Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador Magistrada Ponente: Maria Lucía Rueda Soto Radicación: 540016001131201800117-01 [CI - 223] Procesado: Rodrigo Ignacio Sierra Jaimes Delitos: Omisión del agente retenedor o recaudador Decisión: Confirma Aprobada en acta N° 149.
Cúcuta, Norte de Santander, diciembre diez (10) de dos mil veinticuatro (2024). La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria de octubre 01 de 2024, por cuyo medio el Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta condenó a RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
HECHOS El A quo sintetizó, en el fallo1 la situación fáctica de la siguiente manera: “Respecto a los hechos que originaron la presente acción penal, los relacionó el representante del ente acusador al momento de formular la acusación 1 Consecutivo No. 084, Expediente del Juzgado. Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador contra el aquí procesado, cuando informó que la abogada de la División Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Cúcuta, doctora JULIA ISABEL PADILLA CALDERA, el día 18 de diciembre del 2018 presentó denuncia contra el señor RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES identificado con C.C 13496487 de Cúcuta, por el no pago de la obligación tributaria por concepto de ventas I y 3 del año 2015, pero el periodo 1 ya fue cancelado por la suma de un millón seiscientos nueve mil pesos ($1.609.000), según certificación del 03 abril 2018, el día 18 de Diciembre del 2017 presenta denuncia contra el mismo por concepto de ventas 3 del año 2016, por no pago dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional, generando incumplimiento para declarar y consignar el valor determinado en la declaración privada, que se dio a conocer con oficios enviados al representante legal por la DIAN, siendo la deuda contraída con el fisco por valor doce millones trescientos veinte mil pesos (S12.320.000) más intereses moratorios, valor que disminuyó dado el abono que hizo el acusado a la deuda con hacienda”.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. En abril 9 de 20182, se realizó la audiencia de formulación de imputación en contra de SIERRA JAIMES, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, consagrado en el artículo 402 del Estatuto Penal, por los periodos 3 de 2015 y 2016. 2. El ente acusador presentó escrito de acusación, correspondiéndole el asunto al Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta en abril 30 de 20183, el cual celebró audiencia de formulación de acusación en noviembre 13 de 20184 ratificando los cargos y periodos de la imputación y preparatoria en marzo 29 de 20195, al interior de la cual se elevaron las postulaciones probatorias, se realizó el decreto probatorio, sin que se hayan presentado solicitudes de inadmisión, rechazo o exclusión de pruebas. 2 Consecutivo No. 01, Expediente Digital del Juzgado. 3 Consecutivo No. 04, Expediente Digital del Juzgado. 4 Consecutivo No. 05, Expediente Digital del Juzgado. 5 Consecutivo No. 07, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador 3. La audiencia de juicio oral se realizó luego de varios intentos de celebración no exitosos (junio 22 de 2021, septiembre 20 2021, enero 21 de 2021, mayo 4 de 2022, agosto 12 de 2022, diciembre 9 de 2022, junio 27 de 2023, noviembre 2 de 2023, febrero 15 de 2024, abril 5 de 2024, agosto 14 de 2021) en sesiones de marzo 9 20216, junio 27 de 20247 y mayo 24 de 2024. 4.
La lectura de la decisión se materializó en octubre 1 de la presente anualidad8, contra la cual la defensa interpuso y sustentó por escrito recurso de alzada9 que hoy concita la atención de la Sala, asunto que correspondió por reparto a este Despacho en octubre 22 de los corridos10. DECISIÓN IMPUGNADA11 El a quo, condenó a SIERRA JAIMES en calidad de autor a la pena de 48 meses de prisión y una multa de $17.000.000 millones de pesos, por la comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador tipificado en el artículo 402 del Código Penal; decidió no conceder ningún subrogado o sustituto penal por expresa prohibición legal.
Para sustentar su decisión, una vez descritos los antecedentes procesales del caso y la descripción normativa del tipo penal, consideró que el procesado incurrió en la comisión de esta conducta punible al no consignar oportunamente los valores retenidos por concepto de impuesto sobre las ventas correspondientes a los períodos 3 de los años 2015 y 2016.
Fundamentándose en la demostración de los elementos configurativos del delito, así como en un análisis jurídico detallado de las pruebas presentadas. En lo atinente a los presupuestos del delito, el juez señaló que se trataba de una conducta dolosa y de carácter instantáneo, consumada al vencerse el plazo establecido para la consignación de los valores retenidos.
De acuerdo con el Estatuto Tributario, el agente retenedor tiene la obligación de informar cualquier cambio de domicilio o cese de actividad comercial, y la omisión de estas obligaciones contribuyó directamente a la 6 Consecutivo No. 09, Expediente Digital del Juzgado. 7 Consecutivo No. 21, Expediente Digital del Juzgado. 8 Consecutivo No. 31, Expediente Digital del Juzgado. 9 Consecutivo No. 33, Expediente Digital del Juzgado. 10 Consecutivo No. 03, Expediente Digital del Tribunal. 11 Consecutivo No. 30, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador comisión de la infracción penal. El acusado, en tal calidad, cumplía una función pública transitoria, lo que le imponía un deber ineludible de trasladar los valores recaudados al fisco. Hizo hincapié en que las pruebas acreditaron la materialidad del delito y la responsabilidad del encartado.
Entre ellas, destacó las certificaciones de deuda emitidas por la DIAN, que detallaron los montos adeudados, incluyendo $8.500.000 más intereses moratorios, correspondientes a los períodos 3 de 2015 y 2016. El testimonio de Julia Isabel Padilla Caldera, funcionaria de la DIAN, fue fundamental para confirmar que no solo incumplió con los plazos para la consignación de los valores, sino que también desatendió los oficios persuasivos enviados por la entidad en mayo de 2017.
Este incumplimiento fue corroborado mediante documentos oficiales, como el Registro Único Tributario (RUT) y el registro mercantil, que lo identificaron como contribuyente responsable. Destacó que el dolo quedó plenamente configurado al evidenciarse que el acusado, pese a tener conocimiento de sus obligaciones legales, optó deliberadamente por no cumplirlas.
Esta intención se corroboró con su falta de cooperación en los procesos administrativos y judiciales, así como con su negativa a atender las comunicaciones de la DIAN. Se desestimaron las alegaciones de la defensa, ya que no se presentaron pruebas que justificaran su conducta o evidenciaran la existencia de causales de exclusión de responsabilidad, como error de hecho o fuerza mayor.
En suma, concluyó que la conducta vulneró gravemente el bien jurídico protegido de la administración pública, al generar un perjuicio económico directo al fisco al incumplir su rol como agente retenedor. La sentencia reflejó que la omisión no solo configuró un incumplimiento normativo, sino que también comprometió la confianza pública en el sistema tributario, aspecto esencial para la gestión de los recursos estatales, por lo tanto, determinó que la responsabilidad penal del enjuiciado y su culpabilidad quedó plenamente probada.
Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN12 La defensa solicitó revocar la sentencia condenatoria y en su lugar emitir un fallo absolutorio en favor de su representado, argumentando que el juzgado de primera instancia no valoró adecuadamente las pruebas y circunstancias fácticas.
En síntesis, cuestionó la no ponderación de elementos que demostraron la ausencia de dolo, así como la imposibilidad objetiva de cumplir con sus obligaciones tributarias debido a eventos extraordinarios. En su exposición, puso de relieve que durante el proceso se acreditó, mediante certificaciones y declaraciones, que SIERRA JAIMES había realizado pagos parciales, como el abono de $9.000.000 días antes de la fecha de lectura de sentencia, lo que evidenció su voluntad de cumplir con la deuda.
Empero, se desconoció que estos pagos no se completaron por causas fuera de su control, específicamente la crisis económica generada por la pandemia de COVID-19, que afectó gravemente su actividad comercial. Adujó que esta situación configuraba una causal de fuerza mayor o caso fortuito, que debía haber sido tenida en cuenta para exonerar su responsabilidad penal.
Asimismo, alegó que la valoración del dolo fue insuficiente y que el juez se limitó a conjeturar que el procesado conocía su obligación, pero no analizó la afectación de su voluntad para cumplirla debido a su situación económica. Puntualizó que el dolo, como elemento subjetivo del delito, requiere tanto conocimiento como intención deliberada de incumplir, y en este caso, la intención fue obstaculizada por circunstancias externas imprevisibles e irresistibles, por lo cual debieron aplicarse las circunstancias de marginalidad o pobreza extrema contempladas en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000 e imponer una pena de 8 meses de prisión. Este argumento fue reforzado con referencia al artículo 32 numeral 10 ibídem, que establece el error de tipo.
De otro lado, manifestó que no fue considerada la ausencia de antecedentes penales del acusado ni su historial de conducta ejemplar, elementos que habrían permitido un análisis más proporcional de la pena. Por consiguiente, la negativa de 12 Consecutivo No. 33, Expediente Digital del Juzgado. Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador conceder subrogados penales, como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, careció de fundamento suficiente, ya que el inculpado no representaba un peligro para la sociedad y siempre mostró disposición para subsanar la deuda con la DIAN.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. De conformidad con el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta en este asunto, porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito de este Distrito Judicial. El ámbito funcional en cuanto al objeto del recurso, según el principio de limitación, está restringido a los aspectos objeto de disenso y a los que le estén inescindiblemente vinculados.
Sin perjuicio de la atribución que encuentra fundamento en el canon 10 ibídem, en armonía con el artículo 457, para verificar la legalidad del fallo y de la actuación que le brinda soporte, en específico, la preservación de las garantías fundamentales. 2. Conocimiento para condenar. Sobre el análisis del fallo recurrido de carácter condenatorio, esta Corporación debe partir de la presunción consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, reproducida y erigida en principio rector en el canon 7° del Código de Procedimiento Penal.
Con sujeción a tal postulado, la inocencia constituye una verdad interina o provisional que solo puede desatenderse cuando aparezca desvirtuada mediante la prueba incorporada e introducida en el juicio oral, público, concentrado, con respeto de los principios de inmediación y contradicción. Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador De otra parte, en orden a efectivizar esta garantía de arraigo superior, el legislador exige la satisfacción de determinados requisitos o presupuestos sustanciales para la emisión de condena, de manera que la decisión de tal contenido y alcance está subordinada, según el artículo 381 de la ley 906 de 2004, al convencimiento más allá de toda duda sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Ante tales regulaciones, conviene precisar, en el evento de echarse de menos las enunciadas exigencias, el pronunciamiento judicial no puede ser diverso a la absolución. En esa misma vía debe ser proferida la decisión cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos presupuestos, de obligatoria definición a favor del procesado en aplicación del principio in dubio pro reo.
Por lo tanto, la decisión en esta instancia está vinculada a la apreciación conjunta de los medios probatorios reivindicada en el artículo 380 del estatuto en referencia, todo ello en armonía con el principio de libertad probatoria contemplado en el canon 373 ejusdem, de conformidad con el cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en dicha codificación o por cualquier otro de carácter técnico o científico que no viole los derechos humanos. Hecha la anterior precisión, el Tribunal se dispondrá a resolver la alzada propuesta y por ello parte por referir que la providencia de primera instancia fundó la condena en disfavor de SIERRA JAIMES, en que la fiscalía cumplió con la carga de demostrar más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito de omisión de agente retenedor o recaudador y la responsabilidad penal.
Por su parte, la libelista controvirtió la decisión con base en los siguientes argumentos: (i) la no acreditación del elemento subjetivo del dolo, pues a su consideración concurrieron dos causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor y caso fortuito y error de tipo- y en consecuencia debieron aplicarse las circunstancias de marginalidad o extrema pobreza; y (ii) la negativa en la concesión de subrogados penales.
Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador En ese contexto, la censora no discute la materialidad de la conducta, ni la configuración de los elementos del tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador consagrado en el artículo 402 del Estatuto Penal, reconociendo inclusive que su representado realizó un pago parcial equivalente a las sumas de dinero adeudadas de forma precedente a la lectura del fallo, sino que centró su crítica en la convergencia de dos causales exonerativas de responsabilidad penal, acaecidas principalmente por la coyuntura de la pandemia denominada Covid-19.
Así las cosas, el problema que la Sala se ve avocada a resolver radica en determinar si del material probatorio obrante en las diligencias se puede concluir que SIERRA JAIMES actuó con dolo, en consecuencia, que es penalmente responsable por el delito por cuya comisión fue acusado y si se configuró alguna causal de ausencia de responsabilidad, superada esta discusión, se procederá a analizar la procedencia de subrogados penales.
En ese orden de ideas y con el propósito de resolver la apelación interpuesta, se comenzará por discurrir brevemente sobre el dolo y sus componentes, referidos especialmente a la infracción penal cuya comisión se le imputó al procesado, para posteriormente estudiar las pruebas practicadas y, en últimas replicar la alzada interpuesta. Así pues, de conformidad con el artículo 22 de la ley 599 de 2000, “la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización”.
A partir de lo anterior, se ha sostenido por la doctrina y la jurisprudencia que el dolo se compone de un elemento cognoscitivo y uno volitivo, los cuales deben concurrir conjuntamente en quien realiza el acto para que el mismo se entienda como doloso. En la materia, conviene indicar, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en criterio auxiliar de la labor judicial al tenor del artículo 230 de la Carta Política tiene preciado lo siguiente: “Esté el dolo en el tipo, esté en la “culpabilidad” o esté en la acción, lo evidente es que cuando una persona sabe que aquello que hace está prohibido, y voluntariamente hacia allí dispone su conducta, actúa con dolo y, por tanto, Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador merece reproche porque es imputable, se le podía exigir una conducta conforme con el derecho y obra con plena conciencia de ilicitud.
Y ocurre lo mismo si se dice que una parte del dolo se halla en la acción típica y la otra en el juicio de reproche o “culpabilidad”. Al fin y al cabo la fórmula ya casi clásica aún tiene vigencia, pues no ha podido ser derruida: la persona es “culpable” cuando debiendo y pudiendo proceder de acuerdo con el derecho, no lo hace”13 (subrayas fuera del texto original).
En idéntico sentido y otro pronunciamiento la Corporación citada señaló: “El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización. De acuerdo con esta definición, alrededor de la cual existe importante consenso, el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo.
Y otro volitivo, que implica querer realizarlos” 14 (subrayas fuera del texto original). A su vez, en lo atinente a la aplicación de la categoría del dolo al delito por el cual en esta oportunidad se procede, autorizada doctrina, igualmente erigida en criterio auxiliar de conformidad con la norma superior antes citada, ha considerado lo siguiente: “Se requiere que la persona sea consciente de la situación típica y tenga conocimiento de su propia capacidad individual de acción en la situación concreta, es decir, la omisión se llevó a cabo conscientemente, habida cuenta que quien conoce su deber y no actúa es porque quiere infringirlo…retenedores, autorretenedores, recaudadores de tasas o contribuciones y responsables del impuesto a las ventas son personas que ejercen oficios muy particulares y especiales, conocedores de sus deberes y obligaciones; por tanto…es muy difícil pensar en la incursión en errores de tipo”15.
(subrayas fuera del texto original). 13 Sentencia de 8 de octubre de 2003, radicación 19792. Citada en sentencia de junio 18 de 2008, radicación 29000. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 14 Sentencia de agosto 25 de 2010, radicación 32964. M.P. José Leonidas Bustos Martínez. 15 GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso; GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo.
“Delitos contra la Administración Pública”. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2004. 2ª edición. Página 238. Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador Por su parte, el Estatuto Adjetivo reza en el artículo 402 frente los elementos configurativos de este tipo penal: “El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones”.
(Negrillas fuera de texto) Resulta pertinente evocar que, la Alta Corporación en lo Ordinario16 ha sostenido frente a la configuración de esta conducta punible: “…es un tipo penal en blanco cuyo contenido debe ser llenado con las disposiciones de índole tributaria a fin de establecer qué se entiende por retenedor o autorretenedor, y cuáles son los términos fijados para rendir cuentas ante la administración de impuestos. 6.2.3.
Por tanto, versa sobre una obligación incumplida por un sujeto activo calificado -agente retenedor o autorretenedor y/o el responsable de recaudar el impuesto sobre las ventas (IVA)-, es decir, se trata de una conducta omisiva consistente en no hacer los pagos de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o las que corresponden al impuesto sobre las ventas, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la respectiva 16 CSJ SP, 10 jun. 2015, radicación (41053).
Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador declaración o no consignar dentro del término legal el dinero recaudado por tasas o contribuciones públicas. 6.2.4. Agente retenedor o recaudador que, pese a ser un particular, como quiera que la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, debe asumir las responsabilidades públicas en los ámbitos penales, disciplinarios, fiscales, etc., de ahí que incluso el término de prescripción de la acción penal se aumente en una tercera parte, conforme con las previsiones del inciso 5° del artículo 83 del Estatuto Punitivo, vigente para la época de los hechos.”.
(Negrillas fuera de texto). Trasladando este marco conceptual al presente asunto, la Sala advierte que en la actuación obra, como pruebas practicadas e introducidas a juicio oral por parte del ente acusador, el testimonio de Julia Isabel Padilla Caldera, funcionaria adscrita a la DIAN, la cual detalló la suma adeudada por el procesado equivalente a $8.500.000, correspondientes a los periodos 3 de 2015 y 2016, más los intereses causados, declaración por medio de la cual se incorporaron la certificación de deuda, oficioso persuasivo de mayo 11 de 2017, obligación financiera, Registro Único Tributario -RUT-, certificados de cobranzas realizados por la Dirección Seccional de Aduanas e Impuestos -DIAN- sede Norte de Santander, certificado de Cámara de Comercio de Registro y Mercantil.
A partir de lo anterior, concluye esta Colegiatura que el dolo quedó plenamente configurado en la conducta de SIERRA JAIMES, conforme a lo establecido en el artículo 22 del Estatuto Penal y desarrollado por la jurisprudencia y doctrina citadas. El dolo, como elemento subjetivo, se compone del conocimiento y la voluntad de realizar la conducta típica, elementos que en este caso se acreditaron ampliamente con el material probatorio presentado.
El procesado sabía que debía consignar los valores retenidos por concepto de IVA en los períodos 3 de 2015 y 2016, y así lo reflejaron las declaraciones tributarias presentadas por él mismo en el que se denota la existencia de la obligación y sin pago alguno, los requerimientos oficiales enviados por la DIAN y las certificaciones de deuda.
Además, su condición como representante legal y su conocimiento de las normas tributarias inherentes a esa función evidencian que era plenamente consciente de sus obligaciones fiscales y las consecuencias legales de su omisión. Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador Desde el ámbito volitivo, las pruebas revelan que el enjuiciado optó deliberadamente por no consignar las sumas retenidas en los plazos legales, aun cuando tenía conocimiento de su obligación. La realización de abonos parciales antes de la lectura del fallo confirma no solo que entendía el alcance de su deber, sino que también tuvo acceso a recursos económicos para cumplir, aunque eligió no satisfacer el total de la deuda.
En este sentido, la decisión de priorizar otros compromisos económicos o necesidades personales no elimina el dolo, sino que lo refuerza, dado que refleja una voluntad dirigida a incumplir las obligaciones fiscales. La Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en que el dolo incluye el conocimiento de la tipicidad de la conducta y la decisión deliberada de ejecutar el acto prohibido, incluso cuando el agente es consciente de su ilicitud, como ocurre en este caso.
Ahora bien, pese a la enmarañada argumentación expuesta por la parte opugnante en lo relativo a las causales de exoneración de la responsabilidad penal, pues deprecó sin hacer distingos la aplicación de la causal 1a del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 correspondiente a eventos de fuerza mayor o caso fortuito con la causal 10 ejusdem que consagra el error de tipo, para posteriormente argüir que debieron aplicarse circunstancias de marginalidad o pobreza extremas preceptuadas en el canon 56 ibídem, lo cual resulta desde el aspecto lógico argumentativo y desde la técnica jurídica ciertamente desordenado, impreciso y confuso, se abordará el análisis de tales aspectos en su respectivo orden de forma individual.
En lo concerniente a la causal de fuerza mayor o caso fortuito17 derivado de la pandemia de COVID-19, dicho planteamiento es infundado. Las obligaciones tributarias no consignadas corresponden a los períodos 3 de los años 2015 y 2016, es decir, mucho antes de la emergencia sanitaria global. Por tanto, no existe un nexo causal entre esta eventualidad y el incumplimiento de tales obligaciones.
Sumado a ello, la fuerza mayor requiere que el evento sea imprevisible e irresistible, condiciones que no se cumplen en este caso. La alegada crisis económica o incapacidad de pago tampoco fue demostrada a través de medios cognoscitivos que soporten tales aseveraciones, ya que SIERRA JAIMES no presentó documentación contable, certificaciones bancarias, o cualquier 17 Artículo 32, Ley 599 del 2000.
“Ausencia de Responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor…” Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador otro elemento que acreditara una situación de insolvencia absoluta, pues como se constató, ni siquiera compareció a juicio en su propia defensa, lo cual desvirtúa sin dubitación alguna los fundamentos esbozados por la defensa y fue la causal de declive de su teoría del caso.
En consecuencia, tales circunstancias no pueden considerarse un evento irresistible que exonere al procesado de su responsabilidad penal. En lo que respecta al error de tipo18, este resulta improcedente por cuanto las pruebas evidencian que el encartado tenía un conocimiento pleno de sus obligaciones como agente retenedor. La presentación de las declaraciones tributarias, los requerimientos de la DIAN y los pagos parciales realizados son prueba suficiente de que comprendía cabalmente la naturaleza y alcance de su deber.
La jurisprudencia ha señalado que los agentes retenedores tienen un nivel de conocimiento inherente a la naturaleza de sus funciones, lo que hace prácticamente inviable la configuración de error de tipo en este tipo de conductas. En este caso, el acusado no demostró desconocer la existencia de la obligación ni presentó elementos que acreditaran una equivocación esencial sobre las circunstancias del hecho.
Por último, el alegato relacionado con la marginalidad o extrema pobreza como causal atenuante tampoco tiene asidero. El artículo 56 del Código Penal establece que esta causal se configura cuando la situación económica del procesado imposibilita completamente el cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, en este caso, no se demostró que el procesado estuviera en una situación de marginalidad o pobreza extrema y la relación con la ocurrencia de la conducta.
La falta de elementos suasorios que acreditaran insolvencia económica absoluta y la realización de pagos parciales antes del fallo contradicen dicha afirmación. La simple existencia de dificultades económicas, sin una demostración contundente de incapacidad total, no basta para configurar esta circunstancia con clara incidencia de la comisión de la conducta punible.
Por el contrario, el procesado tuvo la posibilidad de consignar las sumas adeudadas y no lo hizo, manteniendo un incumplimiento parcial que refleja una voluntad dolosa de incumplir. 18 Artículo 32, Ley 599 del 2000. “Ausencia de Responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad.
Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”. Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador En colofón, esta Sala considera que el dolo quedó plenamente acreditado en la conducta de SIERRA JAIMES, quien actuó con pleno conocimiento de su obligación y decidió deliberadamente incumplirla.
Asimismo, las alegaciones de fuerza mayor, error de tipo y marginalidad carecen de sustento probatorio y jurídico, al igual que el planteamiento de las circunstancias contempladas en el artículo 56 del Código Penal, lo que refuerza la responsabilidad penal del procesado en la comisión del punible de omisión de agente retenedor o recaudador. 5.
Sobre los subrogados penales. La opugnante controvirtió la negativa del juez a quo de conceder el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria contemplados en los artículos 63 y 38B de la Ley 599 de 2000, aduciendo la falta de antecedentes y el comportamiento de su representado, lo cual merece el análisis de este instituto de cara al caso objeto de estudio.
El artículo 63 del Estatuto Adjetivo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 vigente para la época de los hechos consagra como presupuestos para su procedencia “1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”. (Negrillas fuera de texto). A su vez el artículo 38B del código sustantivo señala los requisitos para conceder la prisión domiciliaria los siguientes: “1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones ” Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador Por su parte el artículo 68A ibídem consagra una serie de prohibiciones y exclusiones en materia de beneficios y subrogados penales, en los siguientes términos: “No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional…”. (Negrillas fuera de texto). Por lo tanto, resulta ajustada a la legalidad la conclusión del funcionario judicial de primera instancia acerca de la imposibilidad de conceder la suspensión de la ejecución condicional de la pena de prisión y la prisión domiciliaria a SIERRA JAIMES, dado que si bien concurre el presupuesto objetivo, toda vez la pena impuesta no supera los 4 años, para el primer evento, y para el segundo claramente la pena mínima prevista para el tipo penal no supera los 8 años, empero, la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador por la cual fue sentenciado se encuentra clasificada dentro de los delitos que vulneran el bien jurídico de la administración pública reglados en el Título XV de la Ley 599 de 2000, en tal medida y por prohibición expresa del artículo 68A del Estatuto Penal torna improcedente su concesión, lo que da lugar a confirmar de manera integral la decisión objeto de recurso.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en Sala 04 de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Segunda instancia 540016001131201800117-01 [CI - 223] RODRIGO IGNACIO SIERRA JAIMES Omisión del agente retenedor o recaudador RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto del recurso de apelación. Contra este fallo el recurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada