REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Procedencia: Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión Revoca y condena Aprobado Acta No.: 13 de 27 de enero de 2021 Fecha Lectura: 24 de febrero de 2021
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida, el 14 de junio de 2020, por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual absolvió VIVIANA CORTÉS GALLEGO del delito de receptación agravada. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos “…El 4 de septiembre de 2017 sobre las 19:30 horas se recibió información por parte de un ciudadano de la línea 123 sobre el ingreso de lonas y autopartes de un grupo de hombres y mujeres a un establecimiento comercial de razón social “Autopartes BMW y Mercedes Benz”, ubicado en la carrera 27 Bis N° 67-97, razón por la cual la central de radio de la SIJIN de la Policía Nacional reportó el caso, haciendo presencia en el lugar sobre las 20:00 horas los integrantes de una patrulla del Grupo de Automotores con el indicativo Cobra, ingresando al lugar e identificándose como miembros activos de institución policial, encontrando en su interior a cuatro personas que estaba organizando en canastillas diferentes autopartes, procediendo a neutralizarlas en un solo sitio y a llamar a los integrantes del cuadrante número 5 de la Policía Nacional, procediendo al registro y verificación de las autopartes que se encontraban en el local, hallando una (1) puerta delantera izquierda color negro, una (1) compuerta con identificación de vin N° 5UXFA535X2LP54860 color negro, la cual fue consultada en la base de datos de la Policía Nacional, y se estableció que se trataba de una camioneta BMW X5 de placa DBZ 291 color negro, modelo 2002, servicio particular, motor N° 75029001, vin N° 5UXFA535X2LP54860, que registraba Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena un pendiente por hurto según noticia criminal N° 11001600000502017204386 de fecha 7 de junio de 2017, solicitado por la Fiscalía 208 Seccional de la Unidad de Estructura y Apoyo de Automotores, dos sillas en cuero negro, pastas internas, consola central, una lona verde y rojo que contenía en su interior accesorios y partes internas de una camioneta, una (1) lona con cinturones de seguridad y gancho BMA, un (1) guardabarros delantero, un (1) tanque de gasolina con stiker, un (1) moto ventilador de aire acondicionado, procediéndose a la captura y judicialización de VIVIANA CORTÉS GALLEGO, Representante Legal y propietaria del almacén “Autoparte BMW y Mercedes Benz” y de los señores Jhon Alexander Garzón, Jhon Fredy Velandia Méndez y Paola González Abuanza, y a la incautación de los elementos mencionados…”. 2.2.
Procesales El 14 de noviembre de 2018, ante el Juzgado 43 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a VIVIANA CORTÉS GALLEGO, en calidad de autora por el delito de receptación agravada, – inciso 2 del art. 447 del C.P.-, cargo que no aceptó. El 5 de febrero de 2019, la Fiscalía radicó escrito de acusación que correspondió conocer al Juzgado 48 Penal del Circuito, despacho que, el 12 de marzo siguiente, adelantó audiencia de formulación de acusación. El 6 y 11 de junio de ese año, se llevó a cabo audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 3 de septiembre, 1° y 17 de octubre del mismo año, y 16 de junio de 2020, se realizó el juicio oral, al término del cual fue anunciado sentido de fallo absolutorio y proferida la sentencia respectiva.
Inconforme con la decisión, la Fiscalía interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación.
3. SENTENCIA APELADA La Juez absolvió a VIVIANA CORTÉS GALLEGO, del delito de receptación agravada, toda vez que, del recaudo probatorio allegado a juicio oral, no se demostró, en el grado exigido por el art. 381 de la Ley 906 de 2004, la materialidad de la conducta, como tampoco la responsabilidad de la nombrada. Tras valorar la prueba en conjunto, afirma que, de acuerdo con la acusación, la materialidad del ilícito radica en la presunta adquisición por parte de la acusada de una compuerta con número de identificación 5UXFA535X2LP54860, perteneciente, según consulta en base de datos de la Policía Nacional, a una camioneta BMW de placa CBZ-291, color negro, modelo 2002, servicio particular, motor No. 75029001, vin No. Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena 5UXFA535X2LP54860, vehículo reportado como hurtado, acorde con denuncia presentada el 7 de junio de 2017.
Además, dos sillas en cuero negro, pastas internas, consola central, accesorios y partes internas de una camioneta, cinturones de seguridad y ganchos de BMW, un guardabarros delantero, un tanque de gasolina con stiker y un motoventilador de aire acondicionado. Empero, indica, de todas las partes relacionadas, las únicas con número de identificación son la compuerta trasera y un tanque de gasolina con stiker que se asocian con el vehículo, tipo camioneta BMW de placa CBZ-291, color negro, modelo 2002, reportado como hurtado.
En ese sentido, aduce, la Fiscalía no aportó medios demostrativos contundentes que permitieran establecer que tales piezas (compuerta trasera y tanque de gasolina) correspondían con el vehículo reportado como hurtado. Por el contrario, precisa, conforme al testimonio del perito de la defensa Hernán Peláez García, los números de identificación de las mencionadas autopartes son datos de seguimiento que le asigna la casa fabricante “para llevar un control sobre la pieza”.
Para identificar, dice, “un vehículo o una de sus partes debe hacerse con el número de chasis, del motor y de la plaqueta serial”. A esta opinión pericial, el juzgado le otorgó plena credibilidad en tanto que no solamente cuenta con respaldo científico sino que además el álbum fotográfico allegado da cuenta de la imposibilidad de verificar el número serial del tanque de gasolina y, por lo mismo, determinar si ese número corresponde con el del vehículo reportado como hurtado.
Añade, las dos autopartes en cuestión, con base al testimonio en cita, son cambiables, lo que significa, por ejemplo, que en caso de accidentes de tránsito las partes del vehículo afectado pueden ser retiradas e incorporadas en un automotor de la misma línea, siendo ello posible en ese caso dado que, consultada la base de datos de Fasecolda, el vehículo hurtado estuvo involucrado en dos siniestros en los años 2012 y 2013.
Al margen de lo anterior, resalta, no existen medios probatorios que demuestren la intención dolosa de la procesada en el ilícito acusado pues la Fiscalía no acreditó que aquella conociera que las autopartes encontradas en el establecimiento de comercio que administraba tuvieran origen en algún delito.
4. RECURSO DE APELACIÓN Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena 4.1. La Fiscalía solicita revocar la sentencia absolutoria de primera instancia y, en su lugar, condenar a VIVIANA CORTÉS GALLEGO por el delito de receptación agravada, habida cuenta que existen medios de conocimiento que permiten demostrar la materialidad del delito acusado y la responsabilidad de la procesada.
Refiere que, conforme al testimonio de José Alejandro Pulido González, patrullero de la Policía Nacional, se determinó que las autopartes halladas en el local comercial de la acusada “correspondían al vehículo de placas DBZ-291, el cual había sido reportado como hurtado por la señora María Helena Murillo Escobar según constaba en la noticia criminal 2017-204386 el 7 de junio de 2017”.
Lo anterior porque el VIN (Vehicle Identification Number) 5UXFA535X2LP54860 encontrado en la puerta trasera y el tanque de combustible corresponde con el vehículo hurtado, tipo camioneta BMW de placa CBZ-291. De otra parte, asegura que el elemento subjetivo del delito acusado se encuentra probado en tanto que la procesada fue sorprendida introduciendo “las autopiezas del vehículo al establecimiento de comercio de su propiedad” cuya razón social está destinada a la comercialización de autopartes de vehículos.
Así mismo, en su criterio, “logró probar que no existieron o no se aportaron elementos de prueba tales como facturas legales o soportes contables correspondientes que acreditaran la procedencia de las piezas incautadas”. En síntesis, dice, “la defensa no demostró la inocencia de la acusada”. 4.2. La defensa, como no recurrente, aboga por la confirmación de la sentencia recurrida en tanto que, de la valoración probatoria, así como del análisis dogmático del tipo penal imputado, no se advierte yerro alguno. Señala, en primer lugar que al juicio oral se incorporaron el testimonio de José Andrés Parra Gómez y facturas de compra que acreditan la legal adquisición de las autopartes incautadas por la Policía Nacional, de manera que no se advierte ningún actuar ilícito por parte de su defendida.
Con el planteamiento de la Fiscalía, indica, se invierte la carga probatoria y presume el dolo, cuando, desde la perspectiva del sistema penal acusatorio, el conocimiento de todos los elementos del delito debe de demostrarse con pruebas de cargo. En segundo lugar, refiere, a partir de la actividad probatoria de la defensa quedó establecido que los números registrados en las autopartes incautadas, no son de Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena identificación sino que “corresponden a un número consecutivo de producción de la autoparte”.
Por último, asegura que los elementos incautados, con ocasión a la diligencia de registro y allanamiento, fueron obtenidos de manera ilícita puesto que no obra dentro del proceso orden de un Juez de Control de Garantías para su recolección, como tampoco la respectiva cadena de custodia, de ahí que se debe de prescindir de la valoración de tales medios de prueba.
En conclusión, afirma, no se aportó prueba legalmente obtenida que diera cuenta de la materialidad del delito de receptación imputado a la procesada. 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Esta Sala es competente para resolver la apelación conforme lo señala el art. 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que invaliden la actuación. Se verifica que fueron respetados los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes. 5.2.
Caso Concreto Acorde con los argumentos plateados por la recurrente, el problema jurídico consiste en determinar si la a quo acertó al absolver a VIVIANA CORTÉS GALLEGO del delito de receptación agravada o, por el contrario, la prueba allegada al juicio oral permite fundar la materialidad de la conducta, así como la responsabilidad penal de la nombrada.
Para iniciar importa preciar que el delito de receptación se configura cuando cometida una conducta punible -en este caso, hurto de vehículo-, una persona en quien no recae autoría o participación adquiere, posee, convierte o transfiere el bien objeto del ilícito o realiza cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito –art. 447 Código Penal-.
Para la actualización de la receptación se requiere, entonces, que quien posea o tenga el bien en las modalidades señaladas, conozca que proviene de un delito, pues allí radica la intención dolosa del receptador, es decir, debe tener conciencia que el delito –estafa, hurto, etc- ocurrió y que los elementos que tiene en su poder o a su alcance, provienen de ese ilícito, optando por esconderlos o darles apariencia de legalidad.
Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena Así, no basta verificar que el objeto producto del ilícito inicial se encuentre en manos de un tercero que no participó en el mismo, pues la descripción típica no tiene ese alcance y, además, por esa vía se llegaría a desconocer el derecho penal de acto reconocido en el sistema penal vigente1 el cual prohíbe la aplicación de cualquier forma de responsabilidad objetiva2.
En este caso resulta relevante analizar el contexto de los hechos en los que las partes de la camioneta BMW de placa CBZ-291, llegaron al establecimiento Autopartes BMW y Mercedes Benz, representada por VIVIANA CORTÉS GALLEGO de tal forma que se pueda afirmar que ella sabía de su origen ilícito y, además, decidió adquirirlos y así encubrir el ilícito del cual provenían.
De cara a dilucidar los hechos base de acusación, José Alejandro Pulido González, subintendente de la Policía Nacional afirma que, el 4 de septiembre de 2017, acudió al barrio 7 de agosto de esta ciudad, específicamente al local Autopartes BMW y Mercedez Benz, en razón a información suministrada por una fuente no formal que señalaba que unas personas estaban “manipulando unas bolsas con autopartes de vehículos… también aportó el número de la placa del vehículo en el cual estaban descargando esas bolsas con autopartes”3.
En el desarrollo de la diligencia, asevera, “se ubicó a cuatro personas, entre ellas la procesada manipulando esos elementos porque en el momento que llegamos todavía habían unas bolsas o lonas que las estaba ingresando dentro del local”4. Allí encontraron una “puerta delantera izquierda color negro, una puerta trasera izquierda de color negro, una puerta trasera con identificación, dos sillas en cuero negras, una lona con pastas internas, consola central, una lona con accesorios y pastas internas, una lona con cinturones de seguridad y caucho de BMW, un guardabarro delantero, un tanque de combustible de BMW, con stiker de seguridad y un motoventilador de aire acondicionado”5.
El VIN con el que se identifica la compuerta, dice, “es un número de identificación que lo colocan las casas fabricantes… es la identificación de cada uno de los vehículos que ellos ensamblan, es la identificación que le da la casa matriz, con 1 Art 9 Código Penal. “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable.
La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. ( )” Artículo 12 Código Penal. “( ) Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. ( )” 2 AGUDELO BETANCUR Nodier. Inimputabilidad y Responsabilidad Penal. Editorial Temis S.A. Tercera Edición 2007.
Página 9: “( ) A la responsabilidad objetiva también se le conoce como responsabilidad por el hecho. Un sistema penal consagra un tipo de responsabilidad objetiva cuando para someter al individuo a una sanción (en el sentido ya visto) se satisface con la comprobación de un nexo de causalidad física entre el autor y el hecho que considera dañoso, independientemente de que en ese hecho ocurran fenómenos subjetivos, El sujeto es responsable con la sola comisión material del hecho, aunque respecto de este no haya habido ni siquiera simple ligereza por parte del sujeto.
( )” 3 A partir de record 20:15 de la audiencia de juicio oral del 3 de septiembre de 2019 4 A partir de record 20:57 ídem 5 A partir de record 26:28 ídem Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena una serie de dígitos y específica a qué tipo de vehículo y cuál puede ser la identificación del mismo”6.
Con este número de identificación, VIN, agrega, consultó en las bases de datos de la Policía Nacional y arrojó como resultado que tal número correspondía con el automotor tipo camioneta, marca BMW X5, color negro, servicio particular, modelo 2002, placa DBZ-291, No. de motor 75029001, serie 5UXFA535X2LP54860 que, según noticia criminal No. 110016000050201720486 fue hurtada, el 23 de mayo de 2017, a María Helena Murillo en el norte de Bogotá. A su turno, Edward Mauricio Ortegón Macías, perito en identificación de automotores, aduce que realizó experticia técnica a una compuerta trasera de color negro y un tanque de combustible, ambos con No. serial 5UXFA535X2LP54860, información a partir del cual estableció que se trata de un vehículo ensamblado en Estados Unidos, por la Casa BMW y corresponde con el rodante, tipo camioneta, marca BMW X5, color negro, servicio particular, modelo 2002, placa DBZ-291, con muero de chasis 5UXFA535X2LP54860.
En contraste, Hernán Peláez García, experto en identificación de automotores, refiere que llevó a cabo análisis técnico a varias autopartes, entre ellas a una compuerta trasera y un tanque plástico para almacenamiento de gasolina, marca BMW, elementos que fueron hallados en un parqueadero, ubicado en la calle 5° No. 10-77, barrio San Bernardo de esta ciudad.
Explica que para identificar plenamente un vehículo, se debe tener en cuenta tres clases de series alfanuméricas, “número de chasis, número de serie y número de motor… estos guarismos van impresos en el chasis o carrocería (VIN), identificando la estructura del chasis o carrocería, también lleva un número de serie o plaqueta serial (VIN), la cual identifica algunos rodantes compactos, es decir que carecen de chasis o vienen por separado chasis y cabina y un número de motor impreso en el bloque con unos guarismos alfanuméricos aclarando que es una pieza cambiable”7.
Lo anterior conforme a la Resolución ISO 3779 de 1993 de la Organización Nacional para la Estandarización. Resalta que una vez verificadas las autopartes, en especial la compuerta trasera y el tanque plástico para almacenamiento de gasolina, concluye que los números impresos en ellas “sirve como guía al fabricante o ensamblador para llevar el control de la pieza colocada, pero no se tiene en cuenta como identificación del automotor, es decir, son piezas cambiables las cuales llevan un serial o número de referencia para futuros cambios”8.
En el caso del número impreso en la compuerta trasera, precisa, se halló en stiker autoadhesivo y pintado de negro, sin que con tal número se pueda identificar a qué automotor pertenece, tan solo que corresponde a la marca BMW, por tanto, 6 A partir de record 27:00 ídem 7 A partir de record 2:32:00 ídem 8 A partir de record 2:35:00 ídem Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena dice, “las autopartes objeto del presente estudio quedan sin identificación técnica de acuerdo con los sistemas de identificación que presenta, al momento del estudio técnico teniendo en cuenta que son seriales para identificar la pieza cambiable, mas no para identificar el automotor como tal”9, refiere así a la identificación del automotor más no de sus partes.
A partir del álbum fotográfico, destaca, el tanque de gasolina y la compuerta trasera tienen un stiker en autoadhesivo, en donde se reporta un número de serie que corresponden al consecutivo de la producción de la autoparte, más no a la identificación del automotor. Aclara que el VIN ubicado en la compuerta trasera no coincide con el plasmado en el tanque de gasolina.
Además, consultó la base de datos de Fasecolda y encontró que la camioneta, marca BMW X5, color negro, servicio particular, modelo 2002, placa DBZ-291, le reportan dos siniestros en el 2013 de ahí que, posiblemente, las piezas incautadas fueron cambiadas “y las autopartes pudieron haber salido al mercado nuevamente”10. Por su parte, César Augusto Lozano indica que adelantó investigación en la que elaboró álbum fotográfico que enseña el lugar donde se encontraban las piezas incautadas: un establecimiento de comercio denominado “Multiservicio Automotriz La Quinta” de pésimas condiciones para almacenar evidencias pues “no garantiza la identidad, integridad e inalterabilidad de la mismas”11.
Evidencia en fotografías el estado en el que halló las autopartes, entre ellas, el tanque de gasolina y el stiker autoadhesivo impreso en él, dice, sin número de VIN. Coteja la pieza incautada por la Policía respecto de la encontrada en el taller y alude al estado de conservación y la alteración del stiker. En cuanto a la compuerta trasera, afirma, “el stiker –en donde figura el VIN- el cual estaba cubierto por pintura no estaba como lo tiene una casa fabricante”12, a su modo de ver, no era el original.
Refiere que recolectó una factura de venta de la empresa Repuestos J Soto (compraventa de vehículos usados y siniestrados) en la que se relaciona los siguientes artículos: 2 sillas en cuero, un millaré central, cinturones de seguridad, accesorios internos, guardafando delantero, un tanque de combustible, dos puertas delanteras, una puerta baúl y un motoventilador, elementos avaluados por $4.500.00013.
Por último, Jorge Andrés Parra Gómez sostiene que, para el mes de septiembre de 2017, trabajaba en el establecimiento de Comercio Autopartes BMW y 9 A partir de record 2:36:05 ídem 10 A partir de record 2:53:50 ídem 11 A partir de record 12:54 de la audiencia de juicio oral del 1 de octubre de 2019 12 A partir de record 33:03 ídem 13 Folio 104 Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena Mercedes Benz y negoció la compra de unos repuestos (tapa baúl, guardafangos, puertas, etc.) para chatarra por un valor aproximado de $6.000.000.
Visto el recaudo probatorio, para la Sala, contrario a lo considerado por la a quo, no solo está demostrado que algunas de las partes de vehículo halladas en el almacén Autopartes BMW y Mercedes Benz tenían un origen ilícito, esto es, provenían de un hurto, sino también que VIVIANA CORTÉS GALLEGO, conocía del origen de las mismas y, aun así, decidió adquirirlas.
En efecto, del testimonio de José Alejandro Pulido González, subintendente de la Policía Nacional, se advierte que, el 4 de septiembre de 2017, en el establecimiento de comercio Autopartes BMW y Mercedes Benz, la procesada y otras personas más manipulaban autopartes, por lo que procedió a indagar sobre su procedencia y estableció que correspondían a un vehículo hurtado.
Tras verificar una compuerta trasera y un tanque de gasolina, encontró que figuraba el VIN 5UXFA535X2LP54860, número a partir de cual, según la base de datos consultada por el mencionado policial, correspondía al vehículo, tipo camioneta, marca BMW X5, color negro, servicio particular, modelo 2002, placa DBZ-291, con numero de chasis 5UXFA535X2LP54860, reportado como hurtado, de acuerdo a la noticia criminal No. 110016000050201720486, en la que consta que ese automotor fue hurtado el 23 de mayo de 2017 a María Helena Murillo en el norte de Bogotá. Esta información es ratificada por Edward Mauricio Ortegón Macías, perito en identificación de automotores quien, tras examinar las piezas en mención, concluyó que, de acuerdo al VIN impresas en ellas, pertenecían a la camioneta BMW, modelo 2002, reportada como hurtada.
Es claro, entonces, que las partes encontradas en el almacén, representado legalmente por la acusada correspondían a la camioneta hurtada a María Helena Murillo, tal como consta en la noticia criminal No. 110016000050201720486. Es preciso resaltar que la prueba pericial presentada por la defensa buscando poner en duda que las partes incautadas no eran del automotor hurtado, no logran ese propósito dada la contundencia de la prueba de cargo.
En efecto, el VIN encontrado en la puerta trasera y el tanque de gasolina es el mecanismo que permite identificarlas como partes del vehículo al que le pertenecen, más, tratándose de automotores de alta gama –BMW- que identifican sus componentes con el mismo número que registra el chasis. La explicación del experto Edward Mauricio Ortegón Macías, al tomar uno a uno los números que componen el VIN y verificar que es el mismo número que se asocia con el vehículo hurtado, no permite darle crédito a la exposición del perito Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena de la defensa que refiere a la identificación del vehículo con los números de chasis y motor.
Es que al comparar el VIN 5UXFA535X2LP54860 que figura en algunas de las autopartes incautadas, con el número del chasis del vehículo hurtado: 5UXFA535X2LP54860, resulta ser el mismo número, coincidencia que, a no dudarlo, permite entender que dichas autopartes corresponden al automotor reportado como hurtado. Es posible que los números encontrados por el perito de la defensa en las autopartes en cuestión son ubicados para que el fabricante o casa ensambladora lleve un control de la pieza colocada, sin embargo, eso no descarta que el VIN encontrado por los policías no correspondan con el vehículo hurtado o que no pueda estimarse tal evidencia. Si esa identificación era del automotor hurtado qué explicación tiene que apareciera en algunas de las partes encontradas a la procesada?.
Precisamente, tales señales identificativas propenden a establecer a cual carro pertenecen y eso fue lo que permitió a los policías establecer que se trataba del reportado como hurtado. De la ilustración fotográfica presentada por la defensa, se evidencia que la compuerta trasera tiene el número VIN 5UXFA535X2LP54860, mismo que, según investigación adelantada por la Policía, corresponde con el número del chasis del rodante hurtado.
Si bien en el álbum fotográfico se observa que las piezas almacenadas no se encontraban en buen estado, también es cierto que el número que figuraba en la compuerta trasera es perfectamente identificable, razón suficiente para tener como demostrado que tal pieza era parte del automotor hurtado. No se desconoce que el stiker de la compuerta trasera estaba adherido con pegante y que, según el perito de la defensa, adulterado con pintura.
Empero, carece de explicación que, precisamente, ese stiker haya sido puesto con el número VIN que correspondía al automotor hurtado. Valga precisar, en virtud del principio de libertad probatoria, que no se requiere determinado medio de prueba para dar por demostrado un hecho de ahí que resulte válido asumir el testimonio de José Alejandro Pulido González, subintendente de la Policía Nacional, quien manifestó haber consultado directamente el sistema en donde apareció que la camioneta BMW X5, de placa DBZ-291, reportada como hurtada, y por esa senda tener suficientemente probada la procedencia de las partes incautadas, es el hurto a su propietaria, sin que sea indispensable la denuncia que extraña el defensor.
Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena Ahora, la hipótesis planteada por la defensa y acogida por el a quo, según la cual el vehículo al estar registrado por siniestro en la base de Fasecolda, posiblemente sus autopartes fueron reemplazadas y, por ende, ingresaron al mercado, no es convincente, pues tal inferencia no se deriva de ese hecho.
De la consulta realizada en Fasecolda no es posible determinar, verdaderamente, si la compuerta trasera y el tanque de gasolina del automotor hurtado resultaron afectadas en los siniestros reportados y si las mismas salieron al mercado para ser comercializadas. Esto es tan solo una especulación sin respaldo probatorio que, por demás, carece de sentido considerando que, de haber sido cambiadas luego del siniestro era porque estaban averiadas y muy seguramente inservibles o de poco interés comercial.
La intención dolosa de la acusada es evidente si consideramos que se trataba de una comerciante en autopartes como se infiere del hecho de estar a cargo de un establecimiento donde se comercializan esta clase de elementos. Sabía entonces que no podía comprar, vender, almacenar o comerciar con partes o elementos hurtados y, además, dada la especificidad de los carros BMW la forma en que se identificaban las mismas.
De esta forma, al advertir que se trataba de elementos de origen ilícito, estaba obligada a denunciar a quien se los entregaba o vendía y no proceder a encubrirlo. La factura de venta allegada por la defensa tampoco desvirtúa la conducta de la procesada, en particular, que ignoraba que las autopartes adquiridas provenían de un ilícito dada la generalidad de la misma y la evidente presencia de las partes del vehículo hurtado en su establecimiento.
Además, esa prueba documental -que no tiene fecha de emisión- pone de manifestó una relación de artículos por $4.500.000, monto que no coincide con la declarado por Jorge Andrés Parra Gómez, quien manifestó haber hecho la negociación por $6.000.000. Estas inconsistencias se suman para no dar credibilidad a la teoría de la defensa. Finalmente, la alegación de la defensa, como no recurrente, en cuanto a que las evidencias obtenidas en el procedimiento policial realizado, el 4 de septiembre de 2017, son ilegales, aparte de ser infundada, es extemporánea.
El procedimiento policial en el cual se sorprendió a la acusada con las autopartes hurtadas, tuvo lugar en un almacén abierto al público, por tanto, no es predicable vulneración a su intimidad ni expectativa razonable en ese sentido. Así mismo, acorde con el art. 14 de la Ley 906 de 2004, cuando la captura se da en situación de flagrancia, no se requiere orden escrita del fiscal para llevar a cabo registros, allanamientos o incautaciones, situación que se presenta en ese Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena caso, dado que la acusada fue sorprendida con las autopartes de un vehículo hurtado de ahí que es aplicable el numeral 1° del art. 301 ídem.
Así, los policías procedieron a incautar las autopartes del vehículo hurtado, tal como lo habilita en art. 229 ídem, cuyo tenor dispone: “en las situaciones de flagrancia, la policía judicial podrá proceder al registro y allanamiento del inmueble, nave o aeronave del indicado”, más tratándose de un inmueble abierto al público. En todo caso, se ofrece extemporánea la alegación del defensor acerca de la ilegalidad de los elementos, habida cuenta que es la audiencia preparatoria la oportunidad procesal para elevar este tipo de alegaciones, pues es ese el escenario para dirimir discusiones probatorias en tanto que allí es “donde deben debatirse todos los asuntos referentes a los medios de convicción que habrán de practicarse en el juicio oral, incluidos, aquellos relacionados con su inadmisión, rechazo o exclusión”14.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia, “las controversias sobre inadmisión, rechazo o exclusión de medios de prueba deben darse, precisamente, en la audiencia de preparación del juicio oral –salvo casos excepcionales relacionados con la aplicación del inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 o las vicisitudes de la prueba de refutación-, de suerte que al inicio del debate probatorio en la audiencia de juzgamiento, ya esté superada cualquier discusión en torno de su práctica”15.
En consecuencia, como los eventos excepcionales descritos precedentemente no se dan para solicitar la exclusión de un medio de prueba, la alegación del defensor cifrada en la ilegalidad de la prueba, resulta extemporánea. En suma, para la Sala no hay razones que permitan dudar acerca de la materialidad de la receptación agravada, en tanto que la conducta recayó sobre autopartes de un vehículo, como tampoco del elemento doloso de la conducta.
Debe advertirse que, en segunda instancia, no es procedente realizar la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, toda vez que, “…tras auscultar los orígenes de la disposición y su correlativo paso por el Congreso de la República se arriba a la conclusión en el sentido de que el único momento procesal concebido para la realización de la multimencionada audiencia es después de que el juez de primer grado anuncia el sentido condenatorio del fallo o cuando acepta el acuerdo celebrado con la Fiscalía, para luego si disponer “el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia”…”16. 5.3.
Dosificación punitiva 14 CSJ. AP. 17 de julio de 2019. Rad. 55136 15 Ídem 16 CSJ SP, 24 octubre 2012, rad 36616 Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena Acorde con el inciso 2° del art. 447 del Código Penal, el delito de receptación agravada, contempla una pena de seis (6) a trece (13) años de prisión y multa de siete (7) a setecientos (700) salarios mínimos mensuales legales vigentes (en adelante smlmv). 5.3.1.
Pena de prisión Dividido en cuartos el espacio entre mínimo y máximo queda los siguientes segmentos: (i) 6 a 7.75 años de prisión, (ii) 7.75 a 9.5 años de prisión, (iii) 9.5 a 11.25 años de prisión y (iv) 11.25 a 13 meses de prisión. Como quiera que no fueron imputadas circunstancias genéricas de agravación y que, al menos, la procesada cuenta a su favor la carencia de antecedentes, la pena se debe ubicar en el primer cuarto, esto es, entre 6 a 7.75 años de prisión. Atendiendo lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal la pena se fijará 6 años de prisión dado que no se tienen razones que ameriten elevar ese mínimo punitivo. 5.3.2.
Pena de multa Al igual que en apartado anterior, los cuartos para dosificar la pena de multa son: (i) 7 a 180.25 smlmv, (ii) 180.25 a 353.5 smlmv, (iii) 353.5 a 526.75 smlmv y (iv) 526.75 a 700 smlmv. Como ya se advirtió, no se imputaron circunstancias de mayor ni de menor punibilidad, por lo que la pena se ubicará en el primer cuarto, que va entre 7 a 180.25 smlmv.
Por lo tanto, siguiendo los criterios expuestos, la pena de multa se fijará en 7 smlmv. Como pena accesoria se impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad –inciso final art. 52 Código penal-. 5.4 Subrogados penales La suspensión condicional de la ejecución de la pena no procede en esta oportunidad puesto que la pena impuesta supera los 4 años de prisión a que alude el art. 63 del Código Penal modificado por la ley 1709.
En cuanto a la prisión domiciliaria de que trata el art. 38 del mismo código modificado por la ley 1709, si bien se cumple el requisito objetivo, esto es, que el mínimo de la pena prevista en la ley no supere los 8 años de prisión, lo que permitiría estudiar su concesión, lo cierto es que el delito de receptación aparece en el listado del art. 68 A. Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena 5.5.
Cuestión final En firme esta decisión se librará orden de captura con el objeto de hacer efectiva la pena de prisión que se impone y se expedirán los oficios respectivos conforme lo establece el art. 166 de la ley 906. Igualmente se remitirá la actuación pertinente a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su competencia. Se indicará a la víctima que puede iniciar incidente de reparación integral, conforme lo señalado en el artículo 102 y siguientes del Código Procesal Penal.
Finalmente, la Sala advierte que, de conformidad con el acto legislativo 01 de 2018 y en aplicación al auto del 3 de abril de 2019, proferido por la Corte Suprema de Justicia, contra la decisión que condena en segunda instancia, procede el recurso de impugnación especial, para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación17.
Ambos recursos podrán interponerse en los términos establecidos en el art. 183 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida, el 16 de junio de 2020, por el Juzgado 48 Penal del Circuito y, en su lugar, declarar a VIVIANA CORTÉS GALLEGO, identificada con cedula de ciudadanía No. 1.018.421.111., autora responsable del delito de receptación agravada. En consecuencia, se le imponen las penas principales de seis (6) años de prisión y multa de siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. 17 “Se mantiene incólume el derecho a las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados en la jurisprudencia… el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal… la sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver….
Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la Ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004- para el recurso de casación… si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.
Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal… ”. Radicación: 110016000172017142020 01 Procesada: VIVIANA CORTÉS GALLEGO Delito: Receptación agravada Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca y condena Segundo: SEÑALAR que VIVIANA CORTÉS GALLEGO no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena como tampoco a la prisión domiciliaria, por tanto, oportunamente, líbrese orden de captura en su contra con el objeto de ejecutar la pena impuesta.
Tercero: DÉSE cumplimento a los dispuesto en los art. 166 de la ley 906. Oportunamente, REMÍTASE la actuación pertinente a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su competencia. Cuarto: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de impugnación especial para la procesada y/o su defensor mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. Quinto: DESIGNAR para dar a conocer este fallo al Magistrado Ponente - artículo 164 de la Ley 906 de 2004-.
Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado