SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-61-06079-2017-81869-02. Procesado: NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA. Delito: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. 1 República de Colombia Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01 Magistrado Ponente: EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Aprobado, Acta No. 524.
San José de Cúcuta, treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA, contra la sentencia anticipada proferida el 13 de junio de 2023, por el JUZGADO OCTAVO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE CÚCUTA, mediante la cual lo condenó como responsable del delito de homicidio en grado de tentativa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Señaló la primera instancia en la sentencia el siguiente componente fáctico1: “Los fundamentos fácticos fueron plasmados por el delegado de la Fiscalía en el escrito de acusación de la siguiente manera: “El 23 de septiembre de 2.017, JENNY ANDREINA BRICEÑO MARQUEZ, a la 01:00 horas recibió una llamada de NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA, quien a las 17:00 horas del mismo día, llegó de 1 Archivo No. 41 obrante en el proceso digital de la primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-61-06079-2017-81869-02. Procesado: NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA. Delito: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. 2 sorpresa la casa de JENNY ANDREINA y la citó a las 19:00 horas en el sector del terminal, para poder hablar, ya que habían tenido una relación sentimental, la cual había terminado. Efectivamente, a la hora señalada, se encontraron estas dos personas y se dirigieron al hotel en el que se estaba hospedando NEYER HARBEY, ubicado en la Avenida 6 A #0-110 del Barrio La Merced, Hotel D'MARTHA, habitación 210; estando allí, conversaron y NEYER HARBEY le preguntó a JENNY ANDREINA que si tenía alguna otra persona, a lo que ella respondió que no y que tampoco quería tener nada con él, porque él tenía una mujer embarazada por los lados de Bogotá, que pensara en su mujer y en sus hijos.
NEYER HARBEY comenzó a tocar a JENNY ANDREINA y a decirle que quería estar con ella, y JENNY ANDREINA le contestó que no y que se iba a ir porque ya se sentía incómoda, se levantó de la cama y NEYER HARBEY la empujó con fuerza, haciéndola caer sobre la cama, por lo que JENNY ANDREINA le dijo que si la golpeaba lo iba a demandar, situación ante la que NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA, reaccionó en una forma violenta, se le lanzó encima a JENNY ANDREINA BRICEÑO MARQUEZ, le colocó las manos en el cuello y comenzó a ahorcarla, forcejearon, JENNY ANDREINA, empujó a NEYER HARBEY, los dos cayeron al piso y allí NEYER HARBEY la agarró para seguirla ahorcando mientras le decía que si no era para él, no era para nadie y que la iba a matar perra, en ese momento JENNY ANDREINA comenzó a sangrar por la nariz y la boca, logró hablar y le dijo a NEYER HARBEY que pensara que ella tenía hijos y que no los podía dejar solos porque eran huérfanos de padre, le rogó que no le hiciera daño y le dijo que lo amaba;
NEYER HARBEY soltó a JENNY ANDREINA, la levantó y la llevó al baño donde le limpio la sangre del rostro, después NEYER HARBEY le dijo a JENNY ANDREINA que revisara el bolso de él, que sacara un cuchillo y que lo matara, ella le dijo que no pensara en esas cosas y le pidió que la llevara al médico porque se sentía muy mal, a lo que NEYER HARBEY accedió, pero advirtiéndole que si lo demandaba, se iba a meter con su familia.
Salieron de la habitación y tomaron un taxi, donde NEYER HARBEY seguía amenazando a JENNY ANDREINA y al llegar al hospital la volvió a golpear, por lo que ella empezó a gritar pidiendo ayuda, percatándose de lo sucedido un policía que la ayudó a ingresar al hospital y llamó a la patrulla, que arribó al lugar y capturó a NEYER HARBEY, pero en esa oportunidad solo se le legalizó la captura, y le fue dada la libertad.
Mientras tanto JENNY ANDREINA fue atendida en el Hospital Universitario Ersamo Meoz, por presentar hematomas periorbitarios, laceración en región frontal derecha de 5 cms. de longitud con hematoma en cuello, como producto de agresión por ahorcamiento, estrangulamiento y sofocación.”. Una vez formulada la respectiva imputación, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA como presento autor responsable del presunto delito de homicidio en grado de tentativa, preceptuado en el art. 103 del Código Penal, concordante con el art. 27 ídem, surtiéndose la SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-61-06079-2017-81869-02. Procesado: NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA. Delito: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. 3 respectiva diligencia acusatoria el 02 de agosto de 20192, y después de fijarse en varias oportunidades fecha para realizar la preparatoria, en diligencia del 17 de enero de 20233, las partes procesales manifestaron su intención de celebrar un preacuerdo, consistente en degradar el punible de homicidio en grado de tentativa a lesiones dolosas, preceptuada en los arts. 111 y 112 del Código Penal, únicamente para efectos punitivos, acordando una pena de 20 meses de prisión, acuerdo que fue aprobado por la primera instancia. Finalmente, la señora Juez a-quo, una vez surtido el trámite del art. 447 de la Ley 906 de 2004, profirió la respectiva sentencia anticipada el 13 de junio de 20234, en la que dispuso entre otras cosas, condenar a NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA a la pena principal de 20 meses de prisión, como autor responsable del delito de homicidio en grado de tentativa, imponiéndole la pena accesoria de rigor, negándole los subrogados de la pena y la prisión, librándose la correspondiente orden de captura; fallo objeto de alzada por parte del defensor del procesado5.
DE LA SENTENCIA APELADA La primera instancia en sentencia anticipada del 13 de junio de 2023, luego de hacer referencia a los medios de prueba arrimados, además de tener en cuenta la aceptación de cargos por vía de preacuerdo, señaló básicamente que se obtuvo un convencimiento más allá de toda duda razonable de que el día 23 de septiembre de 2017, el procesado NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA lesionó a la señora Jenny Andreina Briceño Márquez, por lo que se desvirtuó de manera efectiva su presunción de inocencia, pues su conducta resultó atentatoria contra la vida y la integridad personal, pudiendo haber actuado conforme a Derecho, sin que lo hubiese realizado.
De otro lado, indicó que no había lugar a la suspensión condicional de la 2 Archivos Nos. 11-12 ídem. 3 Archivo No. 36 ídem. 4 Archivo No. 41 ídem. 5 Archivo No. 43 ídem. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-61-06079-2017-81869-02. Procesado: NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA. Delito: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. 4 ejecución de la pena, pues no se cumplía con el requisito objetivo establecido en el art. 63 del Código Penal, toda vez que la pena impuesta para delito original de homicidio en grado de tentativa superaba los 4 años de prisión; mientras que respecto a la prisión domiciliaria de acuerdo a lo establecido en el art. 38B ídem, refirió que si bien se cumplía con el presupuesto objetivo, también lo era que no se probó el arraigo familiar y social que exige el numeral 3º de dicha norma.
Con base en ello, resolvió entre otras cosas, condenar a NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA a la pena principal de 20 meses de prisión, como autor responsable del delito de homicidio en grado de tentativa, imponiéndole la pena accesoria de rigor, negándole los subrogados de la pena y la prisión, librándose la correspondiente orden de captura.
LA APELACIÓN El defensor de NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA, inconforme con lo adoptado por la primera instancia, presentó y sustentó recurso de apelación, alegando en esencia que el legislador estableció en el art. 63 del Código Penal, los requisitos para acceder al subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; que a su defendido se le negó bajo la tesis de que con los nuevos planteamientos de las Altas Cortes se debían estudiar los subrogados conforme a la calificación jurídica imputada y no la pre-acordada, por lo que para el caso en concreto se superaba la pena mínima de cuatro años de prisión, por lo que no tenía derecho a la concesión de la suspensión. Sin embargo, no es de recibo lo expuesto por la Juez de instancia, pues el operador judicial para resolver la suspensión condicional de la ejecución de la pena debe verificar los requisitos conforme los establece la norma, por lo que el art. 63 del Código Penal, en su contenido literal no permite realizar valoraciones en abstracto de la conducta punible, como si lo hace en el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, por lo tanto, únicamente lo que se verifica es que la pena impuesta no exceda de cuatro años, presupuesto que cumple su SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-61-06079-2017-81869-02. Procesado: NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA. Delito: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. 5 representado; además de que también se reúnen los demás requisitos establecidos por la normatividad para acceder al mencionado subrogado. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este asunto, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Visto lo que es materia de inconformidad, para el presente asunto, la Sala concreta su pronunciamiento a lo que fue y es elemento central del recurso de apelación, esto es, si para el caso del procesado, se cumplen los presupuestos establecidos en el art. 63 del Código Penal, para acceder a la suspensión de la ejecución de la pena, pues el recurrente refiere que el requisito objetivo del citado subrogado se debió estudiar conforme la pena que se pactó con ocasión del preacuerdo celebrado.
Se debe recordar, que el preacuerdo suscrito por las partes, consistió únicamente en degradar el punible de homicidio en grado de tentativa a lesiones dolosas, preceptuada en los arts. 111 y 112 del Código Penal, únicamente para efectos punitivos, acordando una pena de 20 meses de prisión, acuerdo que fue aprobado por la primera instancia. En el referido fallo, la señora Juez a-quo de forma acertada, le negó al enjuiciado la suspensión de la ejecución de la pena de acuerdo a lo establecido en el art. 63 del Código Penal, pues la pena a imponer de prisión por el delito por el que fue imputado y acusado el procesado, esto es, homicidio en grado de tentativa, superaba los 4 años de prisión, por lo que no cumplía el requisito consagrado en el numeral 1º de dicha norma.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-61-06079-2017-81869-02. Procesado: NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA. Delito: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. 6 Se le aclara al recurrente, que precedentes recientes de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, recogieron la posición que se había fijado para estos casos, estableciendo que los acuerdos deben respetar la calificación jurídica conforme al núcleo fáctico, y la concesión que se otorga es con la única finalidad de establecer la pena a imponer, debiendo ser estudiados los subrogados a la luz de la calificación endilgada y no la acordada.
Razón por la que resultó acertada la decisión censurada, ya que primero que todo, al momento de presentarse el preacuerdo por las partes – 17 de enero de 20236–, ya se encontraban vigentes los precedentes de obligatorio cumplimiento, por lo que contrario a lo expuesto por el apelante, y al variarse la postura que se tenía, tales pronunciamientos resultaban totalmente vinculantes para el caso del procesado, conforme lo ha decantado la Corte Constitucional7.
Sumado a que, respecto al estudio de subrogados penales en materia de preacuerdos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia AP1339-2024 del 28 de febrero de 2024, rad. 60659, reiteró: “(…) en la censura se desconoce que esta Sala realizó un cambio de criterio con el fin de sostener que, para efectos del estudio de los subrogados y mecanismos sustitutivos, se debe tener en cuenta la pena prevista para el delito cometido y no la que resulte de aplicar los descuentos punitivos en virtud del acuerdo celebrado por las partes.
(CSJ, AP2720-2023, Radicación No. 63505). Ese criterio se encuentra vigente al punto que, en la providencia SP359- 2022, rad. 54535, la Sala insistió que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de fundamentación, se hace solo para efectos punitivos. En ese mismo sentido, en decisión CSJ, AP1826- 2023, Radicación 62784, se recordó: “De esta manera, el procesado debe comprender con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de la imputación o acusación no sufre variación alguna y que la sentencia se dictará por el delito atribuido conforme con la base probatoria, pues la alusión a una modalidad delictiva más benigna únicamente tiene como propósito 6 Archivo No. 015 del proceso digital de la primera instancia. 7 Sentencia SU354/17.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-61-06079-2017-81869-02. Procesado: NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA. Delito: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. 7 obtener una pena menos gravosa. Ello implica que las consecuencias jurídicas de la conducta punible, como los subrogados, se rigen por la pena dispuesta para el tipo penal y la modalidad por la que se dicta la sentencia y no por la considerada para tasar la pena.”” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Así las cosas, en el sub júdice la pena impuesta de prisión para el delito de homicidio en grado de tentativa que le fue endilgado al señor NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA, es superior de los cuatro años que establece el art. 63 del Código Penal, pues su mínimo parte de 104 meses de prisión -equivalente a 8.6 años-, por lo tanto, contrario a lo alegado por el recurrente, resultó correcta la decisión de la Juez de primer grado, toda vez que tuvo en cuenta para analizar la concesión del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, la pena definida en la Ley de acuerdo a la calificación jurídica original, puesto que como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los preacuerdos el estudio de los subrogados penales se determinan con base en la pena de la conducta realizada, y no en la acordada, ya que se debe mantener la calificación jurídica correspondiente al componente fáctico, por lo que el beneficio o concesión que se otorga, es con la única finalidad de establecer el monto de la pena, tal como aconteció en el presente asunto.
Con base en todo lo anterior, se confirmará la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA – SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señaladas, por las razones expuestas en la motivación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-61-06079-2017-81869-02. Procesado: NEYER HARBEY SABOGAL BARBOSA. Delito: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. 8 SEGUNDO: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de Casación.
TERCERO: Una vez en firme, por la Secretaría de la Sala, DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,