TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA CIVIL – FAMILIA BRIYIT ROCIO ACOSTA JARA Magistrada Ponente PROCESO VERBAL - IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE ASAMBLEA RADICADO JUZGADO 544053103001-2022-00123-02 RADICADO TRIBUNAL 2024-0148 DEMANDANTE José Solón Cordero Díaz DEMANDADO EDS GROUP K11 San José de Cúcuta, primero (1°) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO A RESOLVER Esta Sala de Decisión, adscrita a la Sala Civil - Familia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en cumplimiento de lo preceptuado en el inciso 3º del artículo 12 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, procede a emitir sentencia escrita mediante la cual se resuelve el recurso de apelación debidamente interpuesto y sustentado por el demandante, contra la sentencia emitida por el Juzgado Civil Del Circuito De Los Patios el 22 de abril de 2024.
I.ANTECEDENTES El señor José Solón Cordero Díaz, a través de apoderado judicial y en calidad de socio, solicita se declare la nulidad del acta de la asamblea de accionistas, de la empresa EDS GROUP K11 S.A.S llevada cabo el 06 de mayo de 2022, por medio de la cual se presentó y aprobó el reglamento de emisión y colocación de acciones.
Funda sus pretensiones en los hechos que a continuación se compendian: Refiere que, mediante la escritura pública No. 206, otorgada el 30 de marzo de 2022, en la Notaría Tercera de San José de Cúcuta, otorgó poder a la Sociedad Atlas Asuntos Legales y Gestiones Jurídicas S.A.S., la cual es representada legalmente por César Andrés Cristancho Bernal.
Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea Añade que el día 08 de abril de 2022, procedió a notificar vía electrónica al correo groupk12@hotmail.com, el poder general conferido por José Solón Cordero Díaz al abogado César Andrés Cristancho Bernal. Refiere que, en atención a la comunicación de citación para la realización de la Asamblea Extraordinaria, programada para el miércoles 20 de abril de 2022, solicitó el ejercicio del derecho de inspección por parte del apoderado César Andrés Cristancho Bernal.
Esta diligencia se llevó a cabo el miércoles 13 de abril de 2022, a las 8:30 a.m. Expone que el día 20 de abril de 2022 se llevó a cabo Asamblea Extraordinaria de Accionistas con el siguiente orden del día: 1. Verificación del quórum. 2. Elección de presidente y secretario de la reunión. 3. Presentación, consideración y aprobación del orden del día. 4.
Presentación, consideración y aprobación del reglamento de asamblea 5. Informe de gestión de la Gerencia General. 6. Presentación y aprobación de estados financieros. 7. Presentación y aprobación proyecto de distribución de utilidades. 8. Elecciones representantes legales de la sociedad. 9. Aprobación del acta de asamblea Indica que, sobre el orden del día, el apoderado César Andrés Cristancho Bernal, propuso incluir un acápite adicional denominado Restructuración De Porcentajes Accionarios, mediante el aporte o giro de recursos en una cuantía aproximada de $118.000.000, por parte del señor José Solón Cordero Díaz a la señora Maira Alejandra Bernal Velasco, quien en su momento enajenó parte de las acciones de las que era titular, a fin de retomar el porcentaje accionario inicial (Propuesta No. 1).
Señala que, no obstante, la señora Maira Alejandra Bernal Velasco consideró que era un tema, el cual, no podía ser objeto de la asamblea y se trataría de una negociación entre accionistas (propuesta no.2) tal y como se evidencia, a continuación: Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea Indica que, mediante correo electrónico del 04 de mayo de 2022, se remitió convocatoria de Asamblea Extraordinaria de accionistas de la sociedad EDS GROUP K11 S.A.S., a celebrarse en el domicilio principal de la misma, el día 06 de mayo de 2022 a las 08:00 am, con el fin de desarrollar el siguiente orden del día: Señala que, el 05 de mayo de 2022 remitieron dos comunicaciones a la representante legal de la empresa EDS GROUP K11 S.A.S., en el siguiente sentido: (i) Presunta obstrucción a la negociación y transgresión de deberes: la cual, tuvo como alcance, que el día 02 de mayo de 2022, actuando en calidad de apoderado general del socio JOSE SOLÓN CORDERO DÍAZ y bajo las consideraciones previas realizadas por los socios MAIRA ALEJANDRA BERNAL VELASCO y RODOLFO CARVAJAL USSA concernientes a su voluntad de iniciar un proceso de negociación de acciones para viabilizar el objeto social de la empresa EDS GROUP K11 S.A.S., se dio trámite a solicitar la presentación de una propuesta de compra de acciones, en aras a viabilizar los intereses de la sociedad y en observación a los deberes de lealtad, transparencia y buena fe que debe existir entre cada uno de los socios.
Concluyéndose, que era de recibo sorpresivo la convocatoria a celebrar la Asamblea Extraordinaria para Presentación y aprobación de reglamentos de emisión y colocación de acciones. (ii) Propuesta de compra: donde se propuso la compra total de las acciones en cabeza de la pareja de socios MAIRA ALEJANDRA BERNAL VELASCO y RODOLFO CARVAJAL USSA que ascienden a 57.16%. realizándose una propuesta económica para la compra de las mismas.
Señala que, aunado lo anterior, por medio de comunicación electrónica vía plataforma WhatsApp, el apoderado enlazó comunicación con la Representante Legal Maira Alejandra Bernal Velasco, exponiéndole la imposibilidad de asistir a la misma por cuanto ostentaba un compromiso previo que le impedía de manera tajante acudir a la convocatoria, ante lo cual, la representante legal afirmó, que siendo del caso se podría realizar virtualmente tal y como Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea lo permiten los estatutos, sin recibirse hasta el día seis (06) de mayo de 2022 link o correo electrónico alguno para conectarse o participar en la misma.
Agrega que, el día 06 de mayo de 2022 por medio de correo electrónico se envió el Reglamento de Emisión y Colocación de acciones con tres folios, donde se afirma de manera directa que el mismo “ha sido aprobado conforme los estatutos de la empresa, por parte de la Asamblea General de Accionistas de la sociedad tal como consta en el Acta correspondiente”, acta que hasta la fecha no fue remitida adjunta y se desconoce por parte del apoderado y del socio José Solón Cordero Díaz.
Indica que, el día 09 de mayo de 2022 la Representante Legal de la sociedad EDS GROUP K11 S.A.S., la señora Maira Alejandra Bernal Velasco remitió respuesta sobre los oficios enviados el día 05 de mayo de 2022, exponiendo las siguientes razones: (i) Frente a la presunta obstrucción de negociación y transgresión de deberes, la representante legal de la sociedad, señaló: “si bien es cierto, recibí de su parte manifestación verbal de haber recibido instrucciones de su mandante de su interés de adquirir las acciones totales de la sociedad, en ningún momento este posible negocio, nos puede ser impuesto a la fuerza, ni ha sido aceptado, ni puede paralizar las actividades que me corresponde impulsar como Representante Legal” Donde la imperante necesidad, radicó en los compromisos inaplazables que tiene la sociedad.
(ii) Frente a la propuesta económica, señaló: “Para efectos del trámite de la solicitud de la referencia, sugiero respetuosamente la misma se surta directamente ante cada socio en su calidad de personas naturales y no mediante comunicación dirigida en mi condición de Representante Legal de la SOCIEDAD EDS GROUP K11 S.A.S. Indica que, el día 10 de mayo del 2022, remitió comunicación a la Representante Legal, señalando lo siguiente: (i) Correo con solicitud respetuosa del acta de asamblea del 06 de mayo de 2022, recordando que debe surtirse además de cumplirse con el principio de publicidad inherente a los actos sociales sobre los cuales pueden verse inmiscuidos intereses propios de los socios; tal y como es el acta del 06 de mayo de 2022, la cual, sirve de cimiento principal para la promulgación del reglamento de emisión y colocación de acciones que a la fecha no ha sido Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea puesta en conocimiento del socio JOSE SOLÓN CORDERO DÍAZ ni de su apoderado.
(ii) Ya que, si bien los estatutos permiten la implementación de la emisión de nuevas acciones, en su artículo 11.1. sujeta la misma a que se encuentre aprobada mediante votación de uno o varios accionistas que representen cuando menos el 51%; cuestión que no puede análogamente entenderse satisfecha simplemente por la remisión del reglamento de emisión y colocación de acciones.
(iii) No era de recibo invocar el rechazo de la propuesta económica por cuanto es un deber eminente de la Representante Legal obrar en atención a un buen hombre de negocios, debiendo darle traslado a la propuesta económica a cada socio para poder ejercer ellos a nombre propio su rechazo, objeción o aprobación. 1.2 Trámite De Primera Instancia La demanda fue radicada el 11 de mayo de 2022, al correo electrónico del Juzgado Civil del Circuito de los Patios, autoridad que, mediante proveído del 27 de mayo del mismo año, previo a resolver sobre la admisión requirió en su condición de representante legal de la sociedad EDS GROUP KLL S.A.S a la señora Maira Alejandra Bernal Velasco, a fin de que remitiera en el término de 5 días, el Acta de la Asamblea del 6 de mayo de 2022.
Con auto calendado 06 de julio de la misma fecha, puso en conocimiento a la parte actora el Acta No. 09 del 6 de mayo de 2022, finalmente el día 14 de septiembre de la misma época, admite la demanda. Mediante memorial de fecha 29 de septiembre de 2022, a través de apoderada judicial la parte demandada allegó la contestación de la demanda, aceptando como ciertos los hechos 2, 3, 4.1, 5, 6, 7, 8, 9, se opuso a las pretensiones, y presentó excepciones de mérito que denominó: excepción principal de plena legalidad del acto jurídico impugnado, prescripción y la genérica, las cuales fundamentó en los siguientes términos: EXCEPCIÓN PRINCIPAL DE PLENA LEGALIDAD DEL ACTO JURIDICO IMPUGNADO.
Refiere que “Establece el código de comercio en su artículo 191 los sujetos activos que pueden solicitar la impugnación de un acta de asamblea y los parámetros legales en que debe realizarse en los siguientes términos:
ARTÍCULO 191. IMPUGNACIÓN DE DECISIONES DE LA ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS. Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.
Al respecto la Superintendencia de Sociedades entidad que de forma especializada también conoce de los asuntos relacionados con la impugnación de actas de asambleas ha indicado respecto de la impugnación de actas de asamblea en OFICIO 220-047535 DEL 20 DE MAYO DE 2019 qué: “Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el artículo 186 del Código de Comercio, las decisiones que se adopten con el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten las leyes y a los estatutos en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 Ibídem.
Por su puesto, le corresponderá a los interesados verificar si en la reunión del máximo órgano social, se cumplió a cabalidad con los estatutos en cuanto al domicilio de la reunión, la convocación (medio y antelación), y quórum deliberativo y decisorio a tono con lo previsto en los artículos 186, 188, 190 y 191 del Código de Comercio, para establecer si son ineficaces, nulas o inoponibles en virtud de la normatividad citada anteriormente.
En este orden de ideas, en las decisiones tomadas por la junta de socios en asamblea del 06 de Mayo del 2022 no se vulneró ningún parámetro legal ni estatutario en la medida qué dicha reunión fue llevada a cabo en el domicilio principal de la sociedad EDS GROUP K11 S.A.S., su convocatoria se realizó conforme los estatutos lo prevén, en los términos y por los medios allí indicados, y se presentó la mayoría requerida en un total de un 57.16% de las acciones representadas, siendo las decisiones tomadas por unanimidad de los socios presentes a la asamblea.
En consecuencia, contrario a lo indicado por el actor no se evidencia ningún incumplimiento legal o estatutario que pudiere generar la consecuencia jurídica de nulidad y/o ineficacia por lo cual las pretensiones realizadas en su escrito de demanda no están llamadas a prosperar. Contrario sensu el actor pretende vía proceso judicial impugnar un acta de asamblea de junta de accionistas porque a su consideración en asamblea que antecedió se debió incluir un punto adicional en la (sic) orden del día como le fue la “RESTRUCTURACIÓN DE PORCENTAJES ACCIONARIOS” y promover a su arbitrio su propuesta de compra de las acciones de toda la sociedad a los demás accionistas, situación que no solo no implica una vulneración a los preceptos legales establecidos, sino que es una manifiesta actuación contraria a los principios generales del derecho societario al pretender vía judicial Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea desconocer decisiones legítimamente adoptadas por la asamblea general de accionistas para interponer sus propios intereses, escenario que es jurídicamente inviable.
SEGUNDA EXCEPCIÓN SUBSIDIARIA DE PRESCRIPCIÓN: Expone que “Se invoca este medio exceptivo, a fin que sea decretado respecto de derechos cuyo plazo de reclamación excede el término legal previsto con lo reglado por el artículo 382 del CGP, cuyo texto cita. TERCERA EXCEPCION SUBSIDIARIA GENERICA: Señala que “Conforme lo dispuesto en el Artículo 282 del Código General del Proceso, solicitó del despacho pronunciamiento respecto de las excepciones que se pudiesen acreditar en curso del expediente.
El 12 de diciembre de 2023, se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 372 del Código General del Proceso, el 29 de febrero de 2024 se adelantó la audiencia de instrucción y juzgamiento consagrada en el artículo 373 de la codificación procesal, en la que se surtió la etapa de alegatos de conclusión, y se dictó sentencia. 1.3 Sentencia De Primera Instancia La Juez de instancia, una vez analizados los hechos y las pruebas que obran en la causa, emitió sentencia el 22 de abril de 2024, negando las pretensiones de la demanda.
Para llegar a tal conclusión, consideró: Que luego de estudiar las documentales obrantes en el proceso, las normas aplicables al caso, el Código de Comercio, y los estatutos sociales, los mismos señalan el procedimiento para realizar las reformas, asambleas o juntas, sanciones, toma de algunas decisiones en particular, elección de administradores o revisor, emisión de acciones, exclusión de accionistas, determinadas decisiones de carácter económico, etcétera, que cualquier procedimiento en contra de los estatutos, genera una violación al debido proceso y las decisiones pueden tornarse irregulares y podrían carecer de validez, decisiones ineficaces, nulas o inoponibles tomadas en la asamblea o juntas de socios.
Añade que, las decisiones que se tomen en contravía en una asamblea de accionistas o Junta de socios se tornan como inválidas, sin embargo, para señalar esa invalidez debe Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea tener un número determinado de socios, accionistas o socios existentes, un quórum para poder deliberar y otro quórum para poder decidir, lo cual está debidamente establecido dentro del Reglamento o según lo señalado en el Estatuto.
Refiere que la Asamblea General de accionistas de una S.A.S, podrá deliberar con la presencia de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas de la compañía, si en los estatutos no se ha previsto otra cosa, en cuanto con las determinaciones, se adoptarán mediante el voto favorable del número singular o plural de accionistas que represente, cuando menos como se dice, la mitad más una de las acciones presentes en la reunión. No obstante, en los estatutos sociales se podrá pactar una mayoría superior a la establecida, conforme al artículo 22 de la Ley 1258 del 2008, esta reunión entonces debe citarse y en ella deben verificarse varias condiciones, primero, que esté convocada debidamente a los socios o accionistas que tenga conocimiento de que se llevará a cabo la misma y segundo la verificación del quórum, le compete realizarlo a la administración de la sociedad, en donde puede ser el secretario de la sesión. Que en el presente asunto, como quiera que la convocatoria a la Asamblea fue de manera regular y conforme a los estatutos reformados mediante acta anterior, y no habiéndose esta impugnado dentro de los términos legales y conforme lo establece la norma, no puede señalarse que este reglamento está contrario a la ley porque ha cobrado vigencia por el asentimiento tácito por parte del socio demandante.
Que entonces habiéndose convocado conforme a lo establecido en el Reglamento y en acta anterior por los asociados, es el caso señalar que todas las decisiones tomadas de ventas de acciones conforme a la votación de la mitad más uno, según lo establece la norma del Código de Comercio y lo establecido dentro del Reglamento societario, es viable determinar que, no es posible acceder a las pretensiones.
Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte actora formula recurso de apelación, presentando los reparos, por lo que la funcionaria concede la alzada. Llegada a esta instancia la causa, se procedió a admitir el recurso y consecuentemente, a conceder el traslado a la parte recurrente para que presente la sustentación pertinente, misma que es allegada en tiempo. 1.4 El recurso de alzada.
El extremo activo planteó los siguientes reparos y sustentación frente a tal decisión: Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea Dice que en la sentencia, se tuvo como convocada en debida forma la Asamblea, cuando debió haberse hecho con antelación de CINCO (5) días como lo manda la Ley, pero se acogió la tesis de la demandada que refirió que se había empleado la antelación correcta, porque en reunión de fecha 20 de Abril de 2022 habían reformado los estatutos y establecido que el plazo mínimo de antelación para convocar a reunión extraordinaria había descendido de CINCO (5) días a solo UN (1) día. Y para sostenerse y demostrar a la Señora Juez el hecho que ella alegó, se valió del acta de la reunión referida el 20 de abril de 2022, acta en la cual aparece que la antelación en la reforma estatutaria quedó reducida a un nivel todavía más corto y breve que el mínimo de Ley de CINCO (5) días, y quedó en solo UN (1) día. Al respecto, expongo que esa prueba, es decir, esa acta 08 de 20 de abril de 2022, y esa decisión de la asamblea en esa reunión extraordinaria, son ilegales, nulas e ineficaces de pleno derecho y por esa razón esa defensa debe desecharse, no aceptarse y acceder a las pretensiones de la demanda.
PORQUE SE DESACATARON LAS NORMAS DE LEY QUE DISPONEN EL TÉRMINO DE ANTELACIÓN DE CONVOCATORIA DE REUNION EXTRAORDINARIA EN CINCO (5) DÍAS SOLAMENTE. En efecto, en el C. de Co., el art. 424 se refiere a las reuniones ordinarias y extraordinarias, y en el inciso segundo prescribió: “Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará cuando menos con quince días hábiles de anticipación. EN LOS DEMÁS CASOS, bastará una antelación de CINCO días comunes.” Pues entonces, la primera reunión de quince días hábiles será la reunión ordinaria porque es la de los balances.
Y en el segundo caso, claramente se refiere a las reuniones extraordinarias. Por esa razón resulta claro que, si la reunión por medio de la cual se realizó la reforma estatutaria de reducción del mínimo de Ley no fue de aprobación de balances, le correspondía el mínimo de CINCO (5) días de antelación para su convocatoria. Y si fue extraordinaria, también le correspondía entonces el mínimo de cinco días comunes porque Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea quedó comprendido dentro de lo que la norma citada estipuló como “EN LOS DEMÁS CASOS”.
“Ahora, si nos vamos a la Ley 1258 de 2008 en el Artículo 20, la norma respectiva establece: “Artículo 20. Convocatoria a la asamblea de accionistas. Salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles.
En el aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la reunión. Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término SUPERIOR.
El caso es que aparte de esta norma de Ley no aparece otra norma jurídica que se refiera en forma expresa a la Asamblea extraordinaria, y entonces para solucionar esa falta de prescripción normativa, tenemos que irnos a lo establecido en la Ley para la INTEGRACION. Y para ello entramos al C.Co., y aplicamos el ART. 1° de esta codificación, toda vez que el asunto que estamos tratando es materia de derecho mercantil.
Y la norma señalada establece: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas. Ello de conformidad con el Art. 5° de la Ley 57 de 1.887 y Art. 8° de la Ley 153 de 1.887. En esta situación entonces, la Ley referida, Art. 20 de la Ley 1258 de 2.008 señaló el término de antelación de la convocatoria a la reunión en CINCO (5) DÍAS, sin mencionar a cuál clase, si ordinaria o extraordinaria.
Si la reunión referida en la norma es la ordinaria, pues entonces a la extraordinaria se le aplica el mismo término de convocatoria por virtud de la analogía. Por eso la Ley cuando estableció la antelación de la ordinaria no se tomó el trabajo de aclarar ni señalar por aparte lo referente a la reunión extraordinaria, porque por analogía le corresponde.
Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea Prácticamente el Artículo 20 de la Ley 1258 señaló a un mismo tiempo el término mínimo de convocatoria de Ley para las reuniones ordinarias y extraordinarias en CINCO (5) días. De esta forma, tanto el Art. 424 C.Co., como el art. 20 de la Ley 1258 de 2008, establecen la misma pauta y la misma normativa.
Y no se olvide además que el art. 424 C.Co. del régimen de la sociedad anónima es aplicable como lo refiere el Art. 45 de la Ley 1258 de 2008. “Artículo 45. Remisión. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.
Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes. El caso es que el acta 08 de 20 de abril de 2022 la cual la Señora Abogada de la sociedad aludió y esgrimió como la prueba con la que demostró y justificó que el término de antelación para la citación de la asamblea del 6 de mayo de 2022 cuyo acto está en impugnación en este proceso, según ella, no era de CINCO (5) días sino solamente de UN (1) día para la convocatoria a la reunión extraordinaria, es una PRUEBA nula, y nula de pleno derecho.
Porque como en esa acta en la que se hizo una REFORMA A LOS ESTATUTOS se redujo el término mínimo de Ley de CINCO (5) días a UN (1) día, esa acta se obtuvo de forma ilegal, con VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO, art. 29 C.N. Pues como se trata de reducción del término mínimo de Ley de convocatoria de CINCO (5) días para reunión extraordinaria (6 de mayo de 2022) cuyo acto de asamblea es objeto de IMPUGNACION en este Proceso, debe tenerse en cuenta que, mediante reforma de estatuto, ciertamente ese mínimo se podía variar, pero se podía variar para aumentarlo no para disminuirlo.
Es decir, el establecimiento del mínimo de la Ley para la convocatoria a la asamblea extraordinaria en cinco días ya es el mínimo de Ley, y es potestativo exclusivo del poder configurativo y majestad de la Ley de manera que los estatutos no pueden ir contra la Ley ni en desacato de la misma pues ello de por sí constituye objeto ilícito.
El límite o barrera del poder de reforma estatutaria son las disposiciones de Ley que no se pueden rebasar y por el contrario se deben acatar y respetar. Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea Así está expresado en documento expedido por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES por el mismo SUPERINTENDENTE el Doctor BILLY ESCOBAR PÉREZ y todos los jurisconsultos asignados a la Superintendencia, cuando en el documento referido se consignó en el numeral 1.3 Pag. 7:1 1.3 ¿CON QUE ANTELACION SE DEBE CONVOCAR? Reuniones ordinarias o aquellas en las cuales deban aprobarse estados financieros a fin de ejercicio:. - En sociedades reguladas por el Código de Comercio: la convocatoria debe efectuarse con una antelación mínima de 15 días hábiles.. - En la SAS: La Ley establece que la convocatoria debe hacerse con una antelación mínima de 5 días hábiles.
A través de los estatutos podrá señalarse una antelación SUPERIOR. Reuniones extraordinarias:. - En sociedades reguladas por el Código de Comercio: La convocatoria debe hacerse con una antelación mínima de 5 días comunes.. - En la SAS: La convocatoria debe efectuarse con una antelación MÍNIMA de 5 días hábiles. A través de los estatutos podrá señalarse una antelación SUPERIOR.
Como se aprecia, el criterio doctrinario y jurisprudencial de la Superintendencia de Sociedades, es que en las reuniones ordinarias y extraordinarias de las Sociedades S.A.S. la convocatoria es y debe ser con una ANTELACION MÍNIMA de CINCO (5) DÍAS HABILES. E igualmente, es verdad que en los estatutos el término de antelación mínima 2024 convocatoria en reuniones ordinarias y extraordinarias, puede ser variado, pero solo para AUMENTARSE, y de ninguna manera para disminuirse.
Por eso cuando se expresa y aclara por la Superintendencia que el término de convocación puede ser variado para aumentarse entonces lo que la Superintendencia indica es que la facultad de reforma estatutaria es solo para el aumento, pero no para la disminución. De manera que, si es la voluntad de los asociados, pues ellos pueden aumentar el término más allá de los cinco (5) días, pero no bajarlo de esos cinco (5) días.
Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea De esta manera, aparece que en la prueba esgrimida por la Señora Abogada de la Sociedad, - el acta 8 de 20 de Abril de 2022 - para justificar una antelación de convocatoria de solo DOS (2) DÍAS está verificado que esa acta 08 de 20 de Abril de 2022 se realizó con violación con el trámite y procedimiento establecido en la Ley, y entonces por ello esa acta se obtuvo con violación del DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL, y por eso le corresponde la consecuencia establecida en la Constitución NACIONAL Art. 29 inciso final: “ES NULA DE PLENO DERECHO LA PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO.” Así que esa acta no sirve para el uso de PRUEBA que en Audiencia de Sentencia le dio la Señora Abogada de la Sociedad demandada consistente en demostrar que la convocatoria del Señor JOSE SOLON CORDERO a la reunión extraordinaria fue dentro de término legal establecido en los estatutos, porque esa PRUEBA es nula de pleno derecho como se ha expuesto.
Y esa decisión de esa reunión de reforma estatutaria de por sí a su vez es nula porque va en contra de la ley. Tiene objeto ilícito. Luego la reforma en sí carece de validez jurídica y por tanto no puede tener efectos en el Orden Jurídico. Eso nos conlleva también a establecer que esa convocatoria a esa reunión extraordinaria de 6 de mayo objeto de esta demanda, fue ineficaz, nula de pleno derecho.
Pero eso no es todo. Dentro del documento expedido por el Señor SUPERINTENDENTE DE SOCIEDADES junto con todo su equipo de jurisconsultos el cual adjunto en su totalidad a este memorial, aparece la Sentencia de INEFICACIA DEL ACTO que en este caso es el acto de reforma, como también el acto de Asamblea impugnado en esta demanda, en los siguientes términos, Pág. 44.
Y como ya vimos, la reunión que produjo el acto de asamblea de socios del 6 de mayo de 2022, impugnado en esta demanda, fue en contravención a lo prescrito en la Ley en cuanto a CONVOCACIÓN respecto a la Ley, porque ya hemos visto que respecto de los estatutos no procede, pues esa reforma estatutaria y la PRUEBA de ella son nulas de pleno derecho porque fueron obtenidas con violación del DEBIDO PROCESO.
Luego como efecto jurídico les corresponde la INEFICACIA. Por último, en esta parte, me refiero a que la Señora Abogada expuso que yo no podía alegar esa ilegalidad de la convocatoria por causa de CONGRUENCIA. Pues frente a esta Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea circunstancia, es pertinente reiterar que la congruencia en la Sentencia hace referencia es a las pretensiones solamente, pero no a los fundamentos jurídicos como ella pretende hacerlo creer, pues en esta situación es fundamentación jurídica la que yo alego.
Porque la impugnación del acto de asamblea que corresponde a emisión de acciones es la pretensión legalmente presentada. Y esa pretensión no ha cambiado ni se ha modificado o alterado. Pero el que la violación y quebranto en el término de convocatoria no haya sido fundamento jurídico de la pretensión desde el inicio del proceso, nada impide que ahora se haga ver, pues eso no está prohibido ni restringido.
En lo que hay restricción es en que se acceda por el Juez a más de lo pedido. Es decir, a más de lo contenido en la pretensión. Y no se está pidiendo más. Solo se están haciendo ver más razones jurídicas de las expresadas al inicio, y eso no está ni puede estar restringido. Una vez vencido el traslado de la sustentación existió pronunciamiento de su respectiva contraparte como del expediente emerge y pasa a verse.
Señala que no hubo violación alguna por parte de la entidad que representa a lo establecido en los estatutos para la convocatoria de asambleas extraordinarias, y por ende la decisión adoptada por el juzgador de primera instancia es totalmente ajustada a derecho. Refiere que de la sustentación del recurso de apelación y los reparos propuestos en la sentencia, se puede evidenciar una violación por la parte actora del principio de congruencia, pues en su escrito de demanda del 11 de mayo del 2022, sustenta la impugnación del acta de asamblea de accionistas del 06 de mayo del 2022, en unos argumentos totalmente diferentes a los propuestos en sus alegatos de conclusión, reparos y sustentación de la apelación, que como se puede evidenciar, giró la litis, pues la parte actora pretendió en etapa de cierre, introducir al expediente la ilegalidad del acta de asamblea de fecha 26 de febrero del 2022, la cual no fue objeto de juicio de reproche en el presente asunto, sino una prueba del mismo, pretendiendo de forma extemporánea, cuestionar las reformas estatutarias adoptadas de forma legal, quien por ende no puede hoy pretender desconocer tales determinaciones.
II.CONSIDERACIONES: Reunidos como se encuentran los llamados presupuestos procesales, y ante la ausencia de nulidad capaz de invalidar lo actuado, la decisión será de fondo o mérito. El Problema Jurídico Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea Se ocupa entonces la Sala, en determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de los patios, el 22 de abril de 2024 dentro del asunto de la referencia, de cara a los reparos formulados por la parte demandante.
Procedencia Del Recurso: Revisado el plenario se advierte que la decisión confutada es susceptible del recurso de alzada, conforme lo establece el artículo 321 del Código General del Proceso. El apelante está legitimado para interponer el recurso y su interés deviene de haberse fallado en contra de lo pedido por su poderdante y su interposición fue oportuna.
Haciendo un estudio de los reparos y sustentación de la alzada, pronto se advierte que lo que el actor busca, es que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto la asamblea atacada no se convocó con antelación de 5 días hábiles que señala la norma. Marco Jurídico Impugnación De Actos De Asamblea: Dispone el artículo 382 del C.G.P: “La demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado, solo podrá proponerse, so pena de caducidad, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acto respectivo y deberá dirigirse contra la entidad.
Si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará desde la fecha de la inscripción. Por otra parte, el artículo 190 del código de comercio, establece: “ARTÍCULO 190. <DECISIONES INEFICACES, NULAS O INOPONIBLES TOMADAS EN ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS>. Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.” Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea De donde se tiene que la norma, contempla tres tipos de consecuencias que afectan el acto materia de impugnación, a saber: A) Ineficacia B) Nulidad C) Inoponibilidad Entonces serán ineficaces, las reuniones que contravengan el artículo 186 del C. de Co., que establece: “LUGAR Y QUORUM DE REUNIONES>.
Las reuniones se realizarán en el lugar del dominio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429.”; nulas las decisiones que se adopten sin el número de votos establecidos en los estatutos o en la ley o las que excedan el contrato social e inoponibles las que no sean de carácter general conforme al artículo 188 ibídem, que preceptúa: “ARTÍCULO 188. <OBLIGATORIEDAD DE DECISIONES DE LA JUNTA O ASAMBLEA>.
Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el Artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos.” En hilo con lo anterior, el artículo 897 del C. de Co., explica el alcance de tal figura así: “ARTÍCULO 897. <INEFICACIA DE PLENO DERECHO>.
Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” A su vez, el artículo 191 del referido estatuto comercial, indica las personas legitimadas para demandar la impugnación del acto o decisión: los administradores, revisores fiscales, los socios que no hayan estado presentes en la reunión o que, así hubieren concurrido, votaron en contra.
El citado artículo no preceptúa contra quién se formula, pero el artículo 382 del C.G.P señala que la misma se dirige contra la sociedad, por emanar o provenir de ella el acto. Como en el presente caso la demanda se dirige contra una S.A.S, esta clase de sociedad se encuentra creada y reglamentada en la Ley 1258 de 2008, norma de la cual vale destacar los siguientes artículos: Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea “Artículo 1°.
Constitución. La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes. Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad.” “Artículo 3°.
Naturaleza. La sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. Para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas.” Artículo 5°. Contenido del documento de constitución. La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresará cuando menos lo siguiente: 1°.
Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas; 2°. Razón social o denominación de la sociedad, seguida de las palabras "sociedad por acciones simplificada"; o de las letras S.A.S.; 3°. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución;4°. El término de duración, si este no fuere indefinido.
Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad se ha constituido por término indefinido; 5°. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita; 6°.
El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse;7°. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, deberá designarse cuando menos un representante legal.” Artículo 6°.
Control al acto constitutivo y a sus reformas. Las Cámaras de Comercio verificarán la conformidad de las estipulaciones del acto constitutivo, de los actos de nombramiento y de cada una de sus reformas con lo previsto en la ley. Por lo tanto, se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituya, se haga un nombramiento o se reformen los estatutos de la sociedad, cuando se omita alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior o en la ley.
Artículo 18. Reuniones de los órganos sociales. La asamblea de accionistas podrá reunirse en el domicilio principal o fuera de él, aunque no esté presente un quórum universal, Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea siempre y cuando que se cumplan los requisitos de quórum y convocatoria previstos en los artículos 20 y 22 de esta ley.
Artículo 20. Convocatoria a la asamblea de accionistas. Salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles. En el aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la reunión. Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior.
Parágrafo. La primera convocatoria para una reunión de la asamblea de accionistas podrá incluir igualmente la fecha en que habrá de realizarse una reunión de segunda convocatoria en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunión por falta de quórum. La segunda reunión no podrá ser fijada para una fecha anterior a los diez (10) días hábiles siguientes a la primera reunión, ni posterior a los treinta (30) días hábiles contados desde ese mismo momento.
(negrillas añadidas) Artículo 21. Renuncia a la convocatoria. Los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la asamblea, mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente. Los accionistas también podrán renunciar a su derecho de inspección respecto de los asuntos a que se refiere el inciso 2° del artículo 20 de esta ley, por medio del mismo procedimiento indicado.
Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entenderá que los accionistas que asistan a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo. Artículo 22. Quórum y mayorías en la asamblea de accionistas.
Salvo estipulación en contrario, la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas. Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para algunas o todas las decisiones.
Parágrafo. En las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquel. En estos casos, el accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad. Artículo 45. Remisión. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.
Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes. Caso en Concreto: Teniendo en cuenta la anterior normatividad, así como los reproches dirigidos a cuestionar la decisión de instancia y precisando que la pretensión perseguida por la demandante en sede del litigio de origen, como ya se dijo, la nulidad del acta de la asamblea de accionistas, de la empresa EDS GROUP K11 S.A.S., llevada cabo el 06 de mayo de 2022, por medio de la cual se presentó y aprobó el reglamento de emisión y colocación de acciones; se pasa a ampliar el concepto de las sanciones establecidas por la ley para las decisiones de la junta de socios o la asamblea general de accionistas: A) Nulidad: Es de carácter absoluta y se presenta cuando las decisiones se toman sin el número de votos previstos en las leyes o en los estatutos, es decir, cuando los actos se toman sin la mayoría requerida o sin el quórum legal o estatutario o excediendo los límites del contrato social, por lo tanto, no es susceptible de convalidación. B) Inoponibilidad: Se presenta cuando las decisiones adoptadas no tienen un carácter general, corresponde declarar si el acto es oponible a los socios ausentes o disidentes, cuando la decisión sólo cobija a algunos, o porque viola un precepto legal o estatutario (artículo 188 Código de Comercio).
C) Ineficacia: Parte del supuesto de que el negocio existe, que se ha perfeccionado, como quiera que en el concurren sus elementos esenciales, pero que por violación de una norma no pueden proyectarse en el mundo de las relaciones jurídicas, por lo Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea que es ineficaz una asamblea cuando no se reúne en el domicilio principal que se indica en la convocatoria, o cuando esta no se realiza con las formalidades prescritas por la ley, o no concurre el número de socios necesarios para constituir el quórum (art.186 C. de C.) En el caso bajo estudio, la inconformidad del demandante en esta instancia, se centra en las irregularidades frente a la antelación de la convocatoria, pues en el libelo, si bien la parte demandante solicitó como única pretensión la nulidad del acta de la asamblea, sin especificar cuál es su causal, aludiendo en los hechos que, la representante legal incurrió en actos de presunta obstrucción de negociación y transgresión de deberes, al no correr traslado de una propuesta elevada por él de venta de acciones por parte de los otros dos socios, a favor suyo y se quejó de que el acta de la asamblea no le había sido suministrada, también hizo mención a que la convocatoria se realizó con un día de antelación, cuando él ya tenía un compromiso previo y que no se le permitió participar en la misma a través de medio virtual, pues no se le envió el link y al contestar la demanda la representante legal de la S.A,S. adujo que nunca hubo acuerdo en que iba a participar virtualmente, y en esta instancia adujo falta de congruencia entre los hechos y pretensiones de la demanda y los hechos del recurso de alzada, donde sólo se hizo énfasis en los defectos de la convocatoria, frente a los cuales opera por ley la figura de la ineficacia, cuando la misma no reúne los requisitos establecidos en la ley o los estatutos sociales.
En relación con el principio de congruencia el artículo 281 del Código General del Proceso, establece que “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.” En el hecho quinto, esto se dijo frente a la convocatoria: “QUINTO: Mediante correo electrónico del 04 de mayo de 2022, se remitió convocatoria de Asamblea Extraordinaria de accionistas de la sociedad EDS GROUP K11 S.A.S., a celebrarse en el domicilio principal de la misma, el día 06 de mayo de 2022 a las 08:00 am, con el fin de desarrollar el siguiente orden del día: ” Y en la parte final del hecho sexto, se agregó: “Aunado lo anterior, por medio de comunicación electrónica vía plataforma WhatsApp, el suscrito apoderado enlazó comunicación con la Representante Legal MAIRA ALEJANDRA BERNAL VELASCO, exponiéndole la imposibilidad de asistir a la misma por cuanto ostentaba un compromiso previo que le impedía de manera tajante acudir a la Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea convocatoria.
Ante lo cual, la Representante Legal afirmó, que siendo del caso se podría realizar virtualmente tal y como lo permiten los estatutos sin recibirse hasta el día seis (06) de mayo de 2022 link o correo electrónico alguno para conectarse o participar en la misma.” (negrillas de la Sala) De suerte que, aunque no se pretendió la ineficacia de la decisión, sí se hizo referencia en los hechos a la convocatoria, y se informó cómo su premura le impedía participar presencialmente a la asamblea por tener un compromiso previo y que pese a que se podía intervenir a través de medio virtual, se dolió que la representante legal nunca le remitió el link, entonces como ya lo ha advertido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, como nuestro órgano de cierre, en numerosas decisiones, sobre la obligación que tiene el juzgador de hacer una interpretación de la demanda y es justamente que analizados los argumentos que ha expuesto la parte demandante sobre la convocatoria en el libelo, coincide con el motivo por el cual se impugna la decisión, el cual tiene sustento en que no se le citó oportunamente y no se le permitió participar en la reunión. Entonces en este punto cabe memorar que, la acción de impugnación de actos de asamblea o juntas de socios, según el artículo 191 del C. de Co., tiene como objeto que se revise la eficacia o la validez de las determinaciones adoptadas en tales reuniones, a fin de verificar que su forma de adopción o contenido no contravenga el ordenamiento jurídico o los estatutos de esa asociación. Para su prosperidad se requiere que se presente dentro de los dos meses siguientes a su publicación o registro, a fin de que no se vea afectada con la caducidad; y el legitimado para presentarla es el miembro que no haya participado o haya disentido de los puntos que ataca y finalmente se itera, que la determinación contradiga la constitución o la ley o los estatutos del conglomerado al interior del cual se adoptan.
Con ella se persigue el restablecimiento del interés del asociado que resulta afectado por la decisión antijuridica de la asamblea o junta; pero la intervención del juzgador se limita a propender por la prevalencia de la legalidad de las actuaciones que se tildan de ineficaces o inválidas, atendiendo las sanciones que se hallan enlistadas en el artículo 192 del C. de Co.; aclarando que dicha acción, no permite que la jurisdicción se inmiscuya en las competencias de dichos órganos, buscando que se acepten las propuestas de uno de sus miembros disidentes o que se les impida darse sus propios reglamentos, siempre y cuando estos se ajusten a la constitución y la ley que los rige.
En hilo con lo explanado, cabe resaltar que la convocatoria es una citación escrita, dirigida a los socios o miembros de una corporación, que en el caso de las asambleas, tiene como finalidad que se informe en forma oportuna, clara y completa a sus miembros, la fecha y Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea hora de la próxima reunión, el lugar, su modalidad, si es presencial, virtual o mixta, los temas que serán discutidos y la información adicional que se requiera con una antelación suficiente que les permita estudiarla y ejercen de manera efectiva sus derechos.
En ese orden de ideas, considera la Sala que como en los hechos se hace referencia a que no se le permitió al demandante intervenir en la asamblea del 6 de mayo de 2022 y en la contestación del libelo, la sociedad replica que existió plena legalidad del acto, pues se le convocó oportunamente y el actor fue quien decidió no asistir, es necesario estudiar las pruebas allegadas para tal efecto, a fin de verificar que se acreditó, pues lo referente a la caducidad y legitimación, no fue objeto de reparo.
Ahora bien, del material probatorio allegado, se resalta, el Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 26 de febrero del 2022, por medio del cual se modificaron los estatutos frente a la convocatoria de asamblea, donde se expresó como orden del día: 1. Verificación del quórum 2. Elección de presidente y secretario de la reunión 3. Reforma de los estatutos.
Objeto social y plazo para convocatoria de asamblea 4. Aprobación del acta Verificación del quórum Reforma de Estatutos sociales Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea Y aquí es preciso poner de presente que a la misma asistió el señor José Solón Cordero Díaz, la cual tenía como finalidad la Reforma de los estatutos, objeto social y plazo para Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea convocatoria de asamblea y la aprobación de esta, sin embargo, nótese que el actor no aprobó el nuevo término para la convocatoria.
Precisamente frente al tema de la convocatoria, la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC 456 de 2023, emitida el 15 de febrero de 2024, con ponencia del Magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, indicó: “2.1. La convocatoria es el llamado que el ente competente hace a los socios, para que concurran en un día, hora y lugar determinados, con el fin de que aborden los temas del orden día o los señalados en la normatividad, en favor de la sociedad.
Guillermo Cabanellas la define como el «[a]cto en virtud del cual se cita o llama, por escrito personal o público anuncio, a una o varias personas -socios-, para que concurran a un determinado lugar, en día y hora fijados de antemano». Dada su importancia, por ser la forma en que los asociados se enterarán sobre la reunión programada, de suerte que no terminen sorprendidos por decisiones adoptadas a sus espaldas, corresponde al responsable de su realización actuar con especial cuidado, no sólo en cuanto a su confección, sino también en su divulgación. (negrillas añadidas) Tal es el mensaje de esta Corporación: Cuando deba llamarse a reunión de asamblea, los administradores deben ser particularmente cautos en hacer conocer de la citación a los accionistas por el medio dispuesto en el contrato social, dentro de los términos fijados en los estatutos, o en las disposiciones supletivas (negrilla fuera de texto, STC, 11 ag. 2011, rad. n.° 2011-01512- 00). 2.2.
Como regla general es correcto aseverar que las reuniones de socios deben estar precedidas de convocatoria, al punto que su ausencia o los errores en su elaboración conducen a que las decisiones adoptadas por los asistentes no produzcan efectos jurídicos. (negrillas añadidas) Dicho de otra forma, para que la asamblea de accionistas o junta de socios pueda cumplir con sus funciones, es menester que los asociados sean convocados conforme al contrato de sociedad y la ley, so pena de que, conforme al canon 190 del Código de Comercio, «[l]as decisiones tomadas… [sean] ineficaces», lo que se traduce en que «no produce[n] efectos… de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial» (artículo 897 ejusdem).
(negrillas añadidas) Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea No se trata de cualquier llamado, pues la convocatoria está sujeta a ciertas directrices, las cuales pueden sumariarse así: (I) Autor: debe realizarse por los administradores, revisor fiscal o entidad oficial encargada de ejercer el control inciso segundo del artículo 181 del Código de Comercio), quienes pueden actuar a motu proprio o por solicitud de «un número de asociados representantes de la cuarta parte o más del capital social» (inciso final del artículo 182 ejusdem).
(II) Destinatario: la convocatoria deberá remitirse a todos los asociados, sin distinción de ninguna clase. Eventualmente, cuando se haya bifurcado la nuda propiedad y el usufructo, deberá citarse a los usufructuarios, salvo que los derechos políticos hayan quedado en manos del nudo propietario (artículo 412). (III) Antelación: será la señalada en los estatutos sociales, sin que en ningún caso pueda ser inferior del mínimo legal.
Así, «para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio… se hará cuando menos con quince días de anticipación. En los demás casos, bastará una antelación de cinco días comunes» (artículo 424). Tratándose de sociedades por acciones simplificadas, el término mínimo de anticipación es de cinco (5) días hábiles en todos los casos (artículo 20 de la ley 1258 de 2008).
(negrillas y subrayas añadidas) (IV) Contenido: en la convocatoria deberá señalarse la fecha, hora y lugar en que se adelantará la reunión, que en principio debe corresponder al lugar del domicilio social. Asimismo, debe contener los temas que se abordarán en la sesión -conocido como el orden del día-. Esto sin perjuicio de que, tratándose de asambleas ordinarias, los asistentes se ocupen «de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado» (artículo 182 del Código de Comercio).
Permisión última que no se extiende a la escisión, fusión o transformación social, o a la cancelación de la inscripción en el registro nacional de valores o en bolsa de valores, pues estos puntos deben estar contenidos necesariamente en el orden del día, so pena de que las decisiones sobre estos temas sean ineficaces (artículo 13 de la ley 222 de 1995).
(V) Advertencias: de forma excepcional, dentro de la convocatoria es necesario que se incluyan admoniciones. Por ejemplo, tratándose de la aprobación de estados financieros, es menester que se indique a los socios que pueden ejercer el derecho de inspección dentro del término de antelación (artículo 48 de la ley 222 de 1995), y para los casos de fusiones, escisiones o transformaciones, es obligatorio advertir sobre el derecho de retiro que tienen los asociados (artículo 12 ibidem).
Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea (VI) Formalidad: la convocatoria se realizará en la forma señalada en los estatutos, según lo prescriben los artículos 424 del Código de Comercio y 20 de la ley 1258 de 2008.” Entonces, como puede verse la ley 1258 de 2008, por medio de la cual se creó la sociedad por acciones simplificada – S.A.S., estableció claramente en su artículo 20: “Artículo 20. convocatoria a la asamblea de accionistas.
Salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles. En el aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la reunión. Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior.” Frente a este punto, en la guía práctica para la celebración de asambleas de accionistas y Juntas de socios, que figura en la página web de la Superintendencia de sociedades, se lee: “3.
Antelación de la convocatoria Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará cuando menos con quince (15) días hábiles de anticipación. En los demás casos, bastará una antelación de cinco (5) días comunes. En la SAS, salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles (incluyendo las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio).” De lo anterior, colige la Sala que, las convocatorias tanto para las reuniones ordinarias como extraordinarias de las Asambleas de las SAS, deben realizarse con un mínimo de cinco días hábiles de antelación, tal como lo establece el artículo 20 de la Ley 1258 de 2008, y pese a que dicho término fue variado por la asamblea de la sociedad demandada para disminuirlo al término de un día, lo cierto es que dicho plazo no se ajusta a la ley que creó y rige dichas sociedades, veamos que se dijo al adoptar dicha reforma: En la Asamblea Extraordinaria llevada a cabo el 26 de febrero del 2022, a la cual asistió el recurrente se reformaron los estatutos, donde se plasmó;
“ (..) para un mejor entendimiento la redacción del Artículo Veinte de los estatutos que contiene lo referente con la convocatoria de la asamblea general de accionistas quedaría de la siguiente manera, dejando constancia que el único aparte que se incluye como nuevo, es Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea el referente con la modificación del plazo para la convocatoria de las asambleas extraordinarias, y por ende el Articulo Veinte quedaría de la siguiente manera: “ART 20- (…) Respecto de las Asambleas Extraordinarias la convocatoria deberá realizarse con una antelación mínima de un (1) día hábil mediante comunicaciones dirigidas a cada accionista a la dirección física y/o electrónica registrada ante la sociedad, en las cuales insertará de una manera expresa el correspondiente orden del día1.
Ahora bien, si vamos a la convocatoria de la asamblea extraordinaria del 6 de mayo de 2022, se tiene que la misma se realizó el día 4 de mayo de 2022, es decir conforme al artículo 20 de los estatutos, que señala con antelación de un día hábil, pues no se debe contar ni el día del envío de la citación, como tampoco el de la reunión. Ver captura, 1 Ítem 38 expediente digital Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea En ese orden de ideas, si bien la asamblea extraordinaria celebrada el 6 de mayo de 2022, se convocó y desarrolló acatando el artículo 20 reformado de los estatutos de la demandada, lo cierto es que dicha determinación contraviene lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1258 de 2008, que creó y reglamentó las SAS, y que establece para tal efecto un mínimo de cinco días hábiles, disponiendo en el mismo artículo “a menos que en los estatutos se convenga un término superior.”, sin que ello implique autorización de ningún modo para establecer uno inferior.
Lo anterior implica que como se realizó la convocatoria con un término inferior al establecido en la ley, se le redujeron las oportunidades que tenía el actor de participar en la asamblea y pese a haber informado de su imposibilidad para concurrir presencialmente a la representante legal, ella no le facilitó los medios al socio para que participara virtualmente como se indica en la demanda, de donde se colige que se vulneró no solo la ley, sino la oportunidad de ejercer sus derechos por parte del asociado.
Incluso mírese que, para esta clase de sociedades se contempla la posibilidad de renunciar a la convocatoria, al respecto se indicó en la sentencia SC 456 de 2023, atrás citada: “(III) La renuncia a la convocatoria, esto es, el abandono que uno o varios los socios efectúan de su derecho a ser citados a asamblea. Evento que únicamente se encuentra previsto, en nuestro derecho, para las sociedades por acciones simplificadas.
La renuncia podrá realizarse «antes, durante o después de la sesión correspondiente» (artículo 21 de la ley 1258 de 2008), e incluso de forma tácita, cuando los afectados acuden a la reunión y no manifiestan «su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo» (ídem).” (negrillas de la Sala) Por lo que de haberse garantizado la asistencia del socio a la reunión y su debida participación y que el mismo no hubiere reclamado su inconformidad con la convocatoria en la asamblea, podría tenerse como tácitamente renunciada por el demandante, pero como ello no fue así, no hubo subsanación. Entonces como pese a que en las pretensiones de la demanda no se reclamó la ineficacia de la reunión, con apoyo en los artículos, 186, 191 y 897 del Código de Comercio, que establecen en su orden, que, cuando la convocatoria no se realiza con las formalidades prescritas por la ley el acto es ineficaz, lo cual conforme a la sentencia SC 456 de 2023, “se traduce en que «no produce[n] efectos”; aunado a que la acción de impugnación de actos de asamblea, se dirige a atacar los actos cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos y aquí quedó probado que el término de convocatoria no se ajusta a lo previsto en el artículo 20 de la ley 1258 de 2008, y que cuando el Código de Comercio expresa “que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea sin necesidad de declaración judicial”.
Lo que traduce que, incluso pueda ser declarada de oficio la concurrencia de las causales de ineficacia, y es que, en las Sociedades por Acciones Simplificadas, los acuerdos de accionistas y los estatutos no podrán prevalecer sobre la ley, por lo que cualquier asunto que vaya en contra de la norma, y que se establezca estatutariamente en la sociedad, no tendrá validez.
De lo anterior, se concluye que prospera la apelación al no cumplir la convocatoria con el plazo mínimo de antelación establecido en la ley. En consecuencia, debe revocarse la sentencia impugnada y, en su lugar, declararse la ineficacia de las decisiones tomadas en la asamblea extraordinaria del 6 de mayo de 2022, por los motivos expuestos, sin que sea necesario abordar el tema de la nulidad, pues como ya se dijo dichas determinaciones no producen efectos, así mismo y con fundamento en lo ya considerado, se declarará no probada la excepción principal formulada por la demandada que denominó PLENA LEGALIDAD DEL ACTO JURIDICO IMPUGNADO; corriendo la misma suerte la de prescripción (que para este caso más bien es caducidad de la acción) por haberse interpuesto la demanda dentro del término establecido en el artículo 382 del C.G.P. y no observando probada ninguna exceptiva que deba ser declarada de oficio.
Se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandada; en auto aparte se fijarán las agencias en derecho en segunda instancia por la Magistrada sustanciadora conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Civil - Familia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Civil Del Circuito De Los Patios el 24 de abril de 2024, dentro del proceso Verbal de Impugnación de Actos de Asamblea del epígrafe, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En su lugar se declaran no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada y se dispone DECLARAR LA INEFICACIA de las decisiones tomadas en la asamblea de accionistas, de la empresa EDS GROUP K11 S.A.S llevada cabo el 06 de mayo de 2022, por medio de la cual se presentó y aprobó el reglamento de emisión y colocación de acciones, por los motivos expuestos en la parte considerativa.
Radicado Tribunal 2024 0148 Apelación sentencia impugnación de Actos de Asamblea TECERO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandada. En su oportunidad ingrese el asunto al despacho para fijar las agencias en derecho de esta instancia.
CUARTO: En firme esta Sentencia y fijadas las agencias, devuélvase el expediente al Despacho de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (PERMISO) ANGELA GIOVANNA CARREÑO NAVAS MAGISTRADA YAMITH RIAÑO SANCHEZ MAGISTRADO