Rad. 11001310500120220037301 DEMANDANTE: Claudia Johanna Bohórquez León DEMANDADA: Protección, Colpensiones, Colfondos y Porvenir TIPO DE PROCESO Ordinario Laboral TEMA Ineficacia DECISIÓN: Confirma RADICADO Y ENLACE: 11001310500120220037301 11001310500120220037301 En Bogotá DC, a los trece (13) días de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Segunda de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados Luz Marina Ibáñez Hernández, Rafael Albeiro Chavarro Poveda, y Claudia Angélica Martínez Castillo, quien actúa como ponente, se reunió para resolver los recursos de apelación interpuestos por Colpensiones, Protección, Colfondos y Porvenir, frente a la decisión adoptada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá DC, en el proceso ordinario adelantado por la señora Claudia Johanna Bohórquez León en contra de Protección, Colfondos, Porvenir y Colpensiones.
Una vez agotado el procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la Sala profiere, por escrito, la siguiente: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA I.
ANTECEDENTES: 1.1. PRETENSIONES. Pretende el demandante se declare la ineficacia del traslado que efectuó desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida -en adelante RPMPD- al Régimen Rad. 11001310500120220037301 de Ahorro Individual con Solidaridad -en adelante RAIS-. En consecuencia, se ordene el traslado de la demandante del RAIS al RPMPD, se le ordene a Protección, Colfondos y Porvenir a trasladar a Colpensiones todas sus cotizaciones junto con sus rendimientos, bonos pensionales, comisiones, gastos de administración; ordenar a Colpensiones a recibir los valores que le sean reintegrados y actualizar la información de la historia laboral; costas y agencias en derecho (pág. 01-03, pdf. 01, C01). 1.2.
HECHOS En sustento de sus pretensiones y conforme a los supuestos fácticos que interesan al recurso, expuso que, nació el 27 de marzo de 1971; estuvo afiliada al extinto ISS hoy Colpensiones desde el 01 de octubre de 1989; se trasladó del RPMPD al RAIS a través de la AFP Colfondos en el año 1997, luego migró a Porvenir en el año 1998 y se pasó a ING Pensiones hoy Protección en junio de 1998; en el año 2002 retornó a Porvenir donde se encuentra actualmente; que ninguno de los fondos privados le suministró la debida asesoría al momento de su vinculación como las ventajas y desventajas; el agotamiento de la reclamación administrativa de ineficacia del traslado resuelta de forma desfavorable por parte de Colpensiones (págs. 3-6, pdf. 01, ídem).
1.3. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA. Una vez admitida la demanda, se recibieron las siguientes contestaciones: Porvenir S.A al contestar la demanda no admitió ningún hecho, sino que negó unos y de los demás adujo no constarle. Se opuso a las pretensiones y presentó como excepciones de mérito las denominadas: prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, restituciones mutuas y la genérica (pdf. 06, C01).
Rad. 11001310500120220037301 En su contestación Colpensiones solo admitió los hechos que se refieren a, la edad de la demandante, su afiliación inicial al ISS, el agotamiento desfavorable de la reclamación administrativa; de los demás dijo no constarle o los negó. Se opuso a las pretensiones, y presentó como excepciones de mérito las de: falta de legitimación en la causa por pasiva, aplicación del precedente establecido en la sentencia SL373-2021, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe y la innominada o genérica (pdf. 07, ídem).
Protección, al contestar admitió los hechos que hablan de, la edad de la demandante, el traslado a Porvenir SA que implicó el cambio del RPMPD al RAIS, la reclamación ante ellos elevada solicitando la ineficacia de la afiliación realizada al RAIS, la respuesta negativa emitida por ellos ante la reclamación realizada por la actora; de los demás dijo no constarle.
Para derruir las pretensiones formuló las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del Sistema General de Pensiones, innominada o genérica, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, aplicación del precedente sobre los actos de relacionamiento al caso concreto, traslado de aportes a otra administradora de fondos de pensiones (pdf. 08, ídem).
De su parte Colfondos en su contestación de demanda, negó las pretensiones e indicó no ser ciertos los o hechos o no constarles. En oposición a las pretensiones, propuso las denominadas prescripción de la acción para solicitar la nulidad de la acción, compensación y pago, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, innominada o genérica, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Rad. 11001310500120220037301 Solidaridad y ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos (pdf. 09, ídem).
1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante sentencia del 16 de julio de 2024, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de Régimen Pensional de la parte demandante señora CLAUDIA JOHANNA BOHÓRQUEZ LEÓN identificada con C.C. No. 52.095.122, a través del fondo administrado por las sociedades demandadas ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., conforme lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES autorizar el traslado de la parte demandante señora CLAUDIA JOHANNA BOHÓRQUEZ LEÓN identificada con C.C. No. 52.095.122, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en las mismas condiciones pensionales que tenía al momento de haber sido trasladada al RAIS; conforme lo expuesto en la parte motiva de este pronunciamiento.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, trasladar con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los aportes efectuados por la demandante señora CLAUDIA JOHANNA BOHÓRQUEZ LEÓN identificada con C.C. No. 52.095.122 en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, junto con todos los rendimientos financieros, frutos e intereses a que haya lugar, el bono pensional, los gastos de administración, y lo indicado en esta decisión judicial lo que tiene que ver con prima de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y los porcentajes destinados a formar el fondo de garantías mínimas y valores utilizados en seguros previsionales debidamente indexados con cargo a sus propias con cargo a sus propias utilidades, por el tiempo en que el aquí demandante estuvo afiliado a cada una de las administradoras de fondo de pensiones y cesantías, sin que le sea dable efectuar descuento alguno de la cotización total realizada por el accionante; conforme lo expuesto en la parte motiva de este pronunciamiento.
CUARTO: DECLARAR que la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, puede obtener por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que pueda sufrir en el momento en que asuma la obligación pensional del demandante en valores no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto.
QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones propuestas por las demandadas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Rad. 11001310500120220037301 SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas vencidas en esta primera instancia, las cuales serán debidamente tasadas por la Secretaría del Despacho conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP aplicable por la integración normativa en virtud del artículo 145 del CPTSS.
Decisión a la que arribó con fundamento en la valoración probatoria que efectuó en consonancia con la línea jurisprudencial construida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en torno a la ineficacia del traslado; por cuanto, si bien no vislumbró constreñimiento a la voluntad de la demandante, la AFP no probó haber cumplido con el deber de información suficiente a la fecha del traslado del actor, tales como las desventajas y consecuencias futuras del traslado de régimen, y que trasladarse a varias AFP no significa una ratificación o convalidación del acto inicial de traslado, puesto que dicha validación se encuentra supeditada en razón al incumplimiento del deber de información, dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencias como la SL5686-2021.
Asimismo, halló procedente ordenar el retorno de los aportes de la demandante al RPMPD administrado hoy por Colpensiones, junto con el capital ahorrado, los rendimientos financieros, gastos de administración y comisiones con cargo de sus propias utilidades, de conformidad con las sentencias SL6852-2019, SL31989 del 9 de septiembre del 2008, SL4989-2018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL4964-2018, SL4811-2020, entre otras.
1.5. RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones, en su recurso reprochó la decisión, en razón a que la demandante es quien debía probar que existió un vicio en su consentimiento al momento de realizar el traslado, o que efectivamente haya existido inobservancia del debido deber de diligencia y cuidado de la información, aunado a que en la fecha de materialización del traslado no había norma que exigiera debía registrarse documentalmente, finalmente alega que hubo una indebida interpretación de la norma señalada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Considera que el fallo Rad. 11001310500120220037301 afecta al principio de sostenibilidad financiera y la progresividad del sistema pensional. Protección apeló parcialmente la sentencia en lo atinente a trasladar primas, gastos de administración y porcentajes, en virtud de que en reciente sentencia SU107-2024 de la Corte Constitucional tiene fuerza vinculante, y en esta se indica que no es factible ordenar el traslado por las distintas primas, gastos de administración, ni porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, menos que sean indexados dichos valores, por lo que solicitó se revoque la condena respecto del traslado de los mencionados valores.
Colfondos solicitó revocar la sentencia de primera instancia, pues arguye que la demandante hizo uso de su derecho a la libre elección del régimen pensional de conformidad con el artículo 3 literal B, de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que con las pruebas allegas al plenario lo expuesto en el interrogatorio se evidencia que el traslado se realizó de manera libre y voluntaria, sin vicio de consentimiento, sumado a que la demandante sí dispuso de la información requerida para decidir el traslado.
Indicó además que en la sentencia SU107-2024, la Corte Constitucional establece de manera expresa que cuando se declare la ineficacia del traslado, el juez no está facultado para ordenar el traslado de valores correspondientes a primas de seguro previsionales, gastos de administración o porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, por tanto, solicita se revoque la sentencia proferida en primera instancia. Porvenir presentó recurso de apelación respecto del numeral 3° de la sentencia, pues desconoce lo establecido en la sentencia SU107-2024, en la cual la Corte Constitucional sostiene cuales son los rubros que pueden ser trasladados en los casos que se declare la ineficacia en el cambio de régimen pensional, estando expresamente excluidos los valores correspondientes a primas de seguro Rad. 11001310500120220037301 previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima.
1.6. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La demandante solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, ya que los fondos de pensiones demandados un suministro de información adecuada, suficiente y cierta, para que la señora Claudia Bohórquez, en su real consentimiento, decidió trasladarse al fondo privado, lo que se prueba con la falta de proyección presente y futura de la decisión que estaba tomando, únicamente se le indicó que el ISS se iba a liquidar y se quedaría sin dinero para pagar las pensiones, además de que en los fondos privados obtendría un monto de pensión más alto que en el RPMPD.
Sostuvo que los fondos privados demandados faltaron al deber del buen consejo al efectuar un ejercicio más activo en la información y no ocultar circunstancias que pueden afectar al cotizante sólo con la finalidad de conseguir un afiliado y concluye que por aquella asesoría inoportuna e insuficiente, la demandante no tenía una completa comprensión de los efectos del traslado y por ende no hubo un real consentimiento para adoptar tal decisión (pdf. 08 C02).
La apoderada de Porvenir arguyó que en el presente proceso no se alegó, ni se probaron los eventos establecidos en el artículo 1741 del código civil para declarar la nulidad absoluta de o relativa del acto jurídico del traslado del RPMPD al RAIS, por lo que debe tenerse como un acto de plena validez. Manifiesta que siempre garantizó a la demandante la posibilidad de hacer uso del derecho de retracto y retornar al RPMPD, y le habilitó los canales de comunicación pertinentes para que la actora se instruyera sobre lo contenido en la Ley 100 de 1993, en lo atinente al funcionamiento, características, requisitos del RAIS y las implicaciones del traslado de régimen, y al obtener dicha información, decidió Rad. 11001310500120220037301 escoger el RAIS y firmar el formulario de afiliación, el cual se presume auténtico y sirvió para acreditar que efectivamente sí se le entregó información completa, veraz y oportuna sobre el traslado, contrario a lo esbozado por el Juez de instancia; por consiguiente, solicita se revoque en su integridad la sentencia proferida en primera instancia para en su lugar absolver a Porvenir de todas las pretensiones de la demanda, y subsidiariamente, revocar la orden de traslado de los valores que componen la cuenta de ahorro individual de la parte demandante, tales como los gastos de administración, primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al FGPM, así como también la indexación de estos rubros, de conformidad con la sentencia SU 107 de 2024 proferida por la Honorable Corte Constitucional (pdf. 06, ídem).
La apoderada de Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, esbozando que de las pruebas allegadas, se observa que la demandante aceptó el traslado del RPMPD al RAIS al suscribir el formulario de afiliación, además que este al ser suscrito por la actora y efectuado por Porvenir SA, no produce efectos jurídicos sobre Colpensiones, en suma que el deber de otorgar información adecuada sobre las consecuencias del traslado recae sobre la AFP demandadas, no obstante, alega que la demostración la causación de un vicio del consentimiento al realizar una afiliación es responsabilidad de la demandante, en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso.
Finalmente asevera que Colpensiones no hizo parte del negocio jurídico suscrito entre la demandante y las AFP demandadas, por tanto, en el caso de una eventual condena quienes deben responder son aquellas; concluye que no procede la nulidad de la afiliación al RAIS de la demandante, pues esta se realizó de manera libre, voluntaria y sin manifestar inconformidad alguna desde su afiliación (pdf. 07, ídem).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Rad. 11001310500120220037301
2.1. PRESUPUESTOS PROCESALES Y ALCANCE DEL RECURSO. Conoce la Sala de los recursos de apelación instaurados por las demandadas Porvenir SA, Protección SA, Colfondos SA y Colpensiones, de conformidad con lo señalado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
2.2. PROBLEMA JURÍDICO Esta Sala analizará, si acertó el juez al declarar la ineficacia del traslado del demandante Claudia Johanna Bohórquez León al RAIS, con el consecuente regreso al RPMPD administrado por Colpensiones, y establecer las consecuencias que de ello se derivan. 2.3.
HECHOS RELEVANTES PROBADOS No hubo controversia respecto a los siguientes hechos probados a lo largo del proceso: i) la demandante nació el 27 de marzo de 1971 como se acredita en la fotocopia de la cédula de ciudadanía (pág. 207, pdf. 01, C01); ii) estuvo afiliada en el ISS hoy Colpensiones en el RPMPD, desde el 23 de octubre de 1989 como consta en el reporte de semanas cotizadas de Colpensiones (pdf. 48, pdf. 07, ídem); iii) formulario de traslado del demandante al RAIS a través de afiliación a Colfondos fechado 26 de febrero de 1997 (pág. 23, pdf. 09 ídem); iv) formulario de traslado de AFP desde Colfondos a Colpatria suscrito el 21 de mayo de 1998 (pág. 79, pdf. 06 ídem); v) formulario de traslado de AFP desde Santander a Porvenir suscrito el 31 de mayo del 2002 (pág. 80, pdf. 06, ídem); vi) certificado SIAFP donde constan las fechas de traslado y la efectividad de cada uno de ellos (pág. 75 pdf. 06, ídem); vii) historia laboral de Porvenir que acredita su afiliación activa (pág. 81-99, pdf. 06 ídem); viii) agotamiento de la reclamación administrativa solicitando la ineficacia del traslado ante Colpensiones agotada el 25 de julio de 2022 (pág. 258-264, pdf. 01).
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2.4. INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. Desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, en el literal b) del artículo 13 se consagró que la selección de los regímenes previstos en el literal a) de esa disposición es libre y voluntaria, de manera que, cuando cualquier persona natural o jurídica, desconozca ese derecho, se hará acreedor a las sanciones del inciso 1º del artículo 271 de la misma ley, de acuerdo con la cual, cuando se atente contra el derecho del trabajador a su afiliación, ello traerá como consecuencia que la afiliación quede sin efecto.
En ese entendido, como la afiliación o escogencia de régimen pensional es una decisión libre y voluntaria, las administradoras de pensiones están compelidas a cumplir con el deber de información, por lo que la decisión de traslado debe estar precedida del cumplimiento de ese mandato, como la dispone el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, debe ser transparente a los afiliados, «de suerte que les permita, mediante elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas».
De acuerdo con la Sala de Casación Laboral, la información necesaria comprende: la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones», y respecto a la transparencia, ha explicado que implica la obligación de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1452-2019, reiterada en SL1688-2019 y SL1689-2019)”.
Lo expuesto hasta aquí da cuenta que el deber de información existe desde la expedición de la Ley 100 de 1993, pero con los años ha tenido una evolución legislativa que busca robustecer este mandato. De manera que la fecha del traslado constituye el hito para evaluar el cumplimiento o no del deber de información. Rad. 11001310500120220037301 Así lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia SU107-2024, donde puntualizó que, para los traslados efectuados entre el año 1994 a 2009, como el del demandante que se trasladó en el año 1997; y el último traslado horizontal se dio en el año 2002; caben las exigencias contenidas en el Decreto 692 de 1994.
A diferencia de quienes ejercieron su derecho de escogencia desde 2010, la valoración de la información suministrada por el fondo se debe realizar en consonancia con las directrices del artículo 7 del Decreto 2241 de 2010, y desde el 2014, en armonía con los postulados de la Ley 1748 de 2014, donde se fue desarrollando la forma para documentar y acreditar ese deber de información. Por ello, el fondo de pensiones debe proporcionar e indicar al usuario que pretende trasladarse de régimen, o inclusive migrar dentro del RAIS, los elementos determinantes para tomar una decisión informada.
En ese orden, el traslado no surte efectos cuando no se le brinda información en forma completa o se oculta, porque en ese caso no existe una decisión verdaderamente libre y voluntaria, ya que la determinación de traslado de régimen pensional puede variar según la información que le proporcionen (sentencias CSJ SL373-2021 MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo;
CSJ SL12136-2014 MP Elsy del Pilar Cuello Calderón y CSJ SL17595- 2017 sentencia de instancia). De tal modo, no es posible evidenciar un verdadero consentimiento informado en quien carece de los elementos suficientes para adoptar una decisión adecuada a sus circunstancias particulares, de manera que es insuficiente afirmar que un afiliado expresó su voluntad al permanecer en el RAIS y que su vinculación conserva validez, por la simple suscripción de un formulario de vinculación, o por los traslados horizontales que efectuó en el mismo, sino que el fondo privado, debe demostrar que cumplió con ese deber establecido en los artículos 2 y 12 del Decreto 663 de 1993. 2.5 DE LA DEMOSTRACIÓN DE LA DEBIDA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA AFP AL AFILIADO Rad. 11001310500120220037301 En el caso bajo estudio, el demandante adujo la falta de información o la mala entrega de esta por parte de Colfondos, Ing.
Pensiones, hoy Protección SA, el ISS, hoy Colpensiones y Porvenir SA, fondo ante el cual se trasladó posteriormente, siendo la primera mencionada la AFP que efectuó el acto de cambio de régimen pensional; se verificará si el fondo cumplió con el suministro la debida información en el momento de su afiliación y posterior traslado. Con ese fin deberá valorarse el acervo probatorio bajo las reglas del precedente de la Corte Constitucional condensado en la sentencia SU 107 de 2024, armonizadas con la Constitución Política, Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en el Código General del Proceso, analizando en cada caso concreto lo siguiente: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 - numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; b) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, Rad. 11001310500120220037301 espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.
En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o de la demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” (Resaltos de la Sala).
Rad. 11001310500120220037301 Primero, al verificar la historia laboral de Porvenir, el agotamiento de la reclamación administrativa, el formulario de traslado de régimen pensional pasando del RPMPD al RAIS, y la fotocopia de la cédula de ciudadanía, con ésta se evidencia que nació el 27 de marzo de 1971; a la fecha de presentación de la reclamación administrativa el 25 de julio de 2022, llegaba a los 51 años, y se encontraba en la prohibición de retorno al RPMPD contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
En su defensa, Protección argumentó que sus actuaciones las cumplió de buena fe y acorde a la ley, siendo que todas las personas afiliadas en ese fondo lo han decidido de manera libre y voluntaria, lo que se puede corroborar con el formulario de afiliación por medio del que la demandante manifestó su voluntad de pertenecer al RAIS, y que brindó una asesoría completa y comprensible para la demandante al momento de realizar su afiliación; así aportó como documentales: formulario de afiliación a Pensiones y Cesantías Santander hoy Protección que contiene la leyenda preimpresa del ítem «voluntad de la afiliación», certificado SIAFP, reporte estado de cuenta, concepto de la Superfinanciera, comunicados de prensa; y solicitó el interrogatorio de parte de la demandante.
Por su parte, Porvenir adujo que en el formulario de afiliación suscrito con la demandante el día 21 de mayo de 1998 se evidencia su libre escogencia al RAIS, tras recibir información clara, precisa, veraz y suficiente sobre las condiciones, características y el funcionamiento de dicho régimen, por lo que la decisión de suscribir el formulario fue libre, voluntario e informado; para sustentar su defensa aportó: certificado SIAFP, certificado de afiliación, formulario de afiliación a Colpatria hoy Porvenir, y el de Porvenir que contiene la leyenda preimpresa del ítem «voluntad de afiliación», historia laboral de Porvenir su actual fondo, relación histórica de movimientos, comunicados de prensa y concepto de la Superfinanciera; y solicitó el interrogatorio de parte de la demandante.
Colfondos argumentó que, siempre cumplió con informar, no omitió, ni ocultó información, así como tampoco brindó una asesoría errónea, aunado a que la Rad. 11001310500120220037301 demandante es una persona mentalmente estructurada para comprender y determinar si le convenía o no lo que le comunicaban los asesores sobre el RAIS, así que no ve procedente que después de estar varios años en este régimen, ahora cuando no cumple con los objetivos de ahorro pretenda trasladarse nuevamente al RPMPD; así aportó como pruebas: formulario de afiliación a Colfondos contiene la leyenda preimpresa del ítem «voluntad de afiliación», los comunicados de prensa; y solicitó el interrogatorio de parte de la demandante.
En la práctica del interrogatorio la demandante hizo un relato de la forma en que se dio su afiliación inicial al sistema general de pensiones, como se dio su cambió de régimen y los motivos que lo llevaron a tomar esas decisiones, quien manifestó: Que los asesores de fondos privados la contactaron vía telefónica ofreciéndole trasladarse a cotizar con ellos, luego acordaron una reunión en la empresa para hacer el trámite de traslado, en donde sólo le indicaron que era más conveniente el traslado a un fondo privado porque había una mejor tasa de rendimiento, no le explicaban las ventajas y desventajas de estar en el RAIS, ni le hicieron un comparativo de los dos regímenes, que no recibió reasesoría en materia pensional y que no le especificaron qué pasaría con las cotizaciones que había efectuado al ISS, que solamente le dijeron que ellos se encargaban de eso, lo único que tenía que hacer era firmar el formulario para el traslado.
Así señaló que en cada traslado que realizó en el RAIS se llevó a cabo la misma mecánica; se trasladó a varios fondos de pensiones porque cada uno le mencionaba que tenía una mejor tasa. No le indicaron que podía retractarse, solo le entregaron copia del formulario, que le entregaron el plan de pensiones o el reglamento del fondo. Que no se acercó a quejarse en ningún momento al fondo privado en el que se encontraba afiliada, ni tampoco se acercó a recibir asesoría pensional, porque pensó que iba a salir con una buena pensión; pero desconocía las consecuencias que tendría trasladarse del ISS al fondo privado.
Tenemos entonces, que la sentencia SU-107 de 2024, advirtió que la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información no es exclusiva de la AFP’s, y que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, al aplicar esta teoría «hace de la inversión de la carga de la prueba la única herramienta disponible, a pesar de que el ordenamiento jurídico la reconoce como una herramienta más a la que el juez laboral puede acudir -pero no la única».
Esa misma Corte, en la sentencia C-070 de 1993, al referirse a este tema predicó que al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; "reus, in excipiendo, fit actor, y a su vez el Rad. 11001310500120220037301 demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa». Desde luego, trayendo ese concepto al caso en que la demandante pretende la declaratoria de la ineficacia del traslado como consecuencia de no haber recibido asesoría, bajo motivaciones como que, en el fondo privado iba a tener mejores rendimientos y que no recibió una asesoría donde le hicieran un comparativo de los dos regímenes y las consecuencias del traslado, hechos que hacían indispensable un cambio de régimen; esas manifestaciones constituyen una negación indefinida y por lo tanto, no es errado el entendimiento de la Corte Suprema al asignarle esa carga al fondo, no solo porque le queda más fácil probar el hecho contrario, sino también porque de acuerdo con el artículo 1604 del C.C “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”.
En ese orden, si el fondo aduce que cumplió con las cargas exigibles al momento del traslado, tiene el deber de probar que ofreció la información necesaria al futuro afiliado, por lo que, su actividad probatoria debía dirigirse en tal sentido. Mucho más si se entiende que por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019 y SL4426-2019).
Por su parte, el Juez como director del proceso, tiene el deber legal de adoptar las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la celeridad en su trámite, y dentro de sus facultades está la de ordenar la práctica de todas aquellas pruebas que a su juicio considere indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos, pero en esta facultad se restringe a las pruebas mencionada por las partes o que se extraigan del expediente.
Ahora, la obligación de informar a la persona sobre las implicaciones de los traslados entre el RPMPD y el RAIS ha recaído históricamente en los asesores de Rad. 11001310500120220037301 las AFP, y estas a su vez tienen la obligación de guardar la información, como lo estableció el artículo 32 del Decreto 692 de 1994, contrario a lo alegado por los recurrentes, y que es plenamente aplicable para la fecha de traslado de la demandante, que dispuso: Artículo 38.
Preservación de la información. Las administradoras del sistema general de pensiones deberán mantener para cada afiliado un archivo en donde se conservará la información relacionada con su historia laboral, así como los demás documentos que señale la Superintendencia Bancaria. Esta información podrá estar almacenada en microfichas, discos de computador u otros sistemas que permitan reconstruir dicha información. De tal modo, la constatación de que se cumplió con el deber de información es ineludible, por lo que la simple firma de cada uno de los formularios de afiliación es insuficiente para acreditar el consentimiento informado del afiliado, independientemente de la fecha en que se haya suscrito.
Este es el criterio postulado por la CSJ en su Sala Laboral, en la sentencia SL19447-2017: el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595- 2021,CSJ3719-2021), Ahora, que la afiliada hubiese suscrito los formatos de afiliación en cada uno de sus traslados, tanto de régimen pensional como los horizontales, allegados como prueba en este proceso, lo que eventualmente puede extraerse de ese accionar, es que como en casos similares se empleen leyendas o afirmaciones tales como que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares que suelen consignarse en los formatos preimpresos, ello no libera en todo caso a las AFP de su obligación de cumplir de manera rigurosa y de buena fe su deber de información, y que en el caso específico, dado que todos los traslados operaron antes del año 2010.
Rad. 11001310500120220037301 De tal modo que era deber de todas las administradoras allegar algún otro elemento probatorio que lograra demostrar con suficiencia que le hubieran dado a la afiliada la información necesaria y suficiente para tomar la decisión. A lo sumo, estas expresiones sirven para acreditar un consentimiento sin vicios, pero no uno debidamente informado, que es la conducta sancionada por el precedente (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136- 2014, SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL2877-2020).
Por lo que en el mismo sentido que lo reflexionó el juez, no es un elemento probatorio con suficiencia para acreditar que existió un consentimiento informado del afiliado. Este es el criterio postulado por la CSJ en su Sala Laboral, en la sentencia SL19447-2017: el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595- 2021,CSJ3719-2021), De hecho, de la lectura de los formularios suscritos por la afiliada con las AFP, no se incluyó en ninguno un dato relativo a su futuro pensional, ni se consignan las ventajas o desventajas que tendría la señora Claudia Johanna Bohórquez León, a quien según lo probado no se le indicó por el fondo, los beneficios del cambio de régimen, a merced de vincularse a un régimen del cual, según su dicho, desconocía de las consecuencias del acto de traslado.
Por tanto, al tenor del artículo 1604 «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo»; el fondo debió demostrar o desvirtuar las aseveraciones de la actora, cuando no le dieron información sobre las características del RAIS. Es decir, tenían la carga probatoria de arrojar elementos de convicción al interior del proceso que, le brindaron una asesoría personalizada y completa a el demandante al momento de su traslado, y/o migración en el mismo, Rad. 11001310500120220037301 analizando las circunstancias particulares de su caso, y nada de ello se probó en este escenario procesal.
El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, numeral 1, establece que desde la creación de las AFP, estaban compelidas a suministrar información objetiva, comparada y transparente sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, como lo ha condensado la CSJ en sentencias como las SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611-2020, SL4806- 2020 y SL373-2021; así como las modalidades pensionales.
Que en el RAIS el valor de la pensión de vejez depende del capital consignado en la cuenta de ahorro individual y si no completa el capital suficiente para obtener al menos una pensión mínima —equivalente al 110% del SMLMV a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, actualizado con el IPC (Índice de Precios al Consumidor), debe seguir cotizando, si es o no beneficiario del régimen de transición pensional y, las ventajas derivadas del mismo, para que sea libre y voluntaria.
Labor que debe trascender al «deber del buen consejo», como lo ha señalado la jurisprudencia laboral, en la medida que es responsabilidad de dichas administradoras y de sus promotores y/o asesores, velar por la información entregada a sus usuarios -Decreto 729 de 1994, artículo 10- por el cual se reglamentaron los artículos 105 y parcialmente el 287 de la Ley 100 de 1993.
Bajo tales premisas, la Sala concluye que se incumplió uno de los presupuestos para la eficacia del acto de traslado de régimen pensional, como es, el deber de información, cuya ausencia, dada su incidencia en el derecho a la pensión de vejez, trae como consecuencia la declaración de ineficacia del traslado, y que las cosas vuelvan al estado anterior en el que se encontraban antes de aquella, como que el demandante nunca se trasladó al RAIS.
Razón por la que en este punto se confirmará la decisión de primer grado. Rad. 11001310500120220037301
2.6. CONSECUENCIAS DE LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DEL TRASLADO. Del examen anterior se advierte que, la declaración de ineficacia de traslado implica que las cosas vuelven al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el cambio, esto es, se priva de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).
Reflexiona la Corporación que, si bien conforme a la nueva línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional -SU107-2024-, en sus considerandos sostuvo que los conceptos denominados: gastos de administración, primas de seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima no eran susceptibles de devolución ante la declaratoria de ineficacia «al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo», como lo mencionó en el apartado 304 de la referida providencia en la cual indicó como especie de obiter dicta lo siguiente: 304.
En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.  Analizado este tópico que fue dilucidado en los considerandos del fallo en cita, más se omitió en la parte de la decisión y en la resolutiva, esta Sala, de acuerdo a la autonomía judicial y la naturaleza de las fuentes de derecho, se aparta del criterio vertido allí expuesto, en razón de la problemática social y fiscal que trae consigo la declaratoria de ineficacia y que las cosas vuelvan a su estado inicial, como si el afiliado nunca hubiera realizado el cambio de régimen, en razón de la forma en que cada régimen pensional administra y distribuye los aportes y/o cotizaciones.
Ahora bien, independientemente de que en el RAIS la cotización obligatoria se distribuya en un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al Fondo de Rad. 11001310500120220037301 Garantía de Pensión Mínima y un 3% al financiamiento de los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez, este valor hace parte del aporte acumulado en la historia laboral de cada afiliado.
Por lo tanto, ordenar únicamente la devolución de las cotizaciones con sus rendimientos, implicaría un desconocimiento del aporte real que efectuó el afiliado, y, además, genera grandes diferencias económicas al momento de trasladar esos dineros al Régimen de Prima Media, pues, a pesar de que el aporte en ambos regímenes es igual; la distribución es distinta en cada uno de los sistemas, lo cual, conforme a lo expuesto, hace que el porcentaje del capital que ingresa al RAIS sea inferior al del RPMPD, y con ello se genera un detrimento a Colpensiones que, en esa medida afecta la sostenibilidad financiera, la cual tiene como fin asegurar la viabilidad del sistema pensional a futuro, y con ello garantizar a su vez, el pago y reconocimiento de las pensiones, como principio del sistema general de seguridad social.
En ese sentido, difiere la sala de la posición de la Corte Constitucional quien señala que no existe una afectación a la sostenibilidad del sistema pensional aunque se ordene la devolución de los gastos de administración, las primas de seguro previsionales y demás conceptos adicionales, y que el valor trasladado a Colpensiones nunca será suficiente para financiar la prestación en el RPM pues esta deberá ser subsidiada por la entidad, y que, además, se estaría pasando por alto la regla de prohibición de traslado, cuando el afiliado cumpla 10 años o menos para cumplir la edad de pensión. Y por ello se acoge al criterio que ha mantenido invariable la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2008, consistente en señalar que si hay lugar a la devolución de estos conceptos, pues, si bien existe una diferencia entre el valor que en efecto conforma el capital de la pensión, debido a esta distribución de los aportes, lo cierto es que estos se derivan de los aportes que Rad. 11001310500120220037301 hizo el afiliado, y no se está efectuando un cálculo actuarial a fin de determinar si el monto trasladado del RAIS al RPMPD alcanza a cubrir el valor de la pensión, por ello, surge la necesidad de corregir esas diferencias que se generarían al momento de efectuar el reconocimiento de la prestación por parte de Colpensiones.
De tal modo que, si el porcentaje de la cotización en el RAIS no alcanza para satisfacer el subsidio que se da en el RPMPD; la forma más justa de resarcir los perjuicios ocasionados con el traslado no informado, es que se ordene la devolución de los gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, para que se conserve en su integridad el valor sobre la que el afiliado ha venido construyendo su pensión; en aras de que no se trasgreda el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, conforme lo estatuye el artículo 48 de la CP, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Sumado a ello debe decirse, que ni en la ratio decidendi, ni en parte resolutiva de la sentencia se impartió esa directriz u orden, en este sentido se apartará de la postura contenida en la sentencia SU107 de 2024 la Corte Constitucional, como la misma providencia lo autoriza en sus considerandos: (…) En efecto, reconocer el precedente es un deber jurídico de las autoridades judiciales.
Sin embargo, de allí no se sigue que aquellas estén estrictamente obligadas a seguirlo en todas las circunstancias. De modo que, en determinados casos, pueden separarse de él exponiendo, para tal efecto, las razones de dicha decisión. 201. De este modo, los jueces que se aparten de un precedente tienen que (i) identificarlo y citarlo, para, posteriormente, (ii) explicar a) por qué los hechos probados, reconocidos en la sentencia previa, no son asimilables -en lo relevante- a los hechos que se presentan en el expediente que decide; o b) “exponer las razones por las cuales la nueva orientación no solo es “mejor” que la decisión anterior, desde algún punto de vista interpretativo, sino explicar de qué manera esa propuesta normativa justifica una intervención negativa en los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad, de la parte que esperaba una decisión ajustada a las decisiones previas”.4 Estas son cargas de transparencia y suficiencia. 202.
En lo relativo a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia, es preciso recordar que, según lo estatuido en el artículo 2345 de la Constitución Política, a ese Rad. 11001310500120220037301 tribunal le corresponde unificar la jurisprudencia al interior de la jurisdicción ordinaria. El precedente que establezca es, en principio, vinculante para las autoridades de menor jerarquía dentro de dicha jurisdicción. De hecho, el recurso extraordinario de casación tiene un propósito esencial en el sistema jurídico colombiano consistente en “proteger la coherencia del ordenamiento y la aplicación del derecho objetivo.”6” Lo anterior, para acoger la línea jurisprudencial de nuestro máximo órgano de cierre que, de manera pacífica se ha venido reiterando de antaño desde la sentencia Rad 31989 del 9 de septiembre de 2008, y que ha venido reiterando su posición en las sentencias SL755 Rad 90519, SL756-2022 y SL1019-2022, y SL843-2022 que, la consecuencia jurídica es que todos aquellos actos jurídicos que se celebraron con posterioridad a la suscripción de dicha afiliación pierden su fuerza vinculante, y que se lo procedente es ordenar la devolución del fondo privado a Colpensiones, de los gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, y como lo ha mantenido de forma invariable con posterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional como en sentencias como la SL1905-2024 y en la SL2504-2024 de la siguiente manera: La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).
De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conllevan tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021).” Rad. 11001310500120220037301 Por lo que, contrario a los reproches de cada uno de los fondos privados en la sustentación de sus recursos, es legítimo como lo ordenó el a quo que, cada AFP a la que estuvo afiliada la actora traslade a Colpensiones los porcentajes destinados a gastos de administración, y las primas de seguros previsionales y los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, sin que la AFP pueda conservar ningún valor descontado de la cotización, como lo ha determinado la jurisprudencia uniforme de nuestro órgano de cierre jurisdiccional.
De tal modo, que la devolución de los porcentajes destinados a gastos de administración, seguros previsionales de la cuenta del demandante, y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, tienen su sustento en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, del cual se desprende que estos conceptos están previstos tanto para el RPM como para el RAIS, y en los artículos 60 y 104 de la referida ley se establece su pago a cargo de los afiliados, por ende, ante la declaratoria de la Ineficacia del traslado de régimen pensional, al volver las cosas al estado en el que se encontraban antes de la misma, estos no se pueden generarse en favor de las Administradoras del Fondo privado de pensiones demandadas, cuando estos conceptos son los que permitirán financiar y no menoscabar el principio de sostenibilidad financiera que cobija a Colpensiones por ser un tercero de buena fe, en consecuencia es a este fondo a quien debe trasladarse todos los aportes.
Así se precisó en reciente jurisprudencia SL2048-2023, en virtud de los efectos ex tunc de esta sentencia, y así se adoctrinó: las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima a Colpensiones, tal como se dejó sentado en sentencia CSJ SL2952-2021, en la que se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los Fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron Rad. 11001310500120220037301 ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464- 2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).
En ese orden de ideas, no le asiste razón a la sociedad apelante al solicitar que no se ordenara la devolución de los gastos de administración. Por otra parte, teniendo en cuenta los efectos de la ineficacia, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se modificará la decisión de primer grado en el sentido de condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones que fueron cobradas a el demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021)”.
Precedente reiterado, que obliga a las AFP a cumplir la orden de devolución de aportes al RPM con cargo a sus propias utilidades o patrimonio, como en la sentencia SL3464 de 2019 donde se conceptuó: Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros.
Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).
Así como la procedencia de la indexación de estos tres conceptos, toda vez que para el momento en que opere su devolución al RPMPD ya han sido afectados por el fenómeno de la depreciación, por ello la necesidad de ordenar su indexación, a fin de traerlos a valor presente, para evitar el menoscabo del detrimento patrimonial del RPMPD, conforme a los parámetros establecidos por nuestro órgano de cierre, en sentencias SL 359-2021 y especialmente la SL 950 de 2022, así: … Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. Rad. 11001310500120220037301 Y corroborado en el auto AL5492 de 2022, el cual expresó lo siguiente: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente indicar que la declaratoria de ineficacia del traslado no menoscaba el principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que la consecuencia de dicha figura jurídica, radica en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, es decir, como si el cambio pensional no hubiera ocurrido; por lo tanto, los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020 y CSJ SL10222022).
Por consiguiente, se confirmarán las condenas impuestas a cada una de las AFP Porvenir, Protección y Colfondos, de devolver a Colpensiones los aportes que efectuó la demandante en el período que estuvo afiliado a cada uno de ellos, junto con los gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima; debidamente indexados.
En consonancia con los porcentajes de distribución estipulados en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993; por estar obligados a la devolución de estos tres conceptos, sin importar que no hubiera sido el fondo que efectuó el traslado inicial del RPMPD al RAIS, por cuanto, toda afiliación debe estar sucedida del suministro de la debida información, cómo se precisó en la jurisprudencia condensada en sentencias como la SL2048-2023 y SL2999 de 2024, siendo estos tres conceptos los únicos sobre los cuales se dispuso la indexación. Así mismo, se adicionará el numeral tercero para precisar que todas las obligaciones de traslado impuesta a Colfondos deberá hacerse dentro de los 30 días siguientes a la sentencia emitida; junto con el suministro de la información prevista en el artículo 2.2.2.4.8 del Decreto 1833 de 2016 -por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones. 2.7.
PRESCRIPCIÓN Rad. 11001310500120220037301 La excepción de prescripción no está llamada a prosperar por cuanto la acción que involucra el tema de traslado de régimen pensional guarda relación inescindible con la causación, requisitos y valor de la pensión, ante ello se debe predicar la imprescriptibilidad de la presente acción, ver al respecto Sentencia SL-1421 de 2019, Radicado No. 56174 de 10 de abril de 2019.
En efecto, de manera reiterada y pacífica, la SCL de la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que de ello surjan, como se dijo en la SL3871-2021.
Así las cosas, la sentencia objeto de apelación y revisión en el grado jurisdiccional de consulta de adicionará y confirmará. Se condenará en costas de segunda instancia a cada una de las demandadas y recurrentes: Colpensiones, Protección SA, Colfondos SA y Porvenir SA, al ser vencidos en segunda instancia, se fijan las agencias en derecho en la suma de $1.300.000 para cada una.
En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ DC, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.
RESUELVE
PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá DC el 16 de julio del 2024, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora Claudia Johanna Bohórquez León en contra de Protección SA, Porvenir SA, Colfondos SA y Colpensiones; en el sentido Rad. 11001310500120220037301 de precisar que todas las obligaciones de traslado impuesta a Colfondos deberá hacerse dentro de los 30 días siguientes a la sentencia emitida; junto con el suministro de la información prevista en el artículo 2.2.2.4.8 del Decreto 1833 de 2016 -por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones; de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en lo demás.
TERCERO: CONDENAR en costas a las demandadas Protección SA, Porvenir SA, Colfondos SA y Colpensiones por haber sido vencidas en el recurso. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $1.300.000 a cargo de las recurrentes y en favor de la demandante. Notifíquese lo resuelto por edicto, publíquese y cúmplase, Los magistrados, CLAUDIA ANGÉLICA MARTÍNEZ CASTILLO Magistrada Ponente LUZ MARINA IBÁÑEZ HERNÁNDEZ Magistrada Rad. 11001310500120220037301 RAFAEL ALBEIRO CHAVARRO POVEDA Magistrado (en uso de permiso) Hiper vínculo expediente digitalizado: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des15sltsbta_cendoj_ramajudicial_gov_co/EvdogYoevClFmL8ArFVsy9wBg7t3viZBFdFUW aunvZPyRA?e=egCq2r