República de Colombia Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN N°3 Magistrado Sustanciador: JOSÉ HUBER HERRERA RODRÍGUEZ Providencia No. SP-TSC-P-2024-1784 San José de Cúcuta, Proyecto Presentado en Sala 3 de octubre de 2024 Aprobado según Acta No. 512 3 de octubre de 2024
1. ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la doctora Enith Johana Albarracín Ríos en calidad de apoderada judicial de la sociedad CENCOSUD COLOMBIA S.A., propietaria del establecimiento comercial METRO VENTURA PLAZA, en calidad de víctima, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2024 proferida por el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cúcuta, por medio de la cual se absolvió al señor Víctor Ardila Varela de la conducta punible de Hurto agravado en grado de tentativa. 2.
HECHOS Se relatan según la providencia de la Juez de instancia de la siguiente manera: “El día 28 de octubre de 2021 siendo aproximadamente las 15:40 horas, en el establecimiento comercial ALMACENES METRO ubicado en el centro Comercial Ventura Plaza calle 10 y 11 del barrio Quinta Vélez de la ciudad de Cúcuta, VÍCTOR ARDILA VARELA identificado con cédula No.13.454.372, mediante destreza se apodera de elementos que se encontraban en la estantería de dicho almacén avaluados en sesenta y tres mil trescientos setenta pesos ($63.370.,oo) consistentes dos corta cutículas, 1 alicate marca Merheje, elementos que pretendía no pagar.
El señor VÍCTOR ARDILA VARELA atentó contra el patrimonio económico de ALMACENES METRO sin justa causa y puso en peligro el bien jurídicamente tutelado. Para lo cual el acusado dirigió su comportamiento y su capacidad cognitiva para el apoderamiento de bienes que no le pertenecían, para ello aprovecha que el establecimiento es abierto al público, se dirige hasta las estanterías y con destreza se apodera de los elementos, los esconde en su ropa y pretende salir del establecimiento sin cancelar los mismos.
Al momento de la ejecución de la conducta el acusado conocía que los hechos constituían una infracción penal, quiso su realización y lesionó el bien jurídicamente tutelado del patrimonio económico, por las siguientes razones: 1. Aprovechó que el establecimiento es abierto al público. 2. Mediante destreza toma los bienes de la estantería y los oculta en su ropa. 3.
Intenta salir del Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01134-2021-06310-01 Procesado: Víctor Ardila Varela Delito: Hurto agravado en grado de tentativa Cód. 123 - 2024 – 906 2 establecimiento sin cancelar los bienes. De igual forma, tenía la capacidad de comprender su ilicitud y de determinarse de acuerdo con esa comprensión. Finalmente, le era exigible otro comportamiento por estar en condiciones de actuar conforme al ordenamiento jurídico.”
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 El 29 de octubre de 2021 ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta se realizaron las audiencias de control de legalidad al procedimiento de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, diligencia en la que el imputado no se allanó al cargo endilgado. 3.2 El 15 de diciembre de 2021 la Fiscalía Segunda Local -Unidad de Patrimonio Económico- de Cúcuta radicó escrito de acusación, el cual correspondió mediante acta de reparto secuencia 1801 del 22 de diciembre de 2021 al Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de la ciudad. 3.3 En cumplimiento de los Acuerdos No. PCSJA22 – 11975 del 28 de julio de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura y el No. CSJNSA22-597 del 6 de septiembre de 2022 emanado del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, se remitió la causa al Juzgado Once Penal Municipal con Función de Conocimiento;
Despacho que con auto adiado 3 de noviembre de 2022 avocó el correspondiente conocimiento y el 24 de abril de 2023 evacuó la audiencia de formulación de acusación. 3.4 En observancia de lo establecido en el Acuerdo No. CSJNSA23-218 del 12 de mayo de 2023 proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, el proceso fue reasignado al Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Conocimiento. 3.5 El 7 de septiembre de 2023 se efectuó audiencia preparatoria. 3.6 La audiencia de juicio oral se llevó a cabo en las fechas 9 de noviembre de 2023, 21 de marzo y 6 de junio de 2024, esta última en la que se anunció el sentido del fallo. 3.7 Finalmente, el 18 de julio de 2024 se emitió sentencia de carácter absolutorio, la cual fue leída en audiencia de la misma fecha y contra la cual la apoderada judicial de CENCOSUD interpuso recurso de apelación, motivo por el cual arribó el expediente a esta Corporación.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En primer lugar, la Juez A-quo indicó la práctica probatoria surtida en el proceso llevado en contra del señor Víctor Ardila, como fueron los testimonios del señor Rodolfo Contreras -trabajador del establecimiento comercial de Metro Ventura Plaza, en la dependencia de seguridad de control de pérdidas- y del patrullero de la policía Yorman Alexis Vega Díaz -agente captor-.
El señor Rodolfo Contreras relató que, el 28 de octubre de 2021 mientras se encontraba de turno 01, aproximadamente a las 03:20 a 03:40 de la tarde, Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01134-2021-06310-01 Procesado: Víctor Ardila Varela Delito: Hurto agravado en grado de tentativa Cód. 123 - 2024 – 906 3 en la salida del almacén Metro, se activó la alarma del sensor de seguridad, debido a un pin en mercancía no visible, portada por un señor, que estimó tenía la edad de 55 años, por lo cual, procedió a dirigirlo hacia el contralor y este señor sacó de manera automática “un alicate y dos corta cutículas” de los cuales no tenía factura de compra, por lo que se llamó al cuadrante de la policía para que adelantaran el procedimiento de rigor, el cual no afirmó no haber observado.
Por otro lado, se percató de que los empaques de los elementos habían sido dañados, por tanto, no podían ser puestos a la venta nuevamente; en el contrainterrogatorio, se estableció que sólo uno de los elementos tenía pin de seguridad, mientras que los otros dos se encontraban inservibles. Seguidamente, el policial Yorman Vega, declaró que debido a una llamada de aviso se dirigió junto a su compañero de turno al establecimiento comercial Metro Ventura plaza, donde el supervisor le informó sobre el intento de hurto; expuso que tuvo participación en el procedimiento de captura del sujeto por un corta cutícula y, finalmente, con él se incorporó el acta de derechos del capturado.
La defensa se abstuvo de contrainterrogar. El defensor renunció a su único testimonio decretado, el del acusado. Sobre el caso en concreto, la instancia consideró que el tipo penal enrostrado -Hurto agravado en grado de tentativa- se encontraba satisfecho conforme a la existencia de los siguientes presupuestos esenciales: (i) apoderarse con el fin de obtener provecho económico, (ii) la conducta se debe desplegar en establecimiento público y (iii) que no se perfeccione por causas involuntarias del agente.
En cuanto a la tipicidad, no se realizó un análisis muy detallado, pues se dijo que al menos los elementos básicos se encontraban estructurados, dada la aprehensión de los bienes muebles que fueron introducidos en las prendas de vestir del autor (bolsillos del pantalón), y bajo las circunstancias registradas, se podía inferir que el ingrediente normativo relacionado con el ánimo de lucro estaba presente ante la aprehensión y recuperación de los elementos, además, de la posterior captura.
Seguidamente, se efectuó el estudio de antijuridicidad y lesividad de los hechos jurídicamente relevantes, precisando que la Fiscalía no logró comprobar que efectivamente se hubiere materializado un daño a la víctima, es decir, un detrimento a su patrimonio. Lo anterior, analizado conforme el testimonio del empleado Rodolfo Galaviz Contreras, quien señaló en juicio que: (i) existe un sistema de seguridad el cual se activa con pines de seguridad de los productos que se encuentran para la venta a los usuarios;
(ii) el almacén Metro cuenta con un sistema de seguridad de calmaras de vigilancia que cubre casi toda la tienda; (iii) la víctima es una persona jurídica de razón social Tienda Metro; (iv) debido a la activación del sistema de seguridad, posterior captura del endilgado y recuperación de los elementos, no hubo un incremento patrimonial, por ello, la conducta reprochada es en grado de tentativa;
(v) hay por lo menos dos empleados encargados de la seguridad del establecimiento de comercio. Partiendo de ello, la instancia realizó un análisis consistente en señalar que: Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01134-2021-06310-01 Procesado: Víctor Ardila Varela Delito: Hurto agravado en grado de tentativa Cód. 123 - 2024 – 906 4 “…la contratación de personal conforme a los parámetros legales implicaría un pago de al menos el salario mínimo que para el año 2021 fecha en que ocurren los hechos correspondía a $1,014,980, sin tener en cuenta prestaciones sociales, y que ascendería para dos empleados a un monto de $ 2,029,960.
Ese valor mínimo de nómina así determinado, sumado a la existencia de cámaras de vigilancia y locaciones en el que se exhibía el producto, demostraría que el valor económico de tales elementos en conjunto superaría con creces el de los productos que sustrajo el procesado que ascendió a $63.3705, de lo que resultaría alejado de toda lógica que la pérdida de dicho monto impida el funcionamiento de la actividad comercial o que afecte sustancialmente las utilidades que se puedan percibir de la misma, o que se afecte significativamente el patrimonio económico del establecimiento, de tal forma que se altere su nivel de solidez económica y quede sometido a un riesgo que impida continuar en funcionamiento.
(…) …al realizar un análisis normativo, en lo relacionado con la cuantía del hurto en general, que, al tenor de la normativa penal sustancial, si este factor es inferior a 10 SMLMV, incide en el monto de la sanción para disminuirlo, no como factor permisivo, en este caso en un monto de $63.370 que en términos porcentuales representa apenas el 0,65% de $10,149,800 ($1,014,980 x 10 SMLMV) aproximadamente.” En tal sentido, reiteró que ante la recuperación de los elementos, realmente no hubo pérdida económica significativa y que aunque ello no signifique que establecimientos de comercio como el aquí víctima no resulte perjudicado, tal afectación no es equiparable a la que pueda sufrir una persona natural a nivel patrimonial, máxime cuando lo acontecido en nada impide que el establecimiento continúe con su funcionamiento, concluyendo que la cuantía no resulta representativa para activar el aparato judicial.
Bajo ese derrotero, la instancia decidió absolver al señor Víctor Ardila Varela de la conducta punible que le fuere endilgada. 5. APELACIÓN 5.1 RECURRENTE (S) La doctora Enith Johana Albarracín Ríos en calidad de apoderada judicial de la sociedad CENCOSUD COLOMBIA S.A., propietaria del establecimiento comercial METRO VENTURA PLAZA, en calidad de víctima, difiere de la decisión tomada por la Juez A-quo, enfocando los argumentos de su sustentación en la acreditación de la lesividad causada por la premisa fáctica a su representada.
En primer lugar, admite que, como lo concluyó la instancia, se logró demostrar en el juicio que el procesado ejecutó actos inequívocos al apoderamiento de unos elementos del establecimiento comercial, los cuales fueron hallados en su vestimenta, pero que ello no fue posible por motivos ajenos a su voluntad, conducta que resulta típica en grado de tentativa.
Y, además, considera que este comportamiento fue desplegado de manera dolosa, pues bajo el conocimiento que tenía el actor de las medidas de seguridad del establecimiento tuvo la intención de apoderarse de esos bienes, Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01134-2021-06310-01 Procesado: Víctor Ardila Varela Delito: Hurto agravado en grado de tentativa Cód. 123 - 2024 – 906 5 pues los ocultó en los bolsillos de su pantalón y pretendió salir del establecimiento sin efectuar su correspondiente pago, actitud que denota conciencia de la ilicitud del hecho.
No obstante, centra su inconformidad en la postura adoptada por la instancia respecto de la antijuridicidad material por falta de lesividad dado el ínfimo valor de los elementos, señalando que el artículo 239 del Código Penal sanciona el hurto según el valor de lo apropiado, el artículo 241 ibidem contempla la circunstancia de agravación “en establecimiento público” y el artículo 268 ídem reza las circunstancias de atenuación, entre las cuales se encuentra que si el valor de lo apropiado es inferior a 1 salario mínimo legal mensual vigente y se cumplen ciertos requisitos, la pena será disminuida en determinada proporción. En esa medida, considera que, contrario a lo concluido por la instancia, sí se puso en peligro el bien jurídico tutelado, pues con la conducta del procesado se le impidió a su representada ejercer la libre disposición de esos bienes que estaban dispuestos para la venta al público, destacando además, que esta modalidad es denominada hurto hormiga, que estratégicamente menoscaba en pequeñas cuantías el patrimonio de los supermercados de cadena, pero que finalmente conllevan un desmedro de su capital.
En consecuencia, solicita se revoque la decisión objeto de disenso y en su lugar se profiera una sentencia de carácter condenatorio. 5.2 NO RECURRENTE (S) El doctor Wilson Pinzón Moros en su calidad de Defensor Público, solicitó se declare desierto el recurso de apelación interpuesto, bajo el entendido de que en él no se hizo referencia a los argumentos planteados por el despacho de primera instancia, relacionados con la inexistencia de lesividad y la “inane vulneración del bien jurídico”, como lo es el hurto de una mercancía por el valor de $64.000.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 De la competencia Con fundamento en lo indicado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer y resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia. En tal ejercicio debe tenerse en cuenta la restricción que sobre la competencia del superior jerárquico contempla el procedimiento penal, conforme con la cual, la revisión de la providencia impugnada está limitada a la solución de los planteamientos jurídicos expuestos por los recurrentes y de aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Sobre esta temática, en providencia SP740-2015, señaló el máximo órgano en materia penal, lo siguiente: En el desarrollo interpretativo de esa disposición, esta Sala ha sostenido que "el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01134-2021-06310-01 Procesado: Víctor Ardila Varela Delito: Hurto agravado en grado de tentativa Cód. 123 - 2024 – 906 6 no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente. 6.2 Problema jurídico ¿Con la conducta desplegada por el señor Víctor Ardila Varela el 28 de octubre de 2021, materia de juzgamiento, existió lesividad frente al establecimiento comercial víctima, que haga procedente proferir una sentencia condenatoria en su contra? 6.3 De la antijuridicidad La reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que la antijuridicidad hace parte de los elementos estructurales del delito y, como tal, afirmó en el radicado 29183 del 18 de noviembre de 2008, lo siguiente: La antijuridicidad, como elemento estructurante del delito, debe ser entendida en sentido material y no solo desde su perspectiva formal, es decir, como la mera disconformidad de la conducta con el ordenamiento legal, esto significa que el derecho penal no existe para sancionar exclusivamente con base en la confrontación que se haga de la acción humana con la norma, sino, más allá, para punir cuando de manera efectiva e injustificada se afecta o somete a peligro un bien jurídicamente tutelado.
Con respecto al mismo supuesto, en el radicado 38103 del 30 de abril de 2013 refirió: Para la configuración de este elemento estructurante de la conducta punible, no basta que se satisfaga desde el punto de vista netamente formal, esto es, exclusivamente referido a la contradicción entre la norma jurídica y la conducta del agente, sino que, correlativamente es imperioso que ponga efectivamente en peligro o lesione sin justa causa el bien jurídico objeto de protección, es decir, debe suscitarse la antijuridicidad material, de la cual se deriva el principio de lesividad. 6.4 Del principio de lesividad Sobre el tópico, la Corte ha señalado en reiterada jurisprudencia para que una conducta sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídico tutelado por la ley, así: Para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que de modo efectivo lesione o al menos ponga en peligro un bien jurídico tutelado por la ley; con tal sentido el principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en la legislación penal como uno de los elementos esenciales del delito (artículo 11 del Código Penal)1.
Se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del 1 Auto del 23 de agosto de 2006 Rad. 25745. Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01134-2021-06310-01 Procesado: Víctor Ardila Varela Delito: Hurto agravado en grado de tentativa Cód. 123 - 2024 – 906 7 desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal2. 6.5 Resolución del caso concreto Atendiendo que no existe controversia sobre la tipicidad y culpabilidad de la conducta desplegada por el señor Víctor Ardila Valera materia de juzgamiento, pues la instancia reconoció que dicho comportamiento es típico objetiva y subjetivamente y fue exteriorizado con dolo y conciencia de su ilicitud, y por razones lógicas tales aspectos no son ahora reprochados por la apoderada de la víctima, la Sala no se detendrá en el análisis de los mismos, como quiera que, en efecto, el supuesto fáctico exigido por el tipo penal coincide con los hechos jurídicamente relevantes atribuidos al precitado señor, debido a que la conducta de aprehensión de los bienes muebles fue desplegada por el autor con el ánimo de lucro, por lo tanto, es posible realizarle un juicio de reproche a aquel.
Así las cosas, se procederá entonces a dirimir el planteamiento fijado de conformidad con la argumentación de la recurrente, encaminado a examinar si la conducta ejecutada por el señor Víctor Ardila Varela resulta materialmente antijurídica por virtud del principio de lesividad. La apoderada de la víctima cuestiona que la primera instancia haya concluido que la conducta aquí juzgada realmente no hubiere afectado el patrimonio económico de la SOCIEDAD CENCOSUD COLOMBIA S.A. propietaria de METRO VENTURA PLAZA, por razón del ínfimo valor de los elementos que se intentó hurtar el procesado ($63.370), lo cual no es de su recibo por considerar que sí se lesionó el bien jurídico tutelado, pues con tal conducta su representada se vio en imposibilidad de ejercer la libre disposición de esos bienes que estaban dispuestos para la venta al público, destacando que esta modalidad se denomina hurto hormiga que, aunque en pequeñas cantidades, logra menoscabar el patrimonio de los supermercados de cadena.
Partiendo de lo anterior, conviene precisar que, desde la teoría del delito y el desarrollo jurisprudencial, la antijuridicidad es un elemento que estructura el fenómeno delictual, la cual se compone de (i) un carácter formal, que corresponde a la contradicción de la conducta con el ordenamiento legal, es decir, la ausencia de causales de justificación de la conducta y, de (ii) un carácter material, referente a la lesión o puesta en peligro efectivo del bien jurídicamente tutelado.
En esa medida, de la conducta ejercida por el señor Ardila se desprende una antijuridicidad formal, en tanto que con su actuar se opuso al ordenamiento legal, al actualizar el delito de hurto agravado en grado de tentativa, sobre lo cual no hay objeción. Surge entonces la controversia en punto de la antijuridicidad material, que como se indicó en precedencia, implica la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado que, en este caso, a juicio de la instancia no se 2 Sentencia del 8 de agosto de 2005.
Rad. 18609, citada en la del 26 de abril de 2006. Rad. 24612. Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01134-2021-06310-01 Procesado: Víctor Ardila Varela Delito: Hurto agravado en grado de tentativa Cód. 123 - 2024 – 906 8 configuró, por considerar que con el comportamiento del acusado no se causó un detrimento al patrimonio económico de la víctima, por cuanto el valor de los elementos sustraídos no era significativo para la entidad y de los mismos se logró su recuperación inmediata, inclusive.
Al respecto la Corte ha dicho: “El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el entendido de que constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger”3.
Sobre el mismo punto la Corte ha establecido que, ante la insignificancia de la agresión o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela”4. En providencia SP3959-2021 radicado 52504 la Corte consideró: “La claridad sobre la naturaleza patrimonial de la cosa apoderada es tan importante que su estimación económica constituye un indicador de la intensidad o grado en que resultó vulnerado el bien jurídico; de ahí que, el legislador haya establecido una escala de consecuencias punitivas directamente proporcional con ese dato cuantitativo.
En efecto, el artículo 239 sustantivo contempla una pena básica de prisión de 32 a 108 meses; pero el inciso 2 dispone su reducción (el mínimo a 16 meses y el máximo a 36) si la cuantía no excede de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, en la misma línea, el artículo 268 consagra otra diminuente si es inferior a 1 de estos -y se cumplan otros requisitos-.
Por el contrario, el artículo 267 agrava la consecuencia si el valor de la cosa supera 100 de esas unidades económicas. En tal sentido, ya la Corte ha explicado: En los delitos contra el patrimonio económico, la gravedad de la conducta está delimitada, entre otras cosas, por el monto de la apropiación ilegal. En ese sentido, el artículo 267 consagra un incremento punitivo de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se cometa “sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”, o sobre bienes del Estado.
En la misma lógica, el artículo 268 dispone la rebaja de pena de una tercera parte a la mitad cuando “la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un salario mínimo mensual”, siempre y cuando se reúnan los requisitos que serán estudiados más adelante. De vieja data esta Corporación ha resaltado que la cuantía del hurto es un factor importante para establecer la gravedad de la conducta punible, en la medida en que “no consultaría criterios de equidad y de justicia que, encontrándose el funcionario facultado por el legislador para moverse dentro de unos límites, impusiera 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de agosto de 2005, Rad. 18609, citada en la del 26 de abril de 2006, Rad. 24612. 4 Ibídem.
Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01134-2021-06310-01 Procesado: Víctor Ardila Varela Delito: Hurto agravado en grado de tentativa Cód. 123 - 2024 – 906 9 el mismo castigo a quien atenta contra el patrimonio económico en una cifra pequeña, que a quien lo hace en cuantías millonarias.” (CSJ SP, 17 Agos. 2005, Rad. 23458).” Bajo ese entendido y contrario a lo considerado por la instancia, para esta colegiatura, la conducta no es insignificante, pues el hecho de que se haya realizado sobre bienes de los que se denomina “grandes superficies”, no implica que el valor de lo apropiado tenga que corresponder a un monto elevado o considerable para establecer el daño que se ocasiona al afectado.
Se ha de tener en cuenta que, aun cuando el delito de hurto no establece un límite mínimo de la cuantía del bien objeto del mismo a partir del cual se entienda ejecutado, su valoración en punto de la lesividad se debe efectuar conforme los efectos producidos en masa. Y, aquí el particular tiene todo el derecho de exigir del Estado la protección de su patrimonio como instrumento de una función social, pues el ejercicio de la libertad de empresa con ánimo de lucro, nunca se desarrolla a través de una actividad económica sobre la base de que las pérdidas producidas por terceros, delictivamente no serán sancionables, porque ello bordearía los límites de la dilapidación y, de llegar a considerar la impunidad para comportamientos como el aquí cuestionado, llevaría al fracaso gradual del comercio organizado y a desestimular el lícito esfuerzo empresarial.
Entonces, asumir que un valor no superlativo de los bienes conlleva la no afectación del bien jurídico, las normas regulatorias del mismo carecerían de razón de ser y se propiciaría ex ante una novedosa causal excluyente del injusto que no fue dispuesta por el legislador, quien, por el contrario, ratificó la ilicitud en tales casos, pero con una consecuencia menos gravosa para el autor en lo cuantitativo y en la posibilidad de gozar de subrogados.
Además, adoptar esta postura tiene una relevancia a nivel político criminal relacionada con la función de prevención general de la pena, por cuanto con la impunidad se envía al conglomerado social el errado mensaje de que si se cometen delitos contra el patrimonio económico sobre bienes de bajo precio y en pequeña escala no desencadena una sanción penal, como si socialmente fuese un comportamiento adecuado.
Pero la realidad es que estas conductas constituyen un verdadero hurto frente al cual, inequívocamente, el Estado debe enviar el mensaje de que es una conducta desaprobada, que produce consecuencias aflictivas para quien las cometa, como también de otra parte, es una garantía de protección para los titulares del bien jurídico tutelado, sin infringir el principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena justa adecuada al daño causado.
Es por tales razones que precisamente desde la esfera legislativa, se han establecido unos criterios diferenciadores cuando la afectación al bien jurídico del patrimonio económico es mínima desde el punto de vista cuantitativo, las cuales se consideran razonables y coherentes en orden a respetar las garantías dentro de un derecho penal de mínima intervención, cuyo propósito es evitar que comportamientos como el aquí analizado escapen al influjo del poder punitivo del Estado.
Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01134-2021-06310-01 Procesado: Víctor Ardila Varela Delito: Hurto agravado en grado de tentativa Cód. 123 - 2024 – 906 10 Y, es que precisamente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia SP2282-2024 radicado 59398 del 21 de agosto de 2024, analizó un caso análogo, donde se discutió en sede de impugnación especial, entre otros, la relevancia de la afectación al mismo bien jurídico aquí cuestionado, señalando que, por virtud de la nimiedad del valor de la mercancía fue que el legislador estableció que la cuantía del hurto define la gravedad de la conducta.
Bajo tales apreciaciones, para esta Sala la pretensión de la víctima como recurrente tiene vocación de prosperidad y en consecuencia, debe declararse que la decisión debe ser de carácter condenatorio con los efectos punitivos a que haya lugar, conllevando necesariamente a efectuar la correspondiente dosificación como a continuación se procede.
Recapitulando, en fecha 28 de octubre de 2021 el señor Víctor Ardila Varela ejecutó actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación del punible, cuando al encontrarse en Almacenes Metro ubicado en el Centro Comercial Ventura Plaza de esta ciudad se apoderó de dos corta cutículas y un alicate, los cuales escondió debajo de sus prendas, intentando evitar que los guardas de seguridad detectaran su conducta y procedió a retirarse del lugar, sin embargo, finalmente de ello no pudo obtener provecho por razón de la activación de las alarmas al momento de salir del establecimiento de comercio; elementos estos que tenían un valor de $63.370.
Dicho comportamiento, fue calificado por la Fiscalía General de la Nación como hurto agravado en grado de tentativa. En ese orden, el delito de hurto consagrado en el artículo 239 del Código Penal (original), en su inciso segundo, contempla una pena de 16 a 36 meses de prisión cuando la cuantía sea inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como en este caso.
Como la conducta aquí endilgada se encuentra agravada por lo dispuesto en el artículo 241 numeral 11, que señala que la pena anterior se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes por haberse cometido en establecimiento público, la sanción iría de 24 a 63 meses de prisión. Ahora, atendiendo que el comportamiento no se logró consumar por motivos ajenos a la voluntad del agente, se hace necesaria la aplicación del artículo 27, en cuyo primer inciso señala una reducción punitiva la cual no podrá ser inferior de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo que, en el caso particular, dichos extremos corresponden a 12 y 47 meses y 8 dias.
Sin embargo, como disposición común a los delitos contra el patrimonio económico, en el artículo 268 el legislador previó la circunstancia de atenuación, consistente en disminuir la pena de una tercera parte a la mitad “cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.” Así las cosas, los límites punitivos debidamente individualizados para la conducta ejecutada por el acusado, van de 6 a 31 meses y 16 días de Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01134-2021-06310-01 Procesado: Víctor Ardila Varela Delito: Hurto agravado en grado de tentativa Cód. 123 - 2024 – 906 11 prisión, precisando que el señor Víctor Ardila Varela, no obstante, lo que se aludió sobre su reiteración criminal, no se acredito que tenga antecedentes penales y a juicio de esta colegiatura, si bien se afectó el patrimonio de la persona jurídica acreditada como víctima, el daño causado no fue de gravedad visto a nivel individual.
Pues bien, establecida la punibilidad de la conducta y, restados los extremos entre sí, se obtiene un ámbito de movilidad de 25 meses y 16 días, procediendo a fijar los cuartos así: Cuarto mínimo Cuarto medio Cuarto medio Cuarto máximo 6 a 12 meses 12 días 12 meses 13 días a 18 meses 24 días 18 meses 25 días a 25 meses 5 días 25 meses 6 días a 31 meses y 16 días Del mismo modo, ante la carencia de antecedentes y a que únicamente se presentó una circunstancia de atenuación punitiva, a voces del inciso segundo del artículo 61 del Código Penal se partirá del cuarto mínimo, que comprende de 6 a 12meses 12 días de prisión. Ahora, teniendo en cuenta los parámetros de dicho canon, se procederá a imponer la pena mínima del cuarto seleccionado, esto es 6 meses de prisión, como quiera que el acusado actuó con dolo directo de primer grado y porque se causó un daño real al patrimonio de la víctima, dada la imposibilidad de volver a circular en el mercado los elementos por haber dañado sus empaques, lo que demuestra la necesidad de imponer la pena aquí tasada.
Como pena accesoria a la de prisión, se le impone al acusado la de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por un término igual al de la pena principal, tal como lo establece el artículo 52 del Código Penal. 6.5.1 De los mecanismos sustitutivos o subrogados penales Por último, en cuanto a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, se remite la Sala a la norma vigente al momento de los hechos, aplicando entonces el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, que reza: Suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Adicionado por el art. 4, Ley 890 de 2004, Modificado por el art. 29, Ley 1709 de 2014. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01134-2021-06310-01 Procesado: Víctor Ardila Varela Delito: Hurto agravado en grado de tentativa Cód. 123 - 2024 – 906 12 antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.
En el caso particular, se reúne el primer requisito, en tanto que la pena a imponer es de 6 meses, es decir, inferior al monto que contempla dicho numeral; frente al segundo, como ya se registró, el procesado carece de antecedentes penales y el delito aquí juzgado no se encuentra dentro de los excluidos en el 68A. De manera que, como resulta procedente dicho subrogado, se torna innecesario ahondar en el correspondiente a la prisión domiciliaria como sustituto de la condena intramural, pues aquel resulta más benéfico que este último.
Por consiguiente, para materializar la decisión adoptada se fijará un período de prueba de dos (2) años, prescindiendo de que preste caución alguna y, bajo estricto cumplimiento de las obligaciones contempladas en el artículo 65 ídem, que son: 1. Informar todo cambio de residencia. 2. Observar buena conducta. 3. Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo. 4.
Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello. 5. No salir del país sin previa autorización del funcionario que vigile la ejecución de la pena. Importante dejar en claro, que el sustituto como es su esencia va referido únicamente a la suspensión de la pena privativa de la libertad, el cual se hará efectivo una vez se suscriba la diligencia de compromiso.
Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL N°003 DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, administrando justicia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de origen y fecha señalados, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR al señor VÍCTOR ARDILA VARELA identificado con la cédula de ciudadanía número 13.454.372 de Cúcuta, a la pena principal de seis (6) meses de prisión, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de aquella, como autor responsable del delito de hurto agravado en grado de tentativa atenuado.
Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01134-2021-06310-01 Procesado: Víctor Ardila Varela Delito: Hurto agravado en grado de tentativa Cód. 123 - 2024 – 906 13 TERCERO: CONCEDER en favor del señor VÍCTOR ARDILA VARELA la suspensión condicional de la ejecución de la pena consagrada en el artículo 63 del Código Penal, fijándose para tal efecto un período de prueba de dos (2) años, previa suscripción de diligencia de compromiso con las obligaciones impuestas en el artículo 65 del Código Penal.
CUARTO: INFORMAR esta determinación a las autoridades competentes para que se efectúen las respectivas anotaciones y actualizaciones de registros conforme lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal.
QUINTO: EJECUTORIADA esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones a que haya lugar y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes.
SEXTO: ADVERTIR que contra esta sentencia procede el recurso ordinario de impugnación especial. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JOSÉ HUBER HERRERA RODRÍGUEZ Magistrado En licencia por luto MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada