: Rdo. 11001310501120220044701 14 de 27 “El denominado principio de la carga dinámica –y no estática- de la prueba, también tiene aplicación en asuntos de índole laboral o de la seguridad social y, dadas las circunstancias de hecho de cada caso en particular, en que se presente dificultad probatoria, es posible que se invierta dicha carga, a fin de exigir a cualquiera de las partes la prueba de los supuestos configurantes del thema decidendum.

Sin embargo, la parte que en comienzo tiene la obligación de probar, debe suministrar evidencias o fundamentos razonables sobre la existencia del derecho laboral que reclama, para que la contraparte, que posee mejores condiciones de producir la prueba o la tiene a su alcance, entre a probar, rebatir o desvirtuar de manera contundente el hecho afirmado.”2” (…) 248.

Estas razones permiten establecer que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en lo referido a la ineficacia de los traslados, está modificando las reglas relativas a la carga de la prueba. Así, este precedente hace que, en últimas, baste a los demandantes expresar genéricamente en la demanda que no fueron informados al momento del traslado de régimen pensional y, por lo tanto, no se les exige aportar prueba alguna para demostrar los supuestos de hecho que sirven de causa a sus pretensiones.

Así pues, dado que las AFP, especialmente en el periodo comprendido entre 1993 y 2009, encuentran dificultades para demostrar que sí informaron a los demandantes -a partir de pruebas directas-, casi la totalidad de estos casos culmina con una sentencia condenatoria. Con dicha regla, aparte de desbalancear la actividad probatoria de las partes, se desconoce que el juez es el director del proceso judicial, se afecta la autonomía e independencia de este para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes y se altera la regla acerca de la apreciación y valoración de las mismas conforme a la sana crítica.

Precisamente por la dificultad probatoria que comportan este tipo de casos, sería deseable una posición más activa en materia de pruebas, tanto por parte del demandante y del demandado, como por parte del juez.” En el actual momento histórico, hemos de considerar que la sentencia SU-107 de 2024, advirtió que la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información no es exclusiva de la AFP’s, y que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, al aplicar esta teoría «hace de la inversión de la carga de la prueba la única herramienta disponible, a pesar de que el ordenamiento jurídico la reconoce como una herramienta más a la que el juez laboral puede acudir -pero no la única».

Esa misma Corte, en la sentencia C-070 de 1993, al referirse a este tema predicó que al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; "reus, in excipiendo, fit actor, y a su vez el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa». Desde luego, trayendo ese concepto al caso en que el demandante pretende la declaratoria de la ineficacia del traslado como consecuencia de no haber recibido asesoría, y que la litis se desató de forma desfavorable a sus pretensiones, con fundamento en que el juez valoró que en el interrogatorio éste confesó que sí le habían suministrado la información referente a las implicaciones del traslado, las diferencias entre ambos regímenes, y la forma de construir su pensión, sumado a su conocimiento dado que es profesional en economía. Rdo. 11001310501120220044701 15 de 27 Teniendo en cuenta el derrotero trazado por el recurrente, y de la revisión del interrogatorio se observa que la asesora que le brindó la asesoría le dio como motivos para el traslado: que como sus ahorros pensionales iban a estar manejados en portafolios de inversión y que serían actualizados permanentemente, ello implicaba «un rendimiento superior para obtener una mejor mesada»; que «que el Gobierno no iba a poder mantener el sistema pensional de prima media, pero que los recursos de los fondos privados iban a estar asegurados», «que si cumplía los requisitos iba a obtener una mesada pensional con todas sus cotizaciones y que iba a ser muy buena».

Ahora si bien es cierto, el demandante en su relato dejó entrever sus conocimientos sobre el funcionamiento de la cuenta de ahorros, que iba a tener su propia cuenta, que todos sus recursos iban a ser invertidos en portafolios y que los rendimientos se distribuirían en la cantidad de afiliados, que la «diferencia entre ambos regímenes era la seguridad», que sus recursos se iban a actualizar con los rendimientos, que luego se iban a acumular con los aportes para lograr el ahorro y con base en ello se le iba a asignar su mesada pensional, dijo que la diferencia entre ambos regímenes consistía en que en el RAIS era un ahorro que iba haciendo durante toda su vida laboral, y esa era la expectativa para obtener una mejor mesada superior a la del régimen de prima media; que las semanas que tenía en el ISS las trasladarían a su cuenta de ahorro individual para complementar sus ahorros y pensionarse, o que su esposa podía ser su beneficiaria.

Para la Sala ello no demuestra con suficiencia que se le haya brindado la debida información cuando de su exposición lo que se observa es que le informaron de las ventajas para trasladarse de régimen, de hecho llama la atención que el demandante manifestó como una de las diferencias entre ambos regímenes la seguridad, sin que este hubiera expresado que le informaran sobre algún riesgo, o las formas de retractarse.

Dentro de la información que el actor negó haber recibido, está que no le brindaron información del bono pensional, y lo que dijo al respecto era por su propio conocimiento, sin que hubiere quedado claro la fecha en que la había obtenido, tampoco le explicaron que era el régimen de transición y aún cuando del estudio que hizo el juez, no es beneficiario del mismo, ello debió ser un punto analizado al momento de su afiliación, tampoco le explicaron si había un monto mínimo para alcanzar la pensión, o si se podía pensionar a una menor edad.

Rdo. 11001310501120220044701 16 de 27 Al respecto el mismo precedente en cita, SU107 de 2024, enlista la información puntual que debe encontrarse demostrada para determinar si se cumplió o no con la debida información por parte de la AFP así: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.

De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; b) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc Sin embargo, una vez confrontada con el interrogatorio del actor, y los hechos que tuvo confesos el juez, no se evidencia que se le hubiera ilustrado de las consecuencias de traslado, de hecho no se le informó la prohibición de retorno; ninguno de los riesgos que podía percibir en el RAIS precisamente por ser un fondo privado, y que no debía dejarse a su intelecto como economista, ni un punto importante, como lo es que de no reunir un capital mínimo, no podría obtener la pensión plena de vejez; o de la subsidiaria garantía de pensión mínima, ni de la devolución de saldos.

En ese orden, no se cumple los presupuestos jurisprudenciales, para tener demostrado en el sumario, que al señor Andrés Reyes Gutiérrez, al momento de su traslado al RAIS, hubiera recibido por la asesora, toda la información necesaria, y relevante para tomar la decisión de traslado. Ahora en cuanto al argumento de que en razón de la profesión de economista del demandante, sobre el cual el juez edificó su decisión, de entrada, debe decirse que, para exonerar al fondo de su obligación de entregar información clara, completa y comprensible como se ha explicado, no es válido, como lo entendió el sentenciador de primer grado analizar la formación del afiliado, pues el fondo es quien tiene el deber de legal de proveer de todos los pormenores y no de manera sesgada o sólo porque haya algún beneficio que considere le es favorable en el momento del traslado, no con posterioridad, y debe ser veraz, oportuna, completa y precisa: en Rdo. 11001310501120220044701 17 de 27 otras palabras, de ese compromiso no se releva aduciendo que no se trata de un asegurado lego, como se expresó la Sala de Casación Laboral en la SL3349-2021: (…) De la misma manera, encuentra la Sala que tampoco le asistió la razón al Tribunal al sostener que actos posteriores al traslado de régimen pensional efectuado en el año 2000, de aparente asentimiento con el RAIS, o las calidades personales o profesionales del demandante acumulados a lo largo de su vida, per se, convalidaron de alguna manera el hecho de que al momento de la afiliación la AFP no cumplió con el deber que le competía, como se ha explicado a lo largo de esta providencia”.

Así lo ha entendido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, por ejemplo, en la sentencia SL4322-2022 en la que hace un recuento de la evolución normativa y jurisprudencial de las obligaciones de la AFP de brindar una información y explica que ese deber existe desde la creación del RAIS, pues su objeto social lo ejecutan en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, de manera que, ella no está condicionada o determinada por el grado de instrucción, conocimientos o experiencia con que cuente el usuario del sistema pensional.

Bajo tales contornos, si el fondo aduce que cumplió con las cargas exigibles al momento del traslado, tiene el deber de probar que ofreció la información necesaria al futuro afiliado, por lo que, su actividad probatoria debía dirigirse en tal sentido. Mucho más si se entiende que por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019 y SL4426- 2019).

Ahora, la obligación de informar a la persona sobre las implicaciones de los traslados entre el RPMPD y el RAIS ha recaído históricamente en los asesores de las AFP, y estas a su vez tienen la obligación de guardar la información, como lo estableció el artículo 32 del Decreto 692 de 1994, y que es plenamente aplicable para la fecha de traslado del demandante, que dispuso: Artículo 38.

Preservación de la información. Las administradoras del sistema general de pensiones deberán mantener para cada afiliado un archivo en donde se conservará la información relacionada con su historia laboral, así como los demás documentos que señale la Superintendencia Bancaria. Esta información podrá estar almacenada en microfichas, discos de computador u otros sistemas que permitan reconstruir dicha información. De tal modo, la constatación de que se cumplió con el deber de información es ineludible, por lo que la simple firma del formulario de afiliación es insuficiente para acreditar el consentimiento informado del afiliado, independientemente de la fecha Rdo. 11001310501120220044701 18 de 27 en que se haya suscrito.

Este es el criterio postulado por la CSJ en su Sala Laboral, en la sentencia SL19447-2017:        el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595- 2021,CSJ3719-2021),          Ahora, dado que el traslado operó antes del 2010, la administradora debió allegar algún otro elemento probatorio, distinto al formulario de vinculación; que lograra probar con suficiencia que le hubieran dado al afiliado la información necesaria y suficiente para tomar la decisión, que se itera no se demostró de manera fehaciente en este escenario procesal.

A lo sumo, estas expresiones sirven para acreditar un consentimiento sin vicios, pero no uno debidamente informado, que es la conducta sancionada por el precedente (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421- 2019 y SL2877-2020). De hecho, de la lectura de las probanzas obrantes en el plenario, como el formulario suscrito por el demandante con Porvenir, en ningún aparte se incluye ningún dato relativo a su futuro pensional, ni se consignan las ventajas o desventajas que tendría el señor Andrés Reyes Gutiérrez, a quien según lo probado no se le indicó por la AFP, la desventajas del cambio de régimen, a merced de vincularse a uno que, según su dicho, desconocía las consecuencias del acto de traslado, ni se le hizo un comparativo de las mesadas y efectos de pertenecer a uno u otro régimen, porque se itera no existe prueba de ello.

Por consiguiente, al tenor del artículo 1604 «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo»; debió entonces el fondo demostrar o desvirtuar las aseveraciones del actor, cuando es claro que en ningún momento le dieron información respecto de las características del RAIS ni de las diferencias con el RPMPD. Es decir, tenían la carga probatoria de arrojar elementos de convicción al interior del proceso que, le brindaron al demandante en su calidad de afiliado una asesoría personalizada y completa al momento de su traslado, y/o migración en el mismo, Rdo. 11001310501120220044701 19 de 27 analizando las circunstancias particulares de su caso, y nada de ello se probó en este escenario procesal.

El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, numeral 1, establece que, desde la creación de las AFP, estaban compelidas a suministrar información objetiva, comparada y transparente sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, como lo ha condensado la CSJ en sentencias como las SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611-2020, SL4806- 2020 y SL373-2021.

Así como las modalidades pensionales, que fue otra característica que se omitió en la asesoría, sin que pueda tenerse como excusa, el hecho que han venido cambiando con el paso del tiempo y que hoy existen una nuevas, porque ello era relevante para la decisión; que si no completa el capital suficiente para obtener por lo menos una pensión mínima -equivalente al 110% del SMLMV a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, actualizado con el IPC (Índice de Precios al Consumidor), debe seguir cotizando, si es o no beneficiario del régimen de transición pensional y, las ventajas que se derivan del mismo, para que la misma sea realmente libre y voluntaria.

Labor que se itera, debe trascender al «deber del buen consejo», como lo ha señalado la jurisprudencia laboral, en la medida que es responsabilidad de dichas administradoras y de sus promotores y/o asesores, velar por la información entregada a sus usuarios -Decreto 729 de 1994, artículo 10- por el cual se reglamentaron los artículos 105 y parcialmente el 287 de la Ley 100 de 1993.

Bajo tales premisas, la Sala concluye que se incumplió uno de los presupuestos para la eficacia del acto de traslado de régimen pensional, como es, el deber de información, cuya ausencia, dada su incidencia en el derecho a la pensión de vejez, trae como consecuencia la declaración de ineficacia del traslado, y que las cosas vuelvan al estado anterior en el que se encontraban antes de aquella, como que el demandante nunca se trasladó al RAIS.

Razón por la que se revocará la decisión de primer grado.

2.6. CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DEL TRASLADO. Rdo. 11001310501120220044701 20 de 27 Del examen anterior se advierte que, la declaración de ineficacia de traslado implica que las cosas vuelven al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el cambio, esto es, se priva de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).

Reflexiona la Corporación que, conforme a la nueva línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional -SU107-2024-, en sus considerandos sostuvo que los conceptos denominados: gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima no eran susceptibles de devolución ante la declaratoria de ineficacia «al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo», como lo mencionó en el apartado 304 de la referida providencia en la cual indicó como especie de obiter dicta lo siguiente: 304.

En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional. Por lo tanto, ordenar únicamente la devolución de las cotizaciones con sus rendimientos, implicaría un desconocimiento del aporte real que efectuó el afiliado, y, además, genera grandes diferencias económicas al momento de trasladar esos dineros al Régimen de Prima Media, pues, a pesar de que el aporte en ambos regímenes es igual; la distribución es distinta en cada uno de los sistemas, lo cual, conforme a lo expuesto, hace que el porcentaje del capital que ingresa al RAIS sea inferior al del RPMPD, y con ello se genera un detrimento a Colpensiones que, en esa medida afecta la sostenibilidad financiera, cuyo fin consiste en asegurar la viabilidad del sistema pensional a futuro, y con ello garantizar a su vez, el pago y reconocimiento de las pensiones, como principio del sistema general de seguridad social.

En ese sentido, difiere la Sala de la posición de la Corte Constitucional quien señala que no existe una afectación a la sostenibilidad del sistema pensional aunque se ordene la devolución de los gastos de administración, las primas de seguro previsionales y demás conceptos adicionales, y que el valor trasladado a Colpensiones nunca será suficiente para financiar la prestación en el RPM pues esta deberá ser subsidiada por la entidad, y que, además, se estaría pasando por Rdo. 11001310501120220044701 21 de 27 alto la regla de prohibición de traslado, cuando el afiliado cumpla 10 años o menos para cumplir la edad de pensión. Y por ello se acoge al criterio que ha mantenido invariable la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2008, consistente en señalar que si hay lugar a la devolución de estos conceptos, pues, si bien existe una diferencia entre el valor que en efecto conforma el capital de la pensión, debido a esta distribución de los aportes, lo cierto es que estos se derivan de los aportes que hizo el afiliado, y no se está efectuando un cálculo actuarial a fin de determinar si el monto trasladado del RAIS al RPMPD alcanza a cubrir el valor de la pensión, por ello, surge la necesidad de corregir esas diferencias que se generarían al momento de efectuar el reconocimiento de la prestación por parte de Colpensiones.

De tal modo que, si el porcentaje de la cotización en el RAIS no alcanza para satisfacer el subsidio que se da en el RPMPD; la forma más justa de resarcir los perjuicios ocasionados con el traslado no informado, es que se ordene la devolución de los gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, para que se conserve en su integridad el valor sobre la que el afiliado ha venido construyendo su pensión; en aras de que no se trasgreda el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, conforme lo estatuye el artículo 48 de la CP, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Sumado a ello debe decirse, que ni en la ratio decidendi, ni en parte resolutiva de la sentencia se impartió esa directriz u orden, en este sentido se apartará de la postura contenida en la sentencia SU107 de 2024 la Corte Constitucional, como la misma providencia lo autoriza en sus considerandos: (…) En efecto, reconocer el precedente es un deber jurídico de las autoridades judiciales.

Sin embargo, de allí no se sigue que aquellas estén estrictamente obligadas a seguirlo en todas las circunstancias. De modo que, en determinados casos, pueden separarse de él exponiendo, para tal efecto, las razones de dicha decisión. 201. De este modo, los jueces que se aparten de un precedente tienen que (i) identificarlo y citarlo, para, posteriormente, (ii) explicar a) por qué los hechos probados, reconocidos en la sentencia previa, no son asimilables -en lo relevante- a los hechos que se presentan en el expediente que decide; o b) “exponer las razones por las cuales la nueva orientación no solo es “mejor” que la decisión anterior, desde algún punto de vista interpretativo, sino explicar de qué manera esa propuesta normativa justifica una intervención negativa en los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad, de la parte que esperaba una decisión ajustada a las decisiones previas”.4 Estas son cargas de transparencia y suficiencia. Rdo. 11001310501120220044701 22 de 27 202.

En lo relativo a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia, es preciso recordar que, según lo estatuido en el artículo 2345 de la Constitución Política, a ese tribunal le corresponde unificar la jurisprudencia al interior de la jurisdicción ordinaria. El precedente que establezca es, en principio, vinculante para las autoridades de menor jerarquía dentro de dicha jurisdicción. De hecho, el recurso extraordinario de casación tiene un propósito esencial en el sistema jurídico colombiano consistente en “proteger la coherencia del ordenamiento y la aplicación del derecho objetivo.”6” La Sala se separa de lo expuesto para acoger la línea jurisprudencial de nuestro máximo órgano de cierre que, con posterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional se itera lo ha mantenido invariable, en sentencias como la SL1905- 2024 y en la SL2504-2024 de la siguiente manera: La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).

De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conllevan tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de el demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

(CSJ SL4062-2021). Corolario de lo antes expuesto reflexiona la Corporación que, en ante la declaratoria de ineficacia que se está declarando en esta instancia, es legítimo que se ordene a Porvenir a trasladar a Colpensiones el saldo de la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los rendimientos financieros generados, así como los porcentajes destinados a gastos de administración, primas de seguros previsionales y al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados; sin que la AFP pueda conservar ningún valor descontado de la cotización, como lo ha determinado la jurisprudencia uniforme de nuestro órgano de cierre jurisdiccional.

De tal modo, que la devolución de los porcentajes destinados a gastos de administración, seguros previsionales de la cuenta del demandante, y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, tienen su sustento en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, del cual se desprende que estos conceptos están previstos tanto para Rdo. 11001310501120220044701 23 de 27 el RPM como para el RAIS, y en los artículos 60 y 104 de la referida ley se establece su pago a cargo de los afiliados, por ende, ante la declaratoria de la Ineficacia del traslado de régimen pensional, al volver las cosas al estado en el que se encontraban antes de la misma, estos no se pueden generarse en favor de las Administradoras del Fondo privado de pensiones demandadas, cuando estos conceptos son los que permitirán financiar y no menoscabar el principio de sostenibilidad financiera que cobija a Colpensiones por ser un tercero de buena fe, en consecuencia es a este fondo a quien debe trasladarse todos los aportes.

Así se precisó en reciente jurisprudencia SL2048-2023, en virtud de los efectos ex tunc de esta sentencia, y así se adoctrinó:    las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima a Colpensiones, tal como se dejó sentado en sentencia CSJ SL2952-2021, en la que se expresó:      Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los Fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464- 2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).

En ese orden de ideas, no le asiste razón a la sociedad apelante al solicitar que no se ordenara la devolución de los gastos de administración. Por otra parte, teniendo en cuenta los efectos de la ineficacia, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se modificará la decisión de primer grado en el sentido de condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones que fueron cobradas a el demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021)”.

Así como la procedencia de la indexación de estos tres conceptos, toda vez que para el momento en que opere su devolución al RPMPD ya han sido afectados por el fenómeno de la depreciación, por ello la necesidad de ordenar su indexación, a fin de traerlos a valor presente, para evitar el menoscabo del detrimento patrimonial del RPMPD, conforme a los parámetros establecidos por nuestro órgano de cierre, en sentencias SL 359-2021 y especialmente la SL 950 de 2022, así:    … Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos Rdo. 11001310501120220044701 24 de 27 de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. Y corroborado en el auto AL5492 de 2022, el cual expresó lo siguiente:    Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente indicar que la declaratoria de ineficacia del traslado no menoscaba el principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que la consecuencia de dicha figura jurídica, radica en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, es decir, como si el cambio pensional no hubiera ocurrido; por lo tanto, los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020 y CSJ SL10222022).

Así las cosas, se ordenará a Porvenir que todas las obligaciones de traslado impuestas deberán hacerse dentro de los 30 días siguientes a la sentencia emitida, junto con el suministro de la información prevista en el artículo 2.2.2.4.8 del Decreto 1833 de 2016 -por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones-.    2.7.

PRESCRIPCIÓN La excepción de prescripción no está llamada a prosperar por cuanto la acción que involucra el tema de traslado de régimen pensional guarda relación inescindible con la causación, requisitos y valor de la pensión, ante ello se debe predicar la imprescriptibilidad de la presente acción, ver al respecto Sentencia SL-1421 de 2019, Radicado No. 56174 de 10 de abril de 2019.

En efecto, de manera reiterada y pacífica, la SCL de la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que de ello surjan, como se ha precisado en la SL3871-2021.

Conforme con las razones fácticas, probatorias y de derecho expuestas en precedencia, la sentencia revisada en apelación se revocará en todas sus partes. Rdo. 11001310501120220044701 25 de 27 2.8 CONDENA EN COSTAS Ahora bien, ante la prosperidad del recurso y la revocatoria total de la sentencia de primera instancia, se impondrá costas en ambas instancias a Porvenir, en armonía con el numeral 4 del artículo 365 del CGP.

Sin lugar a condena en costas a Colpensiones en primera instancia, en tanto la condena que se emite en su contra no es por su actuar negligente u omisivo, sino que es la consecuencia de la ineficacia de una afiliación por la desidia que tuvo un tercero con el demandante; así que las condenas que asume hoy Colpensiones surgen de la declaratoria de ineficacia, por lo que no hay lugar a condenar a esta codemandada a las costas de primera instancia. Las agencias en derecho en segunda instancia se fijan en la suma de $1.300.000 a cargo de Porvenir y en favor del demandante.

En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ DC, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá DC el 17 de mayo de 2023, dentro del proceso promovido por Andrés Reyes Gutiérrez contra la AFP Porvenir SA y Colpensiones; para en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que realizó el señor Andrés Reyes Gutiérrez a la AFP Porvenir SA el 16 de agosto de 1994; en consecuencia, declarar que siempre permaneció en el RPM sin solución de continuidad.

SEGUNDO: CONDENAR a Porvenir SA, a devolver a Colpensiones dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esa sentencia, los aportes que se encuentren en la cuenta de ahorro Rdo. 11001310501120220044701 26 de 27 individual del demandante, junto con sus rendimientos, así como los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados; y que se causaron durante todo el período que estuvo afiliado a ese fondo; junto con el suministro de la historia laboral y toda la información prevista en el artículo 2.2.2.4.8 del Decreto 1833 de 2016; de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a Colpensiones, que, una vez cumplido el trámite anterior por la AFP Porvenir, reciba los aportes, active la afiliación del señor Andrés Reyes Gutiérrez al régimen de prima media con prestación definida, y actualice la información de su historia laboral, de forma inmediata.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR en costas de primera instancia a Porvenir. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $1.300.000 a cargo de Porvenir y en favor del demandante.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a Porvenir SA en favor del demandante. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $1.300.000 a cargo de Porvenir y en favor del demandante. Notifíquese lo resuelto por edicto, publíquese y cúmplase, Los magistrados CLAUDIA ANGÉLICA MARTÍNEZ CASTILLO Magistrada Ponente Rdo. 11001310501120220044701 27 de 27 LUZ MARINA IBÁÑEZ HERNÁNDEZ Magistrada RAFAEL ALBEIRO CHAVARRO POVEDA Magistrado Link expediente digitalizado: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des15sltsbta_cendoj_ramajudicial_gov_co/EqJhKfReciZHuxEYPa24nqQBFQeTimJZeB01 0u_bvJdhnA?e=1G1rU5